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【摘要】證實責(zé)任雙重含義說的出現(xiàn)帶來了證實責(zé)任理論的世界性革命，我國80年代復(fù)興的證實責(zé)任理論研究也是從它開始的。然而至少在中國語境中，雙重含義說的概念框架無法完成區(qū)分和界定證實責(zé)任的任務(wù)，它無法保證理論上的確定和明晰、無法實現(xiàn)司法過程的有效理解與溝通，也無法完成科學(xué)和規(guī)范立法的任務(wù)。本文建議將結(jié)果證實責(zé)任與行為證實責(zé)任在術(shù)語上明確區(qū)分為“證實責(zé)任”和“提供證據(jù)責(zé)任”，并從學(xué)術(shù)領(lǐng)域開始逐步放棄使用常引人誤解的“舉證責(zé)任”術(shù)語，從而徹底固定雙重含義說的革命成果。

【關(guān)鍵詞】證實責(zé)任；概念分立；中國語境

【正文】

引言

19世紀(jì)末，德國學(xué)者格爾查（JuliusGlaser）和美國學(xué)者塞耶（Thayer）幾乎同時提出了證實責(zé)任的“雙重含義說”，并逐步在大陸法系和英美法系獲得廣泛認(rèn)同。雙重含義說的出現(xiàn)打破了提供證據(jù)意義上的證實責(zé)任概念“一統(tǒng)天下”的局面，明確將證實責(zé)任區(qū)分為“行為意義”和“結(jié)果意義”，或者“主觀意義”和“客觀意義”，開創(chuàng)了證實責(zé)任理論的新紀(jì)元。也是19世紀(jì)末，日本學(xué)者將轉(zhuǎn)譯的德國法證實責(zé)任概念傳進(jìn)我國，日本學(xué)者通常將德語的“Beweislast”譯述為“舉證責(zé)任”、“立證責(zé)任”，我國學(xué)者則更多沿用日語的“舉證責(zé)任”來表述“Beweislast”的漢譯。由于證實責(zé)任雙重含義說當(dāng)時也只是剛剛提出，還未形成世界性的影響力，因此日本學(xué)者也只是將其信守的行為意義證實責(zé)任引進(jìn)我國。此后這種對證實責(zé)任的理解和界定一直在我國占據(jù)著統(tǒng)治地位。新中國成立之后的較長時期內(nèi)，學(xué)界對證實責(zé)任的理解仍然沒有超出提供證據(jù)意義，而且證實責(zé)任本身也被視為與社會主義司法原則不相適應(yīng)的概念和制度而被長期束之高閣，因而一直未能與大陸法系證實責(zé)任理論的新發(fā)展相接軌。20世紀(jì)80年代以后，國外的證實責(zé)任理論特別是雙重含義學(xué)說被引進(jìn)我國，并逐漸在學(xué)術(shù)界取得了通說的地位，也逐漸獲得了實務(wù)界的基本認(rèn)同，《民事證據(jù)規(guī)定》第2條就被以為是現(xiàn)行立法和司法實務(wù)界采納雙重含義說的結(jié)果和證實。雙重含義說的出現(xiàn)引發(fā)了證實責(zé)任的理論“革命”，其重大意義無論如何不能被低估。然而，將結(jié)果意義證實責(zé)任與行為意義證實責(zé)任兩種完全不同的責(zé)任一同置于證實責(zé)任這一概念術(shù)語之下，也的確導(dǎo)致了“后提供證據(jù)責(zé)任時代”理論、立法和司法實踐中的諸多混淆和混亂，至少在中國語境中是如此，對這一狀況我們同樣不能低估。為了避免或者盡可能減少這種混淆和混亂，本文以為，應(yīng)當(dāng)將行為意義證實責(zé)任與結(jié)果意義證實責(zé)任在概念術(shù)語上徹底分立，分別稱為“提供證據(jù)責(zé)任”和“證實責(zé)任”，并且放棄我們一直使用如今卻帶來更多混淆的“舉證責(zé)任”術(shù)語。需要特別指出的是，本文主張和堅持“走出”雙重含義說概念框架的態(tài)度，盡不是要否認(rèn)雙重含義說的重要價值和歷史貢獻(xiàn)，而是試圖指出雙重含義說下的概念框架具有暫時性和過渡性的特征，雙重含義說區(qū)分行為與結(jié)果兩種責(zé)任的“革命成果”應(yīng)當(dāng)通過證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任在概念術(shù)語上的徹底分立而加以鞏固。因此，所謂證實責(zé)任概念的分立論態(tài)度實際上是通過另一種方式堅持和維護(hù)雙重含義說。

一、追求理論上的確定和明晰

美國比較法學(xué)者梅里曼在談到大陸法系的“法學(xué)”時曾有這樣的論述：“大陸法學(xué)家為他們的法律制度的方法，也為他們在劃分法律部分和確定法的概念，并為之作了系統(tǒng)、有效的表述和解釋所作的貢獻(xiàn)而感到自豪。他們以為，法律活動中的每一個環(huán)節(jié)都是系統(tǒng)化法學(xué)的功績，普通法系由于缺乏這種系統(tǒng)化的法學(xué)而成為大陸法系法學(xué)家嘲笑它是粗俗、不發(fā)達(dá)的口實之一?！惫倘辉诜▽W(xué)學(xué)術(shù)交流和法律制度鑒戒已成家常便飯、兩***系的有限融合已成共叫的今天，兩***系的學(xué)者早已不再關(guān)注于孰優(yōu)孰劣的兩分爭論，但對于其各自傳統(tǒng)的堅持卻似乎沒有根本的變化：英美法系學(xué)者仍然津津樂道于法官創(chuàng)制法律的獨特景觀，大陸法系學(xué)者仍然對理論的概念與體系化情有獨鐘。在這一意義上，本文的分析也是大陸法系傳統(tǒng)的一部分：主張將證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任在概念上徹底分立，首先就是試圖通過對概念唯一確定的努力追求證實責(zé)任理論體系的確定和明晰。

