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摘要：正當防衛(wèi)制度直接維護受害人的權益，但卻忽視了不法侵害人被不當防衛(wèi)行為侵害的可能，欠缺對侵害人合法權益的保護。作為公平正義的象征，刑法有必要考慮實踐中可能出現(xiàn)的各種情況并盡可能完善相關規(guī)定，以實現(xiàn)保護與懲罰之間最恰當?shù)钠胶狻１疚牧⒆阌谖覈敺佬l(wèi)制度的規(guī)定，從均衡犯罪人與受害人權利的保護角度出發(fā)，對逆防衛(wèi)存在的理論依據(jù)和必要性進行了闡述，并在此基礎上進一步對逆防衛(wèi)的構成要件和嚴格把握等問題進行了探討。

關鍵詞：逆防衛(wèi)防衛(wèi)人不法侵害人防衛(wèi)過當防衛(wèi)不適時

正當防衛(wèi)作為人與生俱來的生命權，及至近世，法律始予以規(guī)定。“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一極端，防衛(wèi)權也同樣如此”。任何人都可在一定限度內(nèi)防衛(wèi)不法侵害以維護法確證的利益，即“以正對不正”，然而犯罪人也即不法侵害人有無此種權利?這就是所謂針對不當防衛(wèi)進行防衛(wèi)的問題，即逆防衛(wèi)，也稱反向防衛(wèi)。逆防衛(wèi)能否成立?如何定性?如何把握?刑法理論界與司法實務界對此均存在較大分歧，這勢必影響到司法公正。因此，對逆防衛(wèi)投入更多關注，消除分歧，達成共識，顯得尤為緊迫。

一、逆防衛(wèi)成立的理論依據(jù)

我國刑法規(guī)定了“保護公民的人身權利、民主權利和其他權利”的任務，而基于刑法面前一律平等原則可以得出此處的“保護”是具體的、全面的，不僅僅包括公民的合法權益，也應該包括不法侵害人的正當權益。既然公民有正當防衛(wèi)權，不法侵害人也應當有，剝奪侵害人的逆防衛(wèi)權是與刑法的保障人權的理念相悖的。另外從我國刑法第二十條的規(guī)定中我們可以看出，刑法典中并無將逆防衛(wèi)排除于正當防衛(wèi)之外的明文規(guī)定，也即并未明文否定不法侵害人可作為正當防衛(wèi)主體存在。

西方國家對于逆防衛(wèi)也有相關規(guī)定，如意大利法典規(guī)定，“只要對權利的威脅是非法的，即使這種非法威脅是權利人自己引起的，均可對這種威脅進行正當防衛(wèi)”。這給我國刑法明確設置逆防衛(wèi)規(guī)范提供了理論基礎和立法借鑒。

二、逆防衛(wèi)成立的必要性——完善我國正當防衛(wèi)制度的需要

（一）建立逆防衛(wèi)是完善防衛(wèi)過當規(guī)定缺陷的需要

刑法第二十條第二款規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰?！睆恼麄€正當防衛(wèi)條款來看，第二款是用來規(guī)范正當防衛(wèi)合法、合理的運用，來實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的。但刑法對防衛(wèi)過當規(guī)定的必要限度過于寬泛，防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，給不法侵害人合法權益造成了損害，但如果損害不大，就不認為是防衛(wèi)過當，侵害人的合法權益明顯得不到充分、有效的保護。雖然規(guī)定了對防衛(wèi)過當追究刑事責任，但該條款還是不能有效規(guī)制防衛(wèi)過當行為，且無法防患于未然。不法侵害人要面臨的是私人和國家對他的雙重懲罰，而且從防衛(wèi)過當條款上看就能知道私人對不法侵害人懲罰往往比國家懲罰嚴重的多，讓不法侵害人放棄自救的時機等待法律事后補救在一些情況(如造成不法侵害人死亡的)下其實就是一句空話。所以應當承認并賦予不法侵害人針對防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當行為的逆防衛(wèi)權，完善正當防衛(wèi)制度，從而對正當防衛(wèi)給予雙重規(guī)制，使防衛(wèi)人正當行使防衛(wèi)權。

