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定罪，指犯罪的認(rèn)定。犯罪論體系主要就是圍繞著定罪而展開的。犯罪構(gòu)成為定罪提供法律模式[1].因此，定罪是犯罪構(gòu)成要件的動(dòng)態(tài)整合。本文擬對(duì)定罪的一般理論問題進(jìn)行研究，以期深化我國刑法理論。

一、定罪原則

定罪是司法機(jī)關(guān)依照刑法的規(guī)定，確認(rèn)某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪以及重罪還是輕罪的一種刑事司法活動(dòng)。定罪是以犯罪構(gòu)成為根據(jù)的，因而定罪是一個(gè)罪體與罪責(zé)相耦合的過程。在定罪活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循一定的規(guī)則，這就是主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪原則。

（一）主觀與客觀相統(tǒng)一原則

主觀與客觀相統(tǒng)一是定罪原則，這里的主觀與客觀是指對(duì)犯罪的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。主觀，指主觀標(biāo)準(zhǔn)，以此作為唯一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的就是主觀主義。客觀，指客觀標(biāo)準(zhǔn)，以此作為唯一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的就是客觀主義。[2]主觀與客觀相統(tǒng)一，是指在犯罪評(píng)價(jià)上采取主觀與客觀的雙重標(biāo)準(zhǔn)。在定罪活動(dòng)中，之所以應(yīng)當(dāng)采取主觀與客觀的雙重標(biāo)準(zhǔn)，是由犯罪本身的性質(zhì)所決定的。某一行為之所以作為犯罪處理，首先是由于這種行為造成了法益侵害結(jié)果，或者至少具有法益侵害危險(xiǎn)。因此，犯罪的客觀上的法益侵害性是犯罪評(píng)價(jià)的重要根據(jù)。事實(shí)上，人的行為是受主觀的意識(shí)與意志支配的，因而對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)從客觀上表現(xiàn)出來的法益侵害性，追溯到主觀上的違法性意識(shí)及其可能性。揭示行為人的犯罪人格對(duì)于外部身體動(dòng)作的支配性。因此，從主觀上評(píng)價(jià)犯罪。一般來說，刑法上所謂主觀主義與客觀主義，是指價(jià)值判斷之對(duì)象而言的。也就是說，主觀主義側(cè)重于行為人之人格，而客觀主義則偏重于犯罪行為與結(jié)果的實(shí)害。因此，那種以為主觀主義完全不考慮人的外部行為，客觀主義則毫不關(guān)注人的內(nèi)部精神的認(rèn)識(shí)，純屬誤解。人們堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，意味著在犯罪評(píng)價(jià)上，主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)兩者并重。從史的角度考察，定罪經(jīng)歷了一個(gè)從客觀歸罪到主觀歸罪，再到主觀與客觀相統(tǒng)一的演變過程?？陀^歸罪是以結(jié)果責(zé)任為特征的，只要發(fā)生了危害結(jié)果，不問行為人主觀上是否具有罪過，均以犯罪論處。中國古代刑法中盡管在三代就有故意與過失之分，對(duì)于行為人的主觀心理予以重視。然而，這并非意味著中國古代不存在結(jié)果責(zé)任?！肚芈伞分小笆?，失期當(dāng)斬”的規(guī)定，是明顯的客觀歸罪。[3]即使是在《唐律》中，由于將過失理解的要有故意，因而過失責(zé)任具有強(qiáng)烈的客觀歸罪的色彩。[4]在某種意義上說，罪過觀的發(fā)達(dá)程度是以過失概念的發(fā)展為標(biāo)志的[5].因此，中國古代刑法中過失概念的泛化，實(shí)際上是在過失責(zé)任中包含客觀歸罪的內(nèi)容。