第一，雙重含義說的概念框架既影響了概念使用的規(guī)范，又人為地增加了概念使用的本錢。在雙重含義說的概念框架下，研究者必須在使用證實責(zé)任概念時注明或指明“行為意義”和“結(jié)果意義”，或者“主觀”和“客觀”，否則就有可能使人無法確知其使用的證實責(zé)任概念究竟對應(yīng)哪一種含義，在我國證實責(zé)任理論研究、制度建設(shè)和民眾意識都仍然比較薄弱的情況下可能更是如此。學(xué)者們已經(jīng)留意到這種現(xiàn)狀：“在理論和實踐中，人們在使用‘證實責(zé)任（或舉證責(zé)任）’這一概念時，有時是從行為意義的角度即提供證據(jù)的角度使用的，有的是從結(jié)果意義的角度或者從風(fēng)險負(fù)擔(dān)的角度來理解的，有的則包含兩層含義。因此，需要根據(jù)具體情況來理解‘證實責(zé)任’在特定場合的真正含義。”那么，假如人們在使用證實責(zé)任概念術(shù)語時都標(biāo)明了“行為意義”和“結(jié)果意義”，或者“主觀”和“客觀”，題目是否就解決了呢？客觀地說這種解決方案并非不可能，但卻是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠圓滿的，由于在處處對證實責(zé)任概念進(jìn)行這種復(fù)雜甚至是顯得繁瑣的限定之后，證實責(zé)任概念指稱特定事物的功能也已經(jīng)大打折扣了。簡言之，雙重含義說下的概念框架可能導(dǎo)致人們在使用證實責(zé)任概念術(shù)語時瞻前顧后，仔細(xì)斟酌，無形中增加了使用本錢；而不作仔細(xì)斟酌和特別注明又可能導(dǎo)致在使用中的不同一情形，影響概念的規(guī)范使用。在此意義上，證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任的概念分立就盡不是一個對現(xiàn)有概念或術(shù)語“吹毛求疵”的術(shù)語選擇題目。正如蔡立東教授所指出的：“由于只有非歷史的存在才能被賦予恰當(dāng)?shù)亩x，社會科學(xué)研究中使用的概念一般都是很難加以確切定義的名詞，但社會科學(xué)研究本身卻要求，不管概念多么混雜不清，都應(yīng)對其基本的內(nèi)涵和相對確定的指稱予以明確，由于這是學(xué)術(shù)交流和學(xué)術(shù)對話，因而也就是學(xué)術(shù)成果積累和學(xué)術(shù)進(jìn)步的條件?！?/p>

第二，雙重含義說的概念框架造成了證實責(zé)任某些重要理論題目的混淆或無謂爭論。有兩個例子可以說明這一點，一個是學(xué)界對證實責(zé)任是否轉(zhuǎn)移（有時也被稱為“轉(zhuǎn)換”）題目的爭論。固然，爭論者對轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)換概念本身的理解分歧在一定程度上導(dǎo)致了他們在不同的平臺上“自言自語”，但是雙重含義說概念框架的采用也是產(chǎn)生這種分歧的重要原因。就如邏輯學(xué)家所指出的：“存在這樣的情況：表面上的歧見實際上卻不是真正的岐見，而僅僅是誤解或詞匯誤用的結(jié)果?！敝鲝堊C實責(zé)任可以轉(zhuǎn)移的學(xué)者實際上是在行為意義上使用證實責(zé)任概念的，如有學(xué)者指出：“在民事訴訟程序進(jìn)行中，舉證責(zé)任并非自始至終地由一方當(dāng)事人來承擔(dān)。相反，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的。舉證責(zé)任既可能從原告方轉(zhuǎn)移到被告方，也可能從被告方轉(zhuǎn)移到原告方。在一般情況下，當(dāng)事人假如已對自己主張的事實提出證據(jù)加以證實，就可以不再舉證。另一方當(dāng)事人假如否認(rèn)這種主張，就應(yīng)提出證據(jù)加以證實。至此，舉證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。假如他也有足夠的證據(jù)加以證實，也可不再舉證。假如對方當(dāng)...。事人再以事實反駁，他就應(yīng)當(dāng)對其主張再提出證據(jù)加以證實。這時，舉證責(zé)任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換?！ㄟ^當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可以幫助人民法院查明事實，分清是非?！倍穸ㄗC實責(zé)任可以轉(zhuǎn)移的學(xué)者實際上是在結(jié)果意義上使用證實責(zé)任概念的，如有學(xué)者指出：“證實責(zé)任由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)是由法律法規(guī)預(yù)先規(guī)定的，因此在訴訟中不存在原告被告之間相互轉(zhuǎn)移的題目。例如在請求返還借貸的訴訟中，關(guān)于借貸關(guān)系成立的事實的證實責(zé)任始終都在請求還貸人一方?！边€有學(xué)者指出：“舉證責(zé)任是隨著案件的性質(zhì)確定之后，才被確定的。在民事訴訟過程中，舉證責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的?！笔聦嵣?，假如我們在概念上明確區(qū)分證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任，那么這種混淆和爭論在很大程度上不會存在。很明顯發(fā)生轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)必要性意義上的提供證據(jù)責(zé)任，而不是法律預(yù)先確定意義上的證實責(zé)任。也正是在此意義上，日本學(xué)者高橋宏志教授做出了這樣的概括：“假如說證實責(zé)任是法的、規(guī)范性意義上的概念，那么證實之必要則屬于對應(yīng)于法官心證的事實性概念?！?/p>