對防衛(wèi)過當能否進行逆防衛(wèi)這個問題，學界爭議較大。有學者認為：“防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)化而來的，其本身仍帶有防衛(wèi)行為的某些本質(zhì)特征，諸如是在不法侵害正在進行時，針對不法侵害人而為；是為了保護合法權益免受侵害等等。因此，對于原不法侵害人來說，防衛(wèi)過當行為仍不失為防衛(wèi)行為，且這一行為是由其自身的不法侵害所引起的，防衛(wèi)行為是否過當，在當時的具體條件下，也是難以分清的。因而，原不法侵害人無權對防衛(wèi)過當人進行所謂的正當防衛(wèi)?！闭\然，防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)有著眾多的聯(lián)系和相同的特征，但有一點不容忽視和混淆，即二者一個為非法侵害行為，一個為合法防衛(wèi)行為，存在著本質(zhì)區(qū)別。雖然防衛(wèi)過當有不同于其他犯罪行為的特性即防衛(wèi)性，但這種防衛(wèi)行為超過了正當防衛(wèi)所必須具備的限度條件喪失其合法性，防衛(wèi)人己由原受害人轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌牟环ㄇ趾θ?，原不法侵害人則成了新的受害人，同時也造成了一種新的侵害，而“這種侵害實際上隱然包括著犯罪行為”，“有悖于刑法對正當防衛(wèi)立法的宗旨”，自己的利益正受到嚴重威脅，為什么不能進行正當防衛(wèi)呢?所以筆者認為，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度內(nèi)對不法侵害人進行防衛(wèi)，而不論實施不法侵害的人是否為最初的受害人，也勿論防衛(wèi)人是否為最初的侵害人，對于防衛(wèi)過當在必要限度里是可以也必須進行逆防衛(wèi)的。

（二）特殊防衛(wèi)中不應成立逆防衛(wèi)

無限防衛(wèi)權或特殊防衛(wèi)權本身的不明確性給犯罪人合法權益造成了極大威脅，這也是我國正當防衛(wèi)中存在的一個問題。刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！辈徽搶W界對此如何定性，此款中的必要限度即使不像許多學者所說的那樣完全沒有，但也是非常含混不清的，另外，何為“行兇”、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影響司法實踐對犯罪人應有的保護。盡管如此，筆者認為，在特殊防衛(wèi)中不應該成立逆防衛(wèi)。在特殊防衛(wèi)中原不法侵害人不存在逆防衛(wèi)權，因為那些都是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在實施這些嚴重暴力犯罪時明知自己的行為必將受到防衛(wèi)人的激烈反抗仍實施這些行為，給予其逆防衛(wèi)

權將背離正當防衛(wèi)制度的目的。

三、逆防衛(wèi)的成立條件

筆者不贊同有學者把逆防衛(wèi)看成“逆防衛(wèi)本質(zhì)上就是正當防衛(wèi)，并不因為逆防衛(wèi)權利主體是犯罪人而予以否認?！蹦娣佬l(wèi)畢竟有不同于一般防衛(wèi)的特性，是不法侵害人(新的受害人)對防衛(wèi)人(新的侵害人)實施的防衛(wèi)行為，防衛(wèi)人先前處在一種被動的地位，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為也是被動地實施的，是在防衛(wèi)人無法求助于國家保護下實施的，其行為可以說是本能的反應，也可以說是“正”對“不正”的否定，即便是防衛(wèi)過當常常也為國家和公眾所同情和理解。而如果不對逆防衛(wèi)進行嚴格的規(guī)范，無論從法律上還是從道義上都是讓人們難以接受的，這也就使逆防衛(wèi)失去了生命。任何的疏忽都會對不法侵害人和防衛(wèi)人雙方造成很大的損害，從而違背了設立逆防衛(wèi)的初衷。逆防衛(wèi)和正當防衛(wèi)種種的天然聯(lián)系使我們在架構逆防衛(wèi)時可以借鑒正當防衛(wèi)構成要件，逆防衛(wèi)的成立應符合以下構成要件：

(一)前提條件是不當防衛(wèi)行為實際存在

不當防衛(wèi)行為已經(jīng)發(fā)生并必將造成原不法侵害人重大損害，而非假想的不當防衛(wèi)行為。侵害的非法性是防衛(wèi)合法存在的根據(jù)。如果沒有不當防衛(wèi)的實際存在而實施逆防衛(wèi)，則是繼續(xù)侵害行為而不是逆防衛(wèi)。來自防衛(wèi)人的不當防衛(wèi)主要包括防衛(wèi)過當行為和防衛(wèi)不適時行為，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。防衛(wèi)不適時是指在不法侵害處于預備階段，尚未付諸實施或者在侵害行為已經(jīng)結(jié)束或已被制止的情況下，防衛(wèi)人對犯罪人實行損害的行為，所以不論事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)及延長防衛(wèi)都不符合正當防衛(wèi)的時機條件，從而對犯罪人造成侵害的，仍屬不法侵害。犯罪人若有充分理由和條件，可對之進行抗制。

(二)時間條件是不當防衛(wèi)行為正在進行

不當防衛(wèi)行為所造成的侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束，具有相當程度的緊迫性，對原不法侵害人合法的重大利益已經(jīng)形成緊迫現(xiàn)實的威脅或正在造成重大損害。