在歐洲古代刑法中，存在一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任時(shí)期，因而支配著當(dāng)時(shí)刑法的是這樣一種觀念：一個(gè)人當(dāng)其所實(shí)施的行為造成了明顯的損害結(jié)果時(shí)，他就應(yīng)當(dāng)對(duì)之承擔(dān)責(zé)任。[6]因此，通行的是“無意識(shí)地實(shí)施了過錯(cuò)行為，則要有意識(shí)地去補(bǔ)償”的原則。[7]這種刑法中的結(jié)果責(zé)任，是以原始樸素的因果觀念為基礎(chǔ)，同時(shí)也體現(xiàn)了古代立法者對(duì)于主觀罪過認(rèn)識(shí)上的局限性。因?yàn)橄鄬?duì)于客觀上的危害結(jié)果而言，主觀上的犯罪意圖是更為隱蔽而難以認(rèn)識(shí)的。隨著社會(huì)發(fā)展，結(jié)果責(zé)任衰落，思想意識(shí)對(duì)于行為的支配性越來越被人們所認(rèn)識(shí)。在這種情況下，客觀歸罪開始向主觀歸罪轉(zhuǎn)變。[8]主觀歸罪是以主觀責(zé)任為特征的，只要行為人具有主觀惡意，即使在客觀上并未實(shí)行一定的危害行為或者這種危害行為并未發(fā)生一定的危害結(jié)果，也以犯罪論處。在中國古代，主觀歸罪濫觴于漢初，隨著儒家倫理思想統(tǒng)治地位的確立，誅心之說開始主導(dǎo)刑法，對(duì)所謂腹誹之罪的追究，[9]就是主觀歸罪的典型。誅心之說更為完整的理論表述是原心論罪，這是根據(jù)儒家經(jīng)典《春秋》用于斷案直接引申出的原則，即所謂“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！盵10]在這種情況下，有罪與無罪不是根據(jù)外在行為來判斷，而是根據(jù)內(nèi)心善惡以確定。在歐洲中世紀(jì)，主觀歸罪主要是宗教神學(xué)侵蝕刑法的結(jié)果，宗教教義是以惡意為中心的一種思想體系，反映在刑法中，注重人的主觀惡性，甚至主張“行為無罪，除非內(nèi)部邪惡?！盵11]在這種情況下，犯罪不是取決于行為，而是取決于內(nèi)心邪惡。現(xiàn)代刑法中的主觀與客觀的關(guān)系，在刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派的爭論中得以重塑。刑事古典學(xué)派的客觀主義為特征，主張行為本位的刑法（行為刑法），強(qiáng)調(diào)行為在犯罪中的核心地位。例如貝卡利亞從主觀意圖的差異性和變異性出發(fā)，論證了不能以主觀意圖作為衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。[12]當(dāng)然，由于貝卡利亞并不否認(rèn)人的意志自由是構(gòu)成犯罪的前提，因此其客觀主義立場(chǎng)與古代刑法的客觀歸罪是截然不同的，即使是費(fèi)爾巴哈，雖然主張犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)，即在犯罪構(gòu)成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事責(zé)任的根據(jù)之一。[13]刑事實(shí)證學(xué)派以主觀主義為特征，主張行為人本位的刑法（行為人刑法），強(qiáng)調(diào)行為人的人身危險(xiǎn)性在犯罪中的核心地位。這種行為人的人身危險(xiǎn)性，是指再犯可能性。因此，刑事實(shí)證學(xué)派的主觀主義立場(chǎng)與古代刑法的主觀歸罪是有明顯區(qū)別的。雖然在刑法史上，存在這種主觀主義與客觀主義的刑法思想的分野，但現(xiàn)代刑法的刑事責(zé)任是奠基在主觀與客觀統(tǒng)一之上的，這種主觀與客觀的統(tǒng)一體現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成要件上。犯罪構(gòu)成要件是罪體與罪責(zé)的統(tǒng)一。罪體是犯罪的客觀層面，是對(duì)犯罪的客觀評(píng)價(jià)；罪責(zé)是犯罪的主觀層面，是對(duì)犯罪的主觀評(píng)價(jià)。因此，在定罪活動(dòng)中堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，就是要以罪體與罪責(zé)作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）客觀的處罰條件、客觀的超過要素與超故意