另一個例子是關(guān)于證實責(zé)任性質(zhì)的爭論。關(guān)于證實責(zé)任的性質(zhì)，曾有權(quán)利說、義務(wù)說、責(zé)任說、敗訴風(fēng)險負(fù)擔(dān)說、必要說、需要說、效果說、權(quán)利義務(wù)說、權(quán)利責(zé)任說等諸多學(xué)說的解釋。這些差異巨大的解釋固然與學(xué)者們看待該題目的不同視角和側(cè)重點有關(guān)，但是另一個重要原因在于他們在證實責(zé)任的不同含義上考察證實責(zé)任的性質(zhì)題目。張衛(wèi)平教授就曾針對證實責(zé)任性質(zhì)的爭論有過這樣的論述：“之所以出現(xiàn)這種眾說紛紜的狀況，原因之一是人們沒有在同一個層面上討論同一個題目。我們討論題目，首先必須明確是在何種意義上對該題目進(jìn)行討論。關(guān)于證實責(zé)任性質(zhì)題目的討論就必須首先明確是在主張責(zé)任（主觀的證實責(zé)任）的意義上，還是在結(jié)果責(zé)任（客觀的證實責(zé)任）的意義上。討論的題目沒有定位和界定，其結(jié)果就只能是一頭霧水?！痹俦热?，持“義務(wù)說”的學(xué)者在否定“負(fù)擔(dān)說”時，也是從其所針對不同意義的證實責(zé)任概念著眼：“由于負(fù)擔(dān)說視野中的證實責(zé)任概念只看到了結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，而沒有看到行為意義上的舉證責(zé)任。也就是說，負(fù)擔(dān)說只將證實責(zé)任與敗訴的風(fēng)險聯(lián)系起來，而沒有將證實責(zé)任與起訴時提出證據(jù)的責(zé)任或者起訴是否成立的風(fēng)險聯(lián)系起來。”

第三，雙重含義說的概念框架妨礙了我們認(rèn)真對待行為意義證實責(zé)任或者提供證據(jù)責(zé)任。按照證實責(zé)任雙重含義說的邏輯，結(jié)果責(zé)任才是證實責(zé)任的本質(zhì)所在，行為責(zé)任只是結(jié)果責(zé)任的“投影”或“依附”，于是結(jié)果責(zé)任無疑成為雙重含義說證實責(zé)任概念的夸大重點所在。結(jié)果便是，一方面我們竭力闡述與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的證實責(zé)任才是本質(zhì)方面，以防止我們再度回到提供證據(jù)責(zé)任一統(tǒng)天下的老路上；但另一方面，提供證據(jù)責(zé)任自身似乎又顯得無所適從，在雙重含義說證實責(zé)任概念框架之內(nèi)，提供證據(jù)責(zé)任處于頗為尷尬的境地——既無曾經(jīng)的無窮風(fēng)光，也未能保全自己的獨立性和顯示其重要性?？梢哉f，雙重含義說下的概念框架在堅持行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任既聯(lián)系又區(qū)別的特性、反對將二者割裂方面無疑是正確的，即使本文主張證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)徹底實現(xiàn)概念分立也并不否認(rèn)這一點。然而，這種概念框架可能導(dǎo)致我們從之前對提供證據(jù)責(zé)任的無窮推崇到目前和今后對其有意無意的忽視，從而在某種程度上禁錮了提供證據(jù)責(zé)任的活力。事實上，只有看到證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任分立之后的并駕齊驅(qū)和相互配合，而不是在一個上位概念之下討論誰是本質(zhì)方面、誰更重要、誰處于從屬地位等題目，才會真正有助于我們把握二者的關(guān)聯(lián)與互動關(guān)系，并有助于二者各自獨立功能的發(fā)揮。

二、迎合實踐中的理解與溝通

證實責(zé)任是極具實踐性的課題，這一點無論如何夸大都不過分。因此，證實責(zé)任的概念界定應(yīng)當(dāng)有助于司法實踐和日常生活中法官與普通民眾對它的理解和把握，以及有助于他們相互之間的溝通和理解。特別是在目前民眾對于證實責(zé)任這樣一種判決機(jī)制沒有形成足夠的理解、法官對證實責(zé)任判決的運(yùn)用能力和解釋能力有待進(jìn)步的背景下，對證實責(zé)任的概念界定就盡不僅僅是學(xué)者的文字游戲和自言自語，而是事關(guān)法官對證實責(zé)任機(jī)制的正確理解和運(yùn)用、民眾對證實責(zé)任機(jī)制和規(guī)則的理解和認(rèn)同的重大題目。

第一，雙重含義說的概念框架妨礙了法官對證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任的有效區(qū)分，不利于對雙重含義說的真正堅持，甚至有回到提供證據(jù)責(zé)任一元時代的危險。對于法官而言，最具有操縱便利因而也最為重要的是確定誰應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，而不是真?zhèn)尾幻髑樾蜗抡l應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，因此法官們更輕易接受的反而是提供證據(jù)責(zé)任的概念，至多再加上一個不得已情形下的敗訴結(jié)果負(fù)擔(dān)（對法官們而言，提供證據(jù)題目是必然出現(xiàn)的，而事實真?zhèn)尾幻髦皇桥既怀霈F(xiàn)的）。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃國昌先生也指出了司法實踐中法官對證實責(zé)任熟悉的“行為”傾向：“由目前審判實務(wù)觀之，法官在依據(jù)‘民事訴訟法’第277條為裁判時，多系于判決理由中表明‘尚難以為以某造當(dāng)事人所提之證據(jù)已能證實某事實為真實’，而鮮少表示其系針對所謂‘真?zhèn)尾幻鳌M(jìn)行處理。由此亦可得知，實務(wù)事實上系側(cè)重于行為責(zé)任說之態(tài)度，而非徑行移用德、日為處理‘真?zhèn)尾幻鳌樾嗡鶚?gòu)成之理論?！痹谶@種背景下，要使證實責(zé)任的雙重含義說能夠真正在法官的觀念中扎根，僅僅通過在理論上指出證實責(zé)任具有雙重含義是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而是應(yīng)當(dāng)想法使法官們切切實實的把握兩種含義各自的不同內(nèi)容?，F(xiàn)有的雙重含義說概念框架甚至可能給法官們這樣一種印象：雙重含義說與其說是區(qū)分了證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任，還不如說是指出了二者的共通性和關(guān)聯(lián)性。