(三)對象條件是逆防衛(wèi)必須只能針對不當防衛(wèi)人

逆防衛(wèi)針對的對象必須是實施不當防衛(wèi)的行為人。而實施逆防衛(wèi)的主體也必須是原不法侵害人，其他以外的人不能成為逆防衛(wèi)的主體。

(四)目的條件是實施逆防衛(wèi)行為必須為了保護自己重大的合法權益這是逆防衛(wèi)的主觀條件。逆防衛(wèi)人認識到防衛(wèi)人因不當防衛(wèi)所造成的侵害必將對自己造成重大損害，也即是認識到不當防衛(wèi)造成的侵害的現(xiàn)實性，為了避免自身的重大合法權益受到不當防衛(wèi)所造成的侵害而實施逆防衛(wèi)。逆防衛(wèi)人必須主觀上具有且只能有為了自己免受不當防衛(wèi)侵害的防衛(wèi)意思(純出于防衛(wèi)的必要，即與此相對應采純粹防御性的手段)逆防衛(wèi)沒有保護國家、公共利益、他人利益的目的。

(五)限度條件是必須在必要限度內(nèi)實施逆防衛(wèi)

實施逆防衛(wèi)必須是迫不得已，且對限度也有嚴格的限定，一旦防衛(wèi)過當就推定為不法侵害的繼續(xù)進行。這樣就很好避免了“防衛(wèi)循環(huán)”。當受害人或第三人進行防衛(wèi)時，如果形成防衛(wèi)不當，則原不法侵害人(新的受害人)應該本著退卻的義務盡量躲避，而不能像普通正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人那樣放棄躲閃機會以暴制暴，否則，就很難說明其主動、積極還擊的真正意圖所在，其逆防衛(wèi)的正當目的將受到質(zhì)疑。因此，只有在沒有其他辦法的情況下才能進行逆防衛(wèi)。這種觀點受到許多西方國家的普遍認同。例如，美國一些刑法論著就主張，“如果有事實證明被告(即原不法侵害人)放棄了合理存在的可躲避危險的有效機會(如躲進附近的警署)而進行回擊，則不能被認定是正當?shù)姆佬l(wèi)。”

由于逆防衛(wèi)案件防衛(wèi)人和不法侵害人角色轉(zhuǎn)換的復雜性以及逆防衛(wèi)意圖的真實性，使我們在判斷逆防衛(wèi)是否成立時也要嚴格分配逆防衛(wèi)案件中的舉證責任。根據(jù)法律的有關規(guī)定除特殊情況(如巨額財產(chǎn)來源不明罪)外，刑事訴訟的舉證責任由檢察機關承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔自己無罪的責任。但基于逆防衛(wèi)的特殊性，應當要求逆防衛(wèi)人承擔一定的舉證責任，提出證明自己實施逆防衛(wèi)行為的合法合理的切實證據(jù)來排除合理懷疑。如果逆防衛(wèi)人舉證不能則要承擔不利于他的后果。總之，要對逆防衛(wèi)進行嚴格的限制。

筆者認為應從逆防衛(wèi)的成立及認定上嚴格予以把握。從確立逆防衛(wèi)的初衷(最大限度的寬恕原則及防患于未然免生不必要的損害)和維護法秩序、照顧普通民眾樸素的法感情的平衡來講，嚴格認定逆防衛(wèi)的成立是很必要的，這其中包括逆防衛(wèi)得以成立的過當防衛(wèi)之急迫、不得已(且無避讓之法)的存在與否的問題，逆防衛(wèi)人對急迫、不得已的過當防衛(wèi)行為的逆防衛(wèi)意圖有無及與有關犯罪意圖并存的問題，這直接關涉處理的結(jié)果。筆者認為應以一般人的立場來考察和認定上述復雜問題，法官應在綜合考慮雙方的體質(zhì)、手段、環(huán)境、時間、地點等盡可能多的情況后才可以作出決定。

“刑法是一種不得已的惡。用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。”作為刑法中正當防衛(wèi)特殊情形的逆防衛(wèi)猶如一柄雙刃劍，用之得當，則能進一步完善正當防衛(wèi)制度，充分體現(xiàn)其立法精神，也有利于真正實現(xiàn)司法公正；用之不當，則會極大挫傷公民見義勇為、與犯罪作斗爭的積極性，造成司法混亂。筆者認為，倘若能在進一步普及法律知識、提高公民法律認知水平的同時，嚴格逆防衛(wèi)的成立條件及舉證責任，一一把關，正確把握，則逆防衛(wèi)帶給人們的就只能是福音。

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