客觀的處罰條件（ObjektiveBedingungderStrafbarkeit）最初的提出，是為了解決某些與行為及其結(jié)果無關(guān)，但在刑法上又作為刑罰發(fā)動(dòng)的前提條件的客觀事由在法律上的性質(zhì)問題。因此，客觀的處罰條件被認(rèn)為是犯罪構(gòu)成之外的其他事由或者客觀條件。[14]客觀的處罰條件的特點(diǎn)在于：它本身不是犯罪的構(gòu)成要件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立。但是，沒有客觀的處罰條件，不生刑罰之效果。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發(fā)動(dòng)的事由。[15]客觀的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關(guān)于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構(gòu)成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點(diǎn)：[16]

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，也不影響行為的違法性與有責(zé)性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設(shè)立的發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的條件；行為人不具備客觀處罰條件時(shí)，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而已。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，影響違法性的客觀處罰條件應(yīng)屬于違法性要素，因而應(yīng)是構(gòu)成要件要素；只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有的客觀處罰條件都是構(gòu)成要件，事實(shí)上根本不承認(rèn)客觀處罰條件。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性與客觀處罰條件。

在上述四種觀點(diǎn)中，主要還是客觀處罰條件的性質(zhì)之爭。即它是否屬于犯罪的構(gòu)成要件。否認(rèn)客觀處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結(jié)果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設(shè)置的處罰條件。將這些與行為無關(guān)的事由歸結(jié)為犯罪構(gòu)成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構(gòu)成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關(guān)系。因?yàn)榉缸锸切塘P的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關(guān)于犯罪與刑罰的關(guān)系的傳統(tǒng)觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個(gè)別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系?？隙陀^處罰條件是犯罪的構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，在一定程度上突破了犯罪構(gòu)成要件的范圍。當(dāng)然，構(gòu)成要件是否限于行為及其結(jié)果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對(duì)于行為的性質(zhì)具有決定意義，將之歸入構(gòu)成要件并無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內(nèi)容，歸結(jié)為犯罪的構(gòu)成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構(gòu)成要件的傳統(tǒng)觀念，但在法理上并非毫無道理。[17]更為重要的是，將客觀處罰條件歸結(jié)為構(gòu)成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。當(dāng)然，將客觀的處罰事由納入犯罪構(gòu)成要件，仍然應(yīng)當(dāng)看到它與以行為為中心的構(gòu)成要件的差別。我國刑法以應(yīng)受刑罰處罰性作為犯罪的特征之一，客觀的處罰條件完全可以看作是犯罪的可罰性條件。一般的犯罪構(gòu)成要件，其功能主要在于從質(zhì)上區(qū)分罪與非罪，即實(shí)現(xiàn)無行為則無犯罪這一命題。而客觀的處罰條件，其功能主要在于從量上區(qū)分罪與非罪，從而實(shí)現(xiàn)控制犯罪范圍的刑事政策。