第二，雙重含義說的概念框架增加了司法實踐中法官理解證實責(zé)任的難度。實務(wù)部分的同道已經(jīng)指出了司法實踐法官對兩種責(zé)任難以區(qū)分的現(xiàn)實：“長期以來對舉證責(zé)任的那種粗淺、樸素的熟悉，在目前的審判實踐中仍有一定的思維慣性作用，很多審判職員還不能真正接受或者正確理解‘提供證據(jù)責(zé)任’與‘舉證責(zé)任’的區(qū)分，存在熟悉上的誤區(qū)，主要有兩種表現(xiàn)：一是不能區(qū)分兩種不同意義上的舉證責(zé)任；二是將兩者簡單地視為一個概念的不同方面，即‘舉證責(zé)任’只是未盡‘提供證據(jù)責(zé)任’的法律后果。這些錯誤地熟悉在司法實踐中將可能導(dǎo)致判決錯誤、混亂、矛盾、令人費(fèi)解?！奔热贿@些把握專業(yè)知識和專門適用法律的法官們也未必能夠在一個證實責(zé)任概念中正確區(qū)分行為與結(jié)果的雙重含義，我們又怎么能夠指看一般民眾能夠正確區(qū)分和加以使用呢？假如證實責(zé)任在司法實踐中并不能為人們所理解和區(qū)分，那么這樣的概念系統(tǒng)究竟有什么意義呢？在雙重含義說的精神實質(zhì)已經(jīng)得到理論與實務(wù)界的基本認(rèn)同的背景下，雙重含義說證實責(zé)任概念框架只適合存在于極少數(shù)對此作專門研究的學(xué)者的著述中，一旦超出這個范圍（比如進(jìn)進(jìn)實踐領(lǐng)域），其引起的混淆也許超出了其試圖通過概念界定所達(dá)成的明晰性。

第三，雙重含義說的概念框架妨礙了民眾對證實責(zé)任作用機(jī)制的正確理解和認(rèn)同。意大利學(xué)者克拉瑪?shù)吕自幸粋€關(guān)于程序的精辟論斷：“通過精巧的程序機(jī)制，國家創(chuàng)設(shè)了一種‘人造的’或‘官方的’邏輯，用來解決所有爭議題目，甚至是那些通常推理無法解決的題目。”而要讓民眾理解和接受這種機(jī)

...*。制及其理念，必須首先讓民眾知曉相關(guān)的概念界定，要讓民眾知曉證實責(zé)任的本質(zhì)是要解決事實真?zhèn)尾幻鲿r法官的無能為力題目，而不能理解為法官試圖擺脫其應(yīng)盡的責(zé)任而一股腦推給當(dāng)事人。民眾對證實責(zé)任機(jī)制不能理解和認(rèn)同多少有這種熟悉偏差的題目，而這種偏差首先應(yīng)回于概念的混亂題目。換句話說，我們向民眾灌輸?shù)淖C實責(zé)任機(jī)制（與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系）題目與民眾所理解的證實責(zé)任（與提供證據(jù)必要相聯(lián)系）經(jīng)常并不是一個題目（盡管它們之間并非沒有聯(lián)系）。特別是考慮到如下的現(xiàn)實更是如此：無論是1982年的《民事訴訟法（試行）》還是1991年的《民事訴訟法》，都只是規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，是一種夸大當(dāng)事人也具有提供證據(jù)的責(zé)任并將其與法官的調(diào)查收集證據(jù)作為事實發(fā)現(xiàn)的兩個基本手段的制度思路，以改變“當(dāng)事人一動嘴、法院跑斷腿”的現(xiàn)狀，而不是夸大當(dāng)事人舉證不能承擔(dān)不利后果的題目，特別是立法者對于我國公民法律意識和收集證據(jù)能力不足的題目更是給予了特別考量?；谶@樣的現(xiàn)實，雙重含義說的概念框架是無法承擔(dān)起盡快改變民眾既有的行為證實責(zé)任觀念的任務(wù)，而只能使用更為直接和“強(qiáng)力”的方式，即從概念界定和術(shù)語使用上明確區(qū)分彼此。

第四，雙重含義說的概念框架不利于法官與當(dāng)事人的交流與溝通，進(jìn)而不利于當(dāng)事人對判決的認(rèn)同。司法審判的過程不僅是當(dāng)事人之間展開對抗的過程，也是法官與當(dāng)事人交流互動的過程，這一過程用溝通主義法律觀的話語來說就是一種“溝通過程”，甚至這種溝通可能成為司法正當(dāng)化論證的重要手段和終極保證。在溝通的諸種途徑中，主要的還是語言的交流（這不僅是由于語言更為直接和直觀，而且由于基于語言的表意更輕易進(jìn)進(jìn)規(guī)則之中）。“交流本質(zhì)上要有一致性和共通性。它含有兩個人可以分享彼此想法的意思，兩個人使用同一個詞并不足以進(jìn)行交流，由于假如兩個人用同一個詞，一個人是這個意思，而另一個人是截然不同的意思，他們就不可能交流?！痹趪穹梢庾R和法制化程度不高的情況下，任何自身模糊和不宜界分的法律規(guī)則和概念都輕易被民眾所誤解，以致阻礙交流和理解，進(jìn)而可能阻礙或消解對終極判決的認(rèn)同感，由于民眾無法將判決理解為基于暢通的交流而形成的必然結(jié)果。在這一意義上，這種暢通的交流更像是一種程序性的正當(dāng)化設(shè)置。具體到證實責(zé)任的概念題目，雙重含義說的證實責(zé)任概念框架對于民眾而言可能過于模糊和難以區(qū)分，即使是法官完全能夠區(qū)分兩種含義的證實責(zé)任，也無法保證與當(dāng)事人形成有效的交流，進(jìn)而使當(dāng)事人真正理解其敗訴的原因。

