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《人民司法·應(yīng)用》*年第21期發(fā)表了彭志新法官的《從“親牛鑒定案”談舉證成本排除規(guī)則的設(shè)立》一文。該文以親牛鑒定案為例，提出并論證了舉證成本排除規(guī)則。該規(guī)則的核心在于當訴訟的舉證成本遠高于訴訟標的價值本身時，法官可以依申請或依職權(quán)終結(jié)舉證而徑行依公平原則處理雙方的爭議。此規(guī)則的提出令人耳目一新，為人民法院處理類似舉證成本背離的案件提供了一個新的視角和參考。然而，就該規(guī)則的內(nèi)容及其論證來看，筆者認為至少有以下幾個問題值得商榷。

一、依該規(guī)則下判必然違背基本的公平正義理念

就財產(chǎn)的歸屬方面而言，最基本的公平正義觀念可以簡單地概括為“是我的東西誰也別想拿，不是我的東西我也不該要”。這是我國民間社會維持物的占有歸屬秩序的基本準則，也是官方處理民間相關(guān)爭議的基本原則。舉證成本排除規(guī)則提出：在純財產(chǎn)爭議案件中，當任何一方的舉證成本都高于訴訟標的價值時，法院可以依任何一方當事人的申請免除其舉證義務(wù)，或者在當事人向法院申請啟動鑒定等舉證程序時，依職權(quán)駁回其申請，并適用公平原則處理雙方的爭議。具體到親牛鑒定案，法官可以直接判決牛歸乙所有，由乙補償甲該牛價值的一半金額。然而，仔細斟酌卻發(fā)現(xiàn)法院若依此下判，必然違背公平。因為，如若甲是真正的權(quán)利人，則甲不僅不能得到牛（使用價值），還只能得到牛的價值的一半（經(jīng)濟價值），對甲顯然不公平；如果乙是真正的權(quán)利人，則甲憑空得到了牛的價值的一半，拿到了本不屬于自己的東西，而乙則損失了牛的價值的一半；如果甲和乙都不是真正的權(quán)利人，則甲乙二人都拿到了本不屬于自己的東西，而真正的權(quán)利人則損失整頭牛?？傊?，無論這頭牛屬于誰，依該規(guī)則下判，產(chǎn)生的結(jié)果必然違背基本的公平正義理念。

二、依該規(guī)則下判必然導(dǎo)致錯案

人民法院在審理民事案件的過程中，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。法官只有在根據(jù)雙方當事人的舉證、質(zhì)證和辯論的基礎(chǔ)上，以自己的法律知識、生活經(jīng)驗和邏輯推理來加以認證，從而查明案件事實并進而適用法律予以裁判。在民事訴訟中，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。從法官的角度講，作為居中裁判的第三人，沒有義務(wù)和責任在法律規(guī)定之外為當事人收集證據(jù)。當訴訟出現(xiàn)事實無法查清或者查清事實需要耗費高額訴訟成本時，法官只能在充分釋明后依照舉證責任和證明標準的有關(guān)規(guī)則進行裁判。就舉證成本排除規(guī)則所限定的純財產(chǎn)案件而言，案件涉及的特定財產(chǎn)在一般情況下只有一個所有權(quán)人，如果不查明事實而依所謂的公平原則下判，必然導(dǎo)致案件成為錯案。因為無論該物屬于原告、被告或者第三人，原告或被告必然從中受到損失或者占到便宜。這樣的判決結(jié)果必然是與客觀實際相背離的，這樣的裁判方式也是違背基本的訴訟原理的。

三、該規(guī)則侵犯當事人的權(quán)利

舉證成本排除規(guī)則認為，當舉證成本遠高于訴訟標的價值時，法院可以依申請或依職權(quán)終止舉證徑行裁判。該規(guī)則的適用條件之一是當事人互相不能否定對方的主張，而任何一方要達到證實自己主張或反駁對方主張所需的舉證成本都高出爭議標的價值本身。由此可見，該規(guī)則的意思是如果法院認為舉證成本遠高于訴訟標的價值時，可以依一方（應(yīng)主要是原告）申請而免除其舉證義務(wù)，或者當一方申請啟動鑒定等程序時駁回其申請。僅就此而言，如果當事人申請鑒定而被駁回，則法院侵犯其訴訟上的舉證權(quán)利；如果法院免除一方的舉證義務(wù)而下判，則必然錯判而侵犯另一方的實體權(quán)利。雖然法院的初衷是善意的，但當事人未必買賬。

四、該規(guī)則并不利于節(jié)約訴訟成本

舉證成本排除規(guī)則的提出，重要的理由在于當出現(xiàn)舉證成本背離現(xiàn)象時要求當事人繼續(xù)舉證沒有必要，而且浪費社會公共資源。我們姑且不論鑒定機構(gòu)等中介機構(gòu)是否是公共資源，但至少可以肯定的是他們非常愿意承接業(yè)務(wù)。就當事人而言，既然以訴訟方式維護權(quán)利，則必然要付出代價。雖然有的當事人經(jīng)濟困難，可能無法交納鑒定費，但比起將自己的東西分一半給別人而可能產(chǎn)生的心理上的不快來，也許他們更愿意承擔舉證成本。其次，如果僅因為成本問題而各打五十大板，實際上是讓雙方當事人分擔因事實無法查清而產(chǎn)生的不利后果。雙方很可能對判決均不滿意，進而提起上訴、申訴或上訪，而這又將產(chǎn)生更多的成本。

綜上所述，舉證成本排除規(guī)則雖然為我們思考現(xiàn)行的證據(jù)制度提供了一個新的觀點，但該觀點的不足之處是顯而易見的。在當前的法律框架下，解決諸如親牛鑒定案之類的案件，如果當事人之間不能達成調(diào)解協(xié)議，則法官只能依照有關(guān)的證據(jù)規(guī)則進行裁判。