客觀的處罰條件中的處罰條件如何理解，是一個(gè)復(fù)雜的問題。大陸法系刑法理論起先承認(rèn)的客觀處罰條件與行為本身沒有直接關(guān)系，通常是第三者行為的結(jié)果。例如，職務(wù)受賄罪，將要成為公務(wù)員或仲裁人的人，只要就其將來所擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，接受、要求或者約定賄賂的，就可以成立。但是，只有在行為人事后成為公務(wù)員或仲裁人時(shí)，才能處罰。事后成為公務(wù)員或者仲裁人就是客觀的處罰條件。后來，這種客觀處罰條件的內(nèi)容或范圍擴(kuò)大到某些結(jié)果。[18]將客觀的處罰條件擴(kuò)大到某些結(jié)果，將這種結(jié)果視為犯罪構(gòu)成要件，在理論上當(dāng)然也就不存在任何障礙。但在這種情況下，客觀的處罰條件轉(zhuǎn)而成為解決主觀罪過的問題。即在一些故意犯罪中，將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對(duì)待，從而不要求行為人對(duì)這種客觀處罰條件具有故意的態(tài)度，從而解決了將其作為構(gòu)成要件而要求行為人具有故意所帶來的問題。對(duì)于這個(gè)問題的解決，意大利刑法理論采用的是超故意的概念。[19]我國學(xué)者張明楷則從客觀的處罰條件中引申出客觀的超過要素。[20]可以說，上述意義上的客觀的處罰條件與超故意、客觀的超過要素的性質(zhì)與功能存在相同之處，其中的事由都包括了某些結(jié)果。那么，這些行為客觀的處罰條件的結(jié)果與結(jié)果犯的結(jié)果如何區(qū)分呢？在結(jié)果犯中，結(jié)果是犯罪構(gòu)成的要件。同時(shí)，行為人對(duì)于結(jié)果是具有故意或者過失的主觀罪過的。而作為客觀的處罰條件的結(jié)果，在客觀上是否與行為存在因果關(guān)系，在主觀上是否存在罪過呢？關(guān)于因果關(guān)系問題，在客觀的處罰條件中是承認(rèn)的，盡管這種因果關(guān)系在程度上與結(jié)果犯的因果關(guān)系可能有所不同，例如大多是間接因果關(guān)系。主觀罪過問題則是一個(gè)復(fù)雜的問題，對(duì)于這種行為客觀的處罰條件沒有故意這是肯定的，這也是超故意的應(yīng)有之義。但對(duì)這種結(jié)果有無過失呢？超故意的理論對(duì)此予以否認(rèn)，[21]我國學(xué)者張明楷教授則認(rèn)為行為人至少對(duì)之具有預(yù)見的可能性。[22]這里的預(yù)見可能性就是指過失。在這個(gè)意義上說，超故意與客觀的超過要素又是存在性質(zhì)上的區(qū)別的，前者明確承認(rèn)客觀責(zé)任，而后者實(shí)際上還是罪過責(zé)任，但這種對(duì)行為故意而對(duì)于結(jié)果是過失的情形，就是刑法理論上的雙重罪過。[23]張明楷教授只是在反對(duì)采用雙重罪過概念的前提下采用客觀的超過要素概念的。我認(rèn)為，雙重罪過只有在結(jié)果犯中是不存在的。在結(jié)果犯的情況下，如果行為人對(duì)于行為是明知的，對(duì)于結(jié)果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行為人對(duì)于行為是故意的，對(duì)于結(jié)果卻是過失的，則應(yīng)以對(duì)于結(jié)果的心理態(tài)度確定其罪過形式，即認(rèn)定為過失而非故意犯罪，也不存在雙重罪過問題。雙重罪過只有在結(jié)果加重犯的情況下存在。[24]因此，上述客觀的超過要素的情形，即所謂行為故意而對(duì)于結(jié)果是過失的，[25]到底應(yīng)當(dāng)如何確定主觀罪過形式呢？我認(rèn)為，在客觀上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持行為與結(jié)果相統(tǒng)一的觀點(diǎn)，行為與結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一分析而不應(yīng)割裂因果結(jié)果的關(guān)系。在主觀上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)識(shí)因素與意志因素相統(tǒng)一的觀點(diǎn)，將罪過當(dāng)作一個(gè)有機(jī)的心理過程而不應(yīng)割裂認(rèn)識(shí)與意志的關(guān)系。在上述主觀與客觀相統(tǒng)一的情況下，確定其罪過形式為故意（包括對(duì)結(jié)果持希望態(tài)度的直接故意和對(duì)結(jié)果持放任態(tài)度的間接故意），而不存在所謂對(duì)行為是故意而對(duì)于結(jié)果是過失的情形。例如丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的情形：丟失槍支是過失，但并非本罪的罪過心理；而且丟失槍支也不是本罪的犯罪行為，至多不過是行為的前提條件。不及時(shí)報(bào)告才是本罪的行為，這是一種不作為，不報(bào)告造成嚴(yán)重后果的才負(fù)刑事責(zé)任。這種情況即是一種典型的不作為的故意犯罪。對(duì)于嚴(yán)重后果，行為人需要認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生這種嚴(yán)重后果而仍然不及時(shí)報(bào)告，就足以表明行為人對(duì)于后果的故意心理。至于這種后果的具體內(nèi)容，并不要求行為人確切地認(rèn)識(shí)。至于意大利刑法理論中的超故意，其中明顯包含客觀責(zé)任的內(nèi)容。[26]我認(rèn)為，客觀責(zé)任是和主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪原則相沖突的，其提出是基于意大利刑法典的規(guī)定，因而不能成為刑法理論上的一般結(jié)論。討論至此，有必要論及我國刑法中的數(shù)額犯與情節(jié)犯。這里的數(shù)額犯是指以一定的數(shù)額作為構(gòu)成犯罪要件的情形。情節(jié)犯是指以一定的嚴(yán)重或者惡劣之情節(jié)作為構(gòu)成犯罪要件的情形。[27]關(guān)于數(shù)額犯之?dāng)?shù)額與情節(jié)犯之情節(jié)的法律性質(zhì)，在我國刑法理論中就存在構(gòu)成要件說與處罰條件說之爭。[28]通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)額與情節(jié)是犯罪的構(gòu)成要件，它是一個(gè)符合性的構(gòu)成要件，因而不同于一般的構(gòu)成要件。應(yīng)當(dāng)指出，數(shù)額犯與情節(jié)犯中，數(shù)額與情節(jié)的性質(zhì)問題上的構(gòu)成要件說與處罰條件說之爭，與客觀上處罰條件的爭論既有相似之處又存在著性質(zhì)上的區(qū)分。相似之處在于：數(shù)額與情節(jié)不同于行為、行為客體、結(jié)果等這些一般的構(gòu)成要件，而是在此基礎(chǔ)上反映行為的違法性程度。相異之處在于：數(shù)額與情節(jié)都與行為具有直接關(guān)聯(lián)，數(shù)額是行為之?dāng)?shù)額，情節(jié)是行為之情節(jié)，因而歸為構(gòu)成要件是順理成章的。而客觀的處罰條件則與行為及其結(jié)果沒有關(guān)聯(lián)，是第三者的行為或者立法機(jī)關(guān)設(shè)定的處罰事由，將之納入犯罪構(gòu)成要件需要特別說明。綜上所述，我認(rèn)為客觀的處罰條件只應(yīng)限于與行為及其結(jié)果無關(guān)的其他事由，對(duì)此行為人不必具有主觀上的故意與過失，將這種客觀的處罰條件作為犯罪的構(gòu)成要件并不違背主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪原則。