三、滿足立法中的科學(xué)和規(guī)范

法律概念的正確界定和規(guī)范使用不僅是理論明晰和學(xué)術(shù)交流的需要，也是立法科學(xué)化和規(guī)范化的條件。孟德斯鳩早在兩百多年前就明確指出：“法律不要精微玄奧；它是為具有一般理解力的人們制定的。它不是一種邏輯學(xué)的藝術(shù)，而是像一個家庭父親的簡單平易的推理?！?**學(xué)者伊林也指出：“制定法的內(nèi)容應(yīng)該這樣‘抵達(dá)’人民，即要讓每一個人在任何情況下都能盡不費(fèi)力地明確自己的法律權(quán)利、義務(wù)和禁令；它應(yīng)該實實在在地、明明確確地、清清楚楚地、毫無歧義地深進(jìn)人民的意識?！北M管法律自身不可避免的必要的抽象及其與日常生活語言可能存在的差異，使得人們對法律的理解并不總是能夠達(dá)到完全的、徹底的理解（特別是那些針對新型領(lǐng)域的法律和技術(shù)性較強(qiáng)的規(guī)則），但無論如何，盡可能確保人們能夠較為輕易的理解法律規(guī)則還是立法者的奮斗目標(biāo)（只要不是為了一味迎正當(dāng)律語言的通俗化而犧牲法律語言所能實現(xiàn)的清楚和確定），也是衡量一部法律的品質(zhì)的重要指標(biāo)。立法的明晰和確定不僅可以向受其規(guī)范的人們清楚地、合乎邏輯地展示立法的意圖和法律的態(tài)度，從而充分有效地發(fā)揮規(guī)范和指引作用，而且有利于司法過程中的法官能夠毫無障礙地理解和把握規(guī)則，從而正確地完成適用法律的任務(wù)。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，“法律、法規(guī)、規(guī)章使用的概念本身必須是精確的，即內(nèi)涵和外延都是明確的，能夠切實傳達(dá)立法意圖?！睂τ谧C實責(zé)任題目似乎更有必要加以夸大，由于正如德國學(xué)者普維庭所感嘆的：“沒有哪一門學(xué)科可以缺少作為其研究對象的確切的概念及其界定，這個規(guī)律在證實責(zé)任領(lǐng)域尤其適用。就連選擇證實責(zé)任這一術(shù)語本身都是極為不幸的，由于它最輕易引起混淆，對此已形成共叫?！?/p>

我國《民事訴訟法》（第64條第1款）和《民訴法意見》（第74條），都僅僅是在提供證據(jù)意義上對證實責(zé)任所作的一般性規(guī)定。然而，在證實責(zé)任本質(zhì)上是與事實真?zhèn)尾幻飨嗦?lián)系的觀念基本得到確立的今天，這種僅僅從行為視角進(jìn)行界定和規(guī)范的做法已經(jīng)遭到了學(xué)者們的諸多質(zhì)疑和批評。2002年開始實施的《民事證據(jù)規(guī)定》被以為是迄今最為重要的民事訴訟證據(jù)方面的司法解釋，它不僅比較全面地細(xì)化和補(bǔ)充了現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)則，而且在諸多領(lǐng)域作出了開拓性努力，在民事訴訟法全面修改之前充當(dāng)民事司法證據(jù)規(guī)則的新氣力。證實責(zé)任規(guī)則在《民事證據(jù)規(guī)定》中占有重要的地位，第2條被以為是證實責(zé)任的一般性規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證實。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證實當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任確當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”盡管該條款與之前的證實責(zé)任立法相比的確有所進(jìn)步，但是至少在法律語言表述上，該條款由于完全在證實責(zé)任雙重含義說的概念框架下展開而并沒有表現(xiàn)出足夠的清楚性。假如將該條第1款作為對提供證據(jù)責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)該說沒有什么題目，“有責(zé)任提供證據(jù)加以證實”的表述已經(jīng)明顯地體現(xiàn)了這一點。換句話說，《民事證據(jù)規(guī)定》第2條第1款的內(nèi)容只是延續(xù)了《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定而已。然而，《民事證據(jù)規(guī)定》第2條的第2款卻存在著重大缺陷，對此可從以下兩個方面加以說明。首先，按照學(xué)者們的一般理解，第2款是關(guān)于結(jié)果意義證實責(zé)任的規(guī)定，由于它涉及到了“當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的題目。但題目在于其中的“舉證責(zé)任”究竟在什么意義上被使用？假如是在結(jié)果責(zé)任的意義上使用，那么使用一個包含雙重含義的術(shù)語來實際表示其中的一種含義，而且與另一種含義同時出現(xiàn)在一個條文中，在立法中并分歧適。我們不能指看民眾能夠像立法者或者學(xué)者那樣理解這種表述，事實上可能只有極少數(shù)有專門研究的學(xué)者和法律起草者才能正確區(qū)分該條使用術(shù)語的確切含義。其次，第2款中的“舉證責(zé)任”的漢語表達(dá)極易使人產(chǎn)生提供證據(jù)責(zé)任的聯(lián)想，并將其直接等同于第1款中的提供證據(jù)責(zé)任，使第2款實際上成為第1款的邏輯延伸，從而導(dǎo)致對證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任相區(qū)別意義上的“雙重含義說”的實質(zhì)性背離，而倒向所謂“提供證據(jù)責(zé)任一元論的雙重含義說”。這種被冠以“雙重含義”之名的一元論態(tài)度實際上只是對傳統(tǒng)舉證責(zé)任理論的內(nèi)部改造，是一種試圖在內(nèi)涵上容納結(jié)果責(zé)任從而延續(xù)或保持傳統(tǒng)“舉證責(zé)任”生命力的努力。然而，這種努力只是重新表述了提供證據(jù)責(zé)任，所謂“雙重含義”在這里并沒有實質(zhì)性意義。對這種一元論態(tài)度而言，重要的不是“行為”和“結(jié)果”的兩分，而是當(dāng)事人提供證據(jù)的“必要”，承擔(dān)不利后果也只是對這種行為“必要”本身的說明。相反，對于“證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任相區(qū)別的雙重含義說”而言，“行為”和“結(jié)果”是...*。兩個相對獨立的范疇：提供證據(jù)責(zé)任是指當(dāng)事人提供證據(jù)的行為必要性，并且隨著訴訟過程中法官心證的動態(tài)變化而變化，終極的“不利后果”在制度上也不是當(dāng)事人不能證實的直接后果，而是法官終極心證狀態(tài)“事實真?zhèn)尾幻鳌敝蟮姆ǘㄌ幚斫Y(jié)果，這才是“證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任相區(qū)別的雙重含義說”中“相區(qū)別”的真正含義和邏輯。