（三）嚴(yán)格責(zé)任、模糊罪過與復(fù)合罪過

嚴(yán)格責(zé)任（StrictLiability），又稱為絕對(duì)責(zé)任（AbsoluteLiability），是英美刑法特有的一種制度，是無罪過責(zé)任（LiabilityWithoutFault）的一種，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對(duì)被控犯罪必要后果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基本合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個(gè)特殊的辯護(hù)理由，他也可被定罪。在這種情況下，被告人雖然沒有任何過錯(cuò)，但卻要求承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。[30]英美刑法實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的理由，可以歸結(jié)為兩點(diǎn)：一是出于預(yù)防英美特殊犯罪的需要，二是出于懲處這些犯罪的訴訟需要。[31]這里的特殊犯罪，主要是指違反工商管理和交通管理的規(guī)定的犯罪。這些在我國均不屬于犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可見，英美刑法實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任是有限制的，在罪名上限于輕微犯罪，排除重罪的適用。在刑罰上限于適用罰金等輕刑，等等。我國學(xué)者對(duì)于英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任頗感興趣，引入嚴(yán)格責(zé)任的觀點(diǎn)時(shí)有提出。有些學(xué)者甚至認(rèn)為，從我國刑事立法與司法實(shí)踐看，實(shí)際上存在著追究嚴(yán)格責(zé)任的情況。[33]我認(rèn)為，這種所謂嚴(yán)格責(zé)任的情況是不能成立的，是理解上的失誤。[34]值得注意的是，我國學(xué)者還從嚴(yán)格責(zé)任中引申出模糊罪過的概念，認(rèn)為刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時(shí)，仍然對(duì)其危害社會(huì)并觸犯刑法的行為追究刑事責(zé)任的制度。因此，嚴(yán)格責(zé)任并不與罪過責(zé)任相對(duì)立，而是罪過責(zé)任的一種，只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已，此謂模糊罪過。[35]在罪過不明確的意義上采用嚴(yán)格責(zé)任一詞，我認(rèn)為是與英美刑法中嚴(yán)格責(zé)任的本意相悖的。因?yàn)橛⒚佬谭ㄖ械膰?yán)格責(zé)任，就是無罪過責(zé)任，盡管在某些情況下是罪過難以查明。以模糊罪過為特征的嚴(yán)格責(zé)任，排除了無罪過責(zé)任，用以解釋我國刑法中“罪過形式的存疑條款”，即刑法條文沒有規(guī)定罪過形式，并且從立法用語和以往的知識(shí)也無從推斷，此時(shí)，如果某人的客觀行為符合刑法條文對(duì)犯罪客觀方面的描述，并且不屬于無罪過事件或者無刑事責(zé)任能力人所為，就可以對(duì)行為依法定罪處刑，主觀罪過的具體形式在此已不必詳加區(qū)分，不區(qū)分也不會(huì)影響定罪量刑。[36]我認(rèn)為，這種故意與過失合一的罪過是否存在值得討論，至少對(duì)于這種罪過不明確的所謂模糊罪過以嚴(yán)格責(zé)任加以概括，在學(xué)理上是難以成立的，因?yàn)閲?yán)格責(zé)任是以無罪過為內(nèi)容的英美刑法中的一個(gè)特定概念，在使用上應(yīng)當(dāng)遵循其本意。因此，對(duì)于罪過不明確的觀念可以徑直稱為模糊罪過，而沒有必要冠之以嚴(yán)格責(zé)任，否則容易引起誤解。

上述論者所稱的模糊罪過，我國學(xué)者還稱為復(fù)合罪過形式，與通行的一個(gè)罪名只能有一種罪過形式的單一罪過形式相對(duì)應(yīng)，復(fù)合罪過形式是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。[37]這里涉及故意與過失的區(qū)分以及間接故意與過失是否可以合一等法理上的問題。我認(rèn)為，故意與過失是兩種完全不同的責(zé)任形式，刑法上一般以處罰故意為原則、處罰過失為例外。因此，故意與過失界限無論在立法上還是在司法上都應(yīng)當(dāng)明確而不應(yīng)模糊。即使在立法上模糊，也應(yīng)當(dāng)通過解釋使之清楚，而不是維持與認(rèn)可這種模糊。尤其是，刑法對(duì)于故意犯罪與過失犯罪的處罰是有所不同的，不能將間接故意與過失合一，否則，刑法將喪失區(qū)分功能。綜上所述，我認(rèn)為，在定罪過程中，不僅應(yīng)當(dāng)要堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，防止客觀歸罪，而且這種主觀與客觀相統(tǒng)一，還必須是精確的，而不是模糊的；是對(duì)應(yīng)的而不是合一的。唯此，定罪才能適當(dāng)。二、定罪方法定罪是法律規(guī)定與案件事實(shí)的耦合過程，是對(duì)某一行為是否有罪的確認(rèn)。這里的確認(rèn)，又稱為認(rèn)定，即確定地認(rèn)為，指從質(zhì)的規(guī)定性上對(duì)一定的現(xiàn)象作出分析、認(rèn)識(shí)、判斷和確定。定罪活動(dòng)中的所謂確認(rèn)，主要是指對(duì)某一行為與刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成之間進(jìn)行相互一致的認(rèn)定。貝卡利亞曾經(jīng)提出司法三段論，認(rèn)為法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰。[38]在貝卡利亞的司法三段論中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一個(gè)機(jī)械地適用法律的過程。盡管如此，貝卡利亞的司法三段論應(yīng)是對(duì)定罪的邏輯過程作了描述。[39]我認(rèn)為，定罪的主體是人，確切地說是法官，法官在定罪活動(dòng)中主觀能動(dòng)性是不可否認(rèn)的。當(dāng)然，定罪又必須受到法律規(guī)定與案件事實(shí)這兩個(gè)客觀因素的限制。法官的作用只是將法律規(guī)定與案件事實(shí)加以同一性認(rèn)定，因此，定罪可以分為以下步驟并相應(yīng)地采取以下方法：

（一）法的吸納：解釋方法

法律規(guī)定是定罪的根據(jù)，因此，法的吸納是定罪的前提。法的吸納表現(xiàn)為一種找法的活動(dòng)。[40]法之所以需要尋找，這是由立法的特點(diǎn)所決定的。立法有一個(gè)從個(gè)別性立法到一般性立法的演進(jìn)過程。在個(gè)別性立法的情況下，個(gè)別性法律規(guī)定可以直接適用于案件，兩者之間具有簡單的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因而法不需找。這種情況下的法律適用，是一個(gè)對(duì)號(hào)入座的過程。個(gè)別性立法使得法律缺乏涵括力，在人們認(rèn)識(shí)能力低與社會(huì)生活簡單的古代社會(huì)才有其存在的余地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法規(guī)范，諸如“棄灰于道者斬手”之類均是。隨著人們概括能力的提高與社會(huì)生活的日益復(fù)雜化，個(gè)別性立法式微，取而代之的是一般性立法，這種立法具有抽象性與概括性，因而具有相當(dāng)?shù)暮ΑＴ谛谭ㄖ?，從侵犯?cái)產(chǎn)的個(gè)別現(xiàn)象中概括出“取非其物謂之盜”的內(nèi)容，然后又根據(jù)盜的手段是秘密竊取還是公然強(qiáng)奪，區(qū)分為竊盜與強(qiáng)盜（即現(xiàn)行刑法中的盜竊與搶劫）。由此形成一般性的罪名。隨著立法的日益復(fù)雜與抽象，法律適用不再是機(jī)械地對(duì)號(hào)入座，而需要尋找。因而，找法就成為法律適用的前提。法律規(guī)定有兩種情形：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。顯形規(guī)定是指字面上的直觀規(guī)定，例如殺人，指非法剝奪他人生命。只要實(shí)施非法剝奪他人生命的行為，即為殺人。在這種情況下，可以直接依照法律規(guī)定予以認(rèn)定。隱形規(guī)定是指內(nèi)容上的包容規(guī)定，法律規(guī)定的內(nèi)容一般通過字面難以確定，而須通過對(duì)內(nèi)容的過程分析才能確定。例如，搶劫之“其他方法”，對(duì)于這種方法法律并未列舉，而是以不確定概念加以規(guī)定，其內(nèi)容有待法官填補(bǔ)，因而是刑法上的一種概括規(guī)定或者空白要件。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)予以具體化，使之成為可適用之法。在某些情況下，法律規(guī)定不僅不明，而且有疑，因而需要決疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表現(xiàn)。在理論上可以批評(píng)法律，但在司法中，法律不是嘲笑的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)通過合理化解釋，使之成為可適用之法。[41]找法的結(jié)果還可能找不到法律，即沒有可適用的法律規(guī)范，這種情形即存在法律漏洞。[42]在法律適用中，對(duì)于法律漏洞可以予以補(bǔ)充。法律解釋學(xué)中，公認(rèn)的法律漏洞補(bǔ)充方法包括依習(xí)慣補(bǔ)充、依法理補(bǔ)充、依判例補(bǔ)充。在依法理補(bǔ)充中，包括類推適用，即對(duì)于法無明文規(guī)定之系爭事件，此附援引與其具類似性的案型之規(guī)定。[43]刑法具有特殊性，尤其在罪刑法定原則規(guī)制下的刑法，如何處理法律漏洞是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。我認(rèn)為，不可否認(rèn)在刑法中存在法律漏洞，例如在我國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定中，只規(guī)定了同種自由刑采取限制加重原則，而對(duì)異種自由刑如何合并處罰未作明文規(guī)定，這就是一個(gè)明顯的法律漏洞，有待補(bǔ)充。[44]因?yàn)楫惙N自由刑同時(shí)判處的情形是客觀存在司法機(jī)關(guān)無法回避的，對(duì)此應(yīng)予以合理彌補(bǔ)。但在關(guān)涉某一行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)法律漏洞之存在。不能將法律未將某一行為規(guī)定為犯罪，視為一種法律漏洞。這種情形，就是法無明文規(guī)定，依照罪刑法定原則，不為罪。