證實責(zé)任雙重含義說的意義和貢獻(xiàn)在于區(qū)分了行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，只要它使人們充分熟悉到這一區(qū)分，它的任務(wù)就已經(jīng)勝利完成了，不應(yīng)該再有什么奢求。具體到立法中的概念術(shù)語使用，應(yīng)當(dāng)分別使用“證實責(zé)任”和“提供證據(jù)責(zé)任”這樣更為清楚的、能夠相區(qū)別的術(shù)語分別指稱不同的事項，以免造成不必要的混淆。立法學(xué)家就將“使法案連貫一致：同概念同詞，不同概念不同詞”作為“撰寫法案句子”的重要原則：“假如法律的建構(gòu)只要求遵循一個原則，極有可能就是本條。法律中的每個用詞都應(yīng)當(dāng)是有意義的；不同詞語的所指應(yīng)當(dāng)不同，同一詞語的所指應(yīng)當(dāng)相同，即同字同義，異字異義。這條原則說明，立法起草者應(yīng)該用相同詞語來表達(dá)相同事物?！边@一點對于證實責(zé)任理論、立法和實踐都極為缺乏的我國而言尤為重要。我們經(jīng)常擔(dān)心某些新的或者晦澀的概念術(shù)語的使用將會使立法變得難以被理解，這種擔(dān)心固然不無道理，但更多是杞人憂天。一方面，是否所有的法律或者某一法律的所有條文都能夠被制定得既通俗易懂又邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，既有利于法律適用又讓百姓都能理解呢？對此我們似乎不應(yīng)過于樂觀。事實上，只要立法者不是刻意使用晦澀難懂的詞匯和表述，而是“不得不使用”，那么一定程度的“晦澀”和“抽象”就是可以容忍的；另一方面，我國事一個法律制度和法學(xué)理論的引進(jìn)大國，無數(shù)新的概念、理論和制度進(jìn)進(jìn)我國的各項立法。這就決定了立法中的很多概念和制度對于百姓而言都是新鮮和陌生的，這是我們必須面對的一個現(xiàn)實國情。對于一個法律后發(fā)展國家，只要在多方權(quán)衡之后能夠認(rèn)定引進(jìn)的法律基本符合本國需求和現(xiàn)實，那么，將引進(jìn)的概念和制度直接作為一個“初始選擇”，并擠掉本國原有的選擇，可能就是一個明智的決定。

四、分立，從術(shù)語選擇開始

正如前文已經(jīng)有所顯示的，本文論證的所謂證實責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任的概念分立，不僅是指將行為意義證實責(zé)任和結(jié)果意義證實責(zé)任各自脫離作為上位概念的雙重含義證實責(zé)任，而且也試圖表達(dá)出本文對概念分立之后術(shù)語使用的一種傾向——選擇“證實責(zé)任”與“提供證據(jù)責(zé)任”這兩個術(shù)語，并且放棄我們一直習(xí)慣使用的“舉證責(zé)任”這一術(shù)語。在筆者看來，術(shù)語選擇的適當(dāng)與否也會直接對證實責(zé)任概念分立的效果產(chǎn)生推動或阻礙作用，而我們經(jīng)常使用的舉證責(zé)任這一術(shù)語不適宜承擔(dān)這樣的使命。