（二）事實(shí)的識(shí)別：確認(rèn)方法和推定方法

事實(shí)的識(shí)別，是指案件事實(shí)的確認(rèn)。這種某件事實(shí)的確認(rèn)，包括兩個(gè)層次：一是事實(shí)本身的認(rèn)定，二是指事實(shí)意義的認(rèn)定[45].無論是事實(shí)本身還是事實(shí)意義，都屬于刑事司法認(rèn)定的對(duì)象。這里還應(yīng)指出，作為司法認(rèn)定對(duì)象的案件事實(shí)，并非所有與案件有關(guān)的情況，而只是與法律適用相關(guān)的案件事實(shí)。在定罪活動(dòng)中，主要是指構(gòu)成要件的事實(shí)。[46]定罪的事實(shí)并非是一種裸的客觀事實(shí)，而是一種法律事實(shí)?？陀^事實(shí)中有轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)，才能成為定罪的根據(jù)。在我國司法活動(dòng)中，實(shí)事求是的原則一再得以強(qiáng)調(diào)，表現(xiàn)在司法認(rèn)定中就是“以事實(shí)為根據(jù)”。上述原則中的事實(shí)，是一種哲學(xué)意義上的客觀事實(shí)，它是一種客觀的、全部的、絕對(duì)的事實(shí)，它獨(dú)立于人的認(rèn)識(shí)而存在，不以人的認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移。對(duì)于這種客觀事實(shí)的查證，就成為司法活動(dòng)的全部目標(biāo)。我認(rèn)為，將司法認(rèn)定中的事實(shí)直接等同于哲學(xué)上的事實(shí)是不科學(xué)的。哲學(xué)上的事實(shí)是一種獨(dú)立于主觀認(rèn)識(shí)的客觀實(shí)在，而在司法活動(dòng)中，案件事實(shí)雖然同具客觀性，但它不是一種自在的客觀事實(shí)，而是一種法律事實(shí)。這里的法律事實(shí)，是指經(jīng)過法定程序確認(rèn)、具有法律意義的案件事實(shí)。這種案件事實(shí)獲得合法證據(jù)的支持，因而具有法律效力。法律事實(shí)并不能等同于客觀事實(shí)，法律事實(shí)只是對(duì)客觀事實(shí)的一種復(fù)原或者再現(xiàn)。由于人的認(rèn)識(shí)能力的有限性與司法活動(dòng)的事后性，法律事實(shí)只能接近于客觀事實(shí)，是現(xiàn)有證據(jù)下所能夠查明的事實(shí)。在案件事實(shí)的認(rèn)定中，有些事實(shí)是可以直接予以確認(rèn)的，例如一具尸體，表示人的死亡這一事實(shí)的存在。更多的事實(shí)無法直接確認(rèn)，還需要進(jìn)行間接確認(rèn)。這里的間接確認(rèn)是指盡管沒有直接證據(jù)可以證實(shí)，但各種間接證據(jù)形成了證據(jù)鎖鏈，因而可以認(rèn)定某一事實(shí)的存在，在定罪中，案件事實(shí)不僅包括行為事實(shí)，而且還包括心理事實(shí)。行為事實(shí)具有客觀外在表現(xiàn)，而心理事實(shí)是行為人的一種主觀心理活動(dòng)。對(duì)于心理事實(shí)在認(rèn)定上更為困難。[47]這里存在一個(gè)根據(jù)客觀事實(shí)加以推斷的問題。這種推斷，在理論上稱為推定。推定是指根據(jù)已知的事實(shí)推斷未知的事實(shí)的一種邏輯推理。在定罪活動(dòng)中，推定的方法也是經(jīng)常采用的，尤其在主觀罪過的認(rèn)定中更是如此。在我國刑法中，被論及的是事實(shí)的推定。例如，故意推定，即依據(jù)一定的證據(jù)推定行為人具有故意，行為人若否定自己具有此種故意，必須提出反證。此外，在過失中，還有注意義務(wù)的推定、注意能力的推定、違反注意義務(wù)的推定等。[48]由此可見，推定是定罪的方法之一。