首先，“舉證責(zé)任”術(shù)語的存廢題目。我國一直使用的“舉證責(zé)任”術(shù)語，是日本學(xué)者對德語“Beweislast”的翻譯。不得不承認(rèn)，日本學(xué)者當(dāng)初將“Beweislast”譯述為“舉證責(zé)任”是比較貼切的。由于“Beweislast”在漫長的歷史過程中原本就是“提供證據(jù)責(zé)任”，而且日本學(xué)者在引進(jìn)“Beweislast”之后的較長時期內(nèi)也是在提供證據(jù)意義上使用的。在我國，“舉證責(zé)任”這一術(shù)語則由于其漢語意義而顯得更為貼切，比如《現(xiàn)代漢語詞典》就將“舉證”解釋為“出示證據(jù)；提供證據(jù)”。然而，當(dāng)初翻譯用語的正確性已經(jīng)隨著證實責(zé)任理論的發(fā)展而呈現(xiàn)出某種滯后性和不適應(yīng)性，而這種不適應(yīng)性在中國語境中表現(xiàn)得極為強(qiáng)烈——原本漢語“舉證”含義表現(xiàn)出的上風(fēng)如今反而已經(jīng)成為一種人們接受和理解現(xiàn)代證實責(zé)任理論的障礙。本文主張放棄使用“舉證責(zé)任”術(shù)語，主要基于兩點考慮：一是，“舉證責(zé)任”在漢語表達(dá)上與提供證據(jù)責(zé)任的密切關(guān)聯(lián)，使其難以勝任雙重含義說證實責(zé)任的任務(wù)。張衛(wèi)平教授就曾指出：“筆者在參與《證據(jù)規(guī)定》的討論時，一再主張將過往人們習(xí)慣的‘舉證責(zé)任’改為‘證實責(zé)任’，‘證實責(zé)任’的提法使我們能夠正確地理解和使用客觀意義上的證實責(zé)任這一概念。而過往我們是兩種意義上使用‘舉證責(zé)任’，行為意義上和客觀意義上的。而大多數(shù)人難以區(qū)分這兩種含義，包括我們的部分法官?！倍牵C實責(zé)任具有雙重含義的觀念已經(jīng)得到理論界、實務(wù)界的基本認(rèn)可（盡管這種認(rèn)可仍然是有限的，甚至在某些情形下是表面的），因而即使我們將來用“舉證責(zé)任”這一術(shù)語來特指提供證據(jù)責(zé)任也存在困難。因此，由于“舉證責(zé)任”在漢語表述上的誤導(dǎo)性及其與提供證據(jù)責(zé)任同義在人們觀念中的根深蒂固，“舉證責(zé)任”這一術(shù)語已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代證實責(zé)任理論、實踐和立法的要求，我們應(yīng)當(dāng)用更為合適的術(shù)語作為替換選擇。

其次，“走出”雙重含義說的證實責(zé)任概念框架而徹底區(qū)分行為意義證實責(zé)任與結(jié)果意義證實責(zé)任之后，還有另一種術(shù)語選擇，即將分立后的概念直接稱為“行為證實責(zé)任”和“結(jié)果證實責(zé)任”，或者“主觀證實責(zé)任”與“客觀證實責(zé)任”。除了筆者在第一部分所闡述的增加使用本錢和降低證實責(zé)任這一概念指稱功能的理由之外，這種術(shù)語選擇方式也不大輕易在實踐中被堅持，而是極有可能回到原來同一的“證實責(zé)任”概念框架。批評者可能會指出，現(xiàn)代證實責(zé)任理論起源地德國的學(xué)者們就經(jīng)常分別使用客觀證實責(zé)任與主觀證實責(zé)任兩個術(shù)語以示區(qū)分。但是在筆者看來，這并不能夠成為我們進(jìn)行這種術(shù)語選擇的真正理由。一方面，德國學(xué)者的這種術(shù)語區(qū)分并不總是一貫的，他們在教材和著作中仍然經(jīng)常使用證實責(zé)任直接指稱客觀證實責(zé)任；另一方面，德國有長期的現(xiàn)代證實責(zé)任理論和實踐傳統(tǒng)（德國可以稱得上大陸法系證實責(zé)任理論的起源地以及生產(chǎn)和輸出大國），在一個世紀(jì)之前就已經(jīng)對雙重含義說達(dá)成基本共叫，盡非我國可比。也許美國聯(lián)邦***官霍姆斯的忠告值得我們謹(jǐn)記：“法律蘊(yùn)涵著一個國家數(shù)個世紀(jì)發(fā)展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數(shù)學(xué)教科書一樣對待它?！痹谧C實責(zé)任具有雙重含義的觀念于我國還遠(yuǎn)未獲得如德國般根深蒂固時，也許更有效、更便利的做法是將兩種含義在術(shù)語上也徹底分開。

最后，本文主張放棄使用“舉證責(zé)任”這一術(shù)語，并否定“主觀證實責(zé)任”與“客觀證實責(zé)任”這種術(shù)語選擇，而主張將結(jié)果責(zé)任（客觀證實責(zé)任）直接稱為證實責(zé)任，將行為責(zé)任（主觀證實責(zé)任）直接稱為提供證據(jù)責(zé)任，這種做法可能會遭到質(zhì)疑。質(zhì)疑者可能會指出，“舉證責(zé)任”這一術(shù)語在中國存在了近百年，要求人們轉(zhuǎn)換術(shù)語不切實際，不如保存這一術(shù)語而進(jìn)一步明確其含義，這樣本錢相對較小而且更具可行性等。對此，有兩點可以作為可能的回應(yīng)：第一，提供證據(jù)責(zé)任一統(tǒng)天下的時代已經(jīng)過往，而“舉證責(zé)任”在中國語境中又具有偏向提供證據(jù)責(zé)任的誤導(dǎo)性，使這一術(shù)語根本無法勝任證實責(zé)任新時代的要求，“舉證責(zé)任”術(shù)語只屬于前一個時代。盡管我們已經(jīng)習(xí)慣于這一術(shù)語，也應(yīng)當(dāng)忍痛割愛。第二，本文主張的術(shù)語選擇并非指看人們馬上改變自己習(xí)慣使用的術(shù)語，特別是對于民眾而言，這必定是一個長期的過程。但至少應(yīng)當(dāng)首先在學(xué)術(shù)理論和立法上堅持這一點，并進(jìn)而在法官中達(dá)成共叫，終極將這種新的術(shù)語能夠在更廣大的民眾中間傳播、扎根。正如魯迅先生所言：“世上本沒有路，走的人多了也便成了路?！睂嶋H上，日本學(xué)術(shù)界的做法已經(jīng)為我們作出了榜樣。在日本，最初舉證責(zé)任...*。、證實責(zé)任和立證責(zé)任三個用語是可以互換的，后來為了防止使用中產(chǎn)生混亂，似乎有些約定俗成的將實質(zhì)上的舉證責(zé)任，稱為證實責(zé)任。

余論

本文的分立態(tài)度可能會面臨三種質(zhì)疑，一是以為現(xiàn)有的雙重含義說概念框架本身并無題目，題目只是需要時間讓人們充分理解和區(qū)分主觀證實責(zé)任（舉證責(zé)任）與客觀證實責(zé)任（舉證責(zé)任）而已，因此所謂的概念分立只是“畫蛇添足”而已；二是以為所謂概念分立的態(tài)度可能會破壞原先雙重含義說概念框架所表現(xiàn)出來的證實責(zé)任理論的體系性，因而分立方案代價太大；三是既然分立論態(tài)度也需要作持久戰(zhàn)，那么如何體現(xiàn)或確保未來其較雙重含義說概念框架的上風(fēng)。第一種質(zhì)疑看似具有顛覆本文整個立論的氣力，但實際上并不切中要害，由于分立論的態(tài)度恰恰在于盡可能大大縮短理解和區(qū)分主觀證實責(zé)任與客觀證實責(zé)任的時間，是為了更好的完成雙重含義說證實責(zé)任概念框架還未能完成的任務(wù)。第二種質(zhì)疑盡管并非毫無道理，但更多是言過實在。一方面，理論的體系性并非依靠于概念術(shù)語的文字本身，而是依靠于概念之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)；另一方面，與雙重含義說概念框架相比，分立論的態(tài)度更夸大在區(qū)分的基礎(chǔ)上尋找關(guān)聯(lián)，而不是在關(guān)聯(lián)的內(nèi)部框架下尋求區(qū)分。對于明顯具有不同含義和功能的行為證實責(zé)任與結(jié)果正面責(zé)任，對于明顯區(qū)分不足而不是找不到關(guān)聯(lián)的我國現(xiàn)實狀況而言，似乎分立論的態(tài)度更有助于我國證實責(zé)任理論體系的建立和證實責(zé)任立法的完善。在理論上我們的確不能否定質(zhì)疑者所說的可能性，但這種質(zhì)疑更多是以可能的結(jié)果來否定當(dāng)前的選擇。對第三種質(zhì)疑，本文的確無法預(yù)計所謂分立論態(tài)度究竟在何時何地會成功實現(xiàn)其預(yù)期目標(biāo)，也無法預(yù)計這種分立態(tài)度比雙重含義說概念框架更為有效的具體程度和時間，本文只是試圖指出至少就此時此刻的選擇而言，分立論的態(tài)度更有助于民眾甚至包括法官和學(xué)者們作更有效的區(qū)分和理解，有助于法律語言的規(guī)范化。

【注釋】

李浩：《民事證實責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第3—6頁。

陳剛：《證實責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第15—16頁。

參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第32頁。

參見邵勛、邵鋒：《中國民事訴訟***》（下），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第503頁；郭衛(wèi)：《民事訴訟法釋義》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第199頁。

參見柴發(fā)邦等：《民事訴訟法通論》，法律出版社1982年版，第224—225頁；常怡主編：《民事訴訟法教程》，重慶出版社1982年版，第149頁；劉家興：《民事訴訟教程》，北京大學(xué)出版社1982年版，第138—139頁；柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1983年版，第213—214頁。這種狀況既與新中國成立之前學(xué)界和立法已經(jīng)形成的基本共叫和制度的路徑依靠相關(guān)，也與蘇聯(lián)法律對中共革命根據(jù)地和新中國法律制度的長期和持續(xù)影響有關(guān)。由于蘇的聯(lián)證據(jù)理論也是在提供證據(jù)意義上界定證實責(zé)任，即證實責(zé)任“是誰和應(yīng)依什么程序提出本案的證據(jù)，從而也指出誰應(yīng)負(fù)擔(dān)證實的義務(wù)?！眳⒁娋S辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，王之相譯，法律出版社1957年版，第296頁。

參見李浩：《我國民事訴訟中證實責(zé)任含義新探》，《西北政法學(xué)院學(xué)報》1986年第3期，第43頁。參見李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第33頁；黃松有主編：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第15頁；李浩：《民事證實責(zé)任研究》（修訂版），法律出版社2003年版，第17頁；張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第256頁；江偉主編：《民事訴訟法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第241頁。

李浩教授具體闡述了二者的區(qū)別，參見李浩：《民事證實責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第23—32頁。

梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版第67頁。

梅里曼教授就描述過普通法系對于法官造法的觀念堅持：“固然在普通法系國家中立法的作用得到普遍承認(rèn)，而且也有大量有效成文法規(guī)存在，但是，對我們來說，普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來的。并且，我們一直以為（或者說是經(jīng)常相當(dāng)錯誤地以為），立法僅起一種輔助的作用?！眳⒁娒防锫骸洞箨懛ㄏ怠?，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第34頁。

齊樹潔主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第218頁。

蔡立東：《公司自治論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第12頁。

西方民事訴訟理論中所指的證實責(zé)任或舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換大體上有兩種情況：一種是法官對具體的案件事實在形成心證時的變動題目，另一種相當(dāng)于我國民事訴訟中所說的證實責(zé)任顛倒（參見張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第211頁）。日本學(xué)者在談到“轉(zhuǎn)換”或“轉(zhuǎn)移”題目時通常都會明確兩種不同的轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移，這種細(xì)致和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇ㄖ档梦覀儗W(xué)習(xí)。參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第112—113頁；新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第400—401頁。

柯匹、科恩：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，張建軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第117頁。

柴發(fā)邦主編：《中國民事訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第337頁。

張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第二版），法律出版社2009年版，第212頁。

葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》，法律出版社2005年版，第215頁。

高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第427頁。