（三）法律規(guī)定與案件事實(shí)的耦合：演繹方法

在找法與事實(shí)識(shí)別的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定與案件事實(shí)之間求得同一性，這就是法律規(guī)定與案件事實(shí)的耦合過程。在這耦合過程中，存在一個(gè)從法之一般到案件之個(gè)別的邏輯演繹過程。這個(gè)過程，稱為“Subsumtion”。所謂Subsumtion，通常譯為歸攝或涵攝，指將待決案件事實(shí)置諸于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下，以獲得特定結(jié)論的一種邏輯思維過程。[49]Subsumtion實(shí)際上是一種演繹方法。在法條中包含了可適用于個(gè)別案件的法意圖，通過演繹，就能夠?qū)€(gè)別案件包攝在法條之中，從而實(shí)現(xiàn)法意圖。在定罪活動(dòng)中，刑法關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定，是對(duì)犯罪現(xiàn)象的理論概括，個(gè)別案件事實(shí)只有該當(dāng)構(gòu)成要件的，才能視為犯罪。因此，將個(gè)別案件事實(shí)歸屬于一定的構(gòu)成要件，通過演繹方法獲得了定罪的正確性。在定罪活動(dòng)中，由于法律規(guī)定與案件事實(shí)并非簡單對(duì)應(yīng)關(guān)系，因而法官的自由裁量發(fā)揮著重要作用。定罪的自由裁量是指在犯罪的認(rèn)定上法官可以依據(jù)法律對(duì)于介乎于罪與非罪之間的所謂臨界行為的性質(zhì)加以確定。在定罪過程中，凡是行為事實(shí)符合法定的構(gòu)成要件的，為罪；凡是行為事實(shí)不符合法定的構(gòu)成要件的，為非罪。在這個(gè)意義上說，法官并沒有自由裁定的余地。但是，法律對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定并不都是十分明確的，有時(shí)存在一些評(píng)價(jià)要件。[50]評(píng)價(jià)要件的實(shí)質(zhì)是立法者將決定權(quán)授予法官。當(dāng)這些評(píng)價(jià)要件關(guān)乎罪與非罪時(shí)，法官就具有了定罪的自由裁量權(quán)。因此，定罪中的演繹，決非象貝卡利亞所認(rèn)為的那樣，只是一個(gè)機(jī)械的邏輯演繹，而是包含著法官的主觀能動(dòng)性的運(yùn)用。

「注釋」

[1]定罪模式是對(duì)定罪的宏觀研究，是指依照哪一種法律模式來解決定罪的問題，相當(dāng)于現(xiàn)存的刑法學(xué)體系中的犯罪構(gòu)成。因此，對(duì)定罪模式的研究，不能不以犯罪構(gòu)成為出發(fā)點(diǎn)。

[2]在刑法理論上，對(duì)主觀主義與客觀主義的分配評(píng)價(jià)不一，大體上存在以下三種見解：其一，關(guān)于判斷結(jié)果之妥當(dāng)性。從判斷結(jié)果對(duì)何人妥當(dāng)出發(fā)，可以區(qū)分為主觀主義與客觀主義。凡判斷結(jié)果只對(duì)判斷者為妥當(dāng)時(shí)，為主觀判斷，屬于主觀主義的范疇。反之，判斷內(nèi)容不但屬于判斷者本身，而且對(duì)一般人亦屬妥當(dāng)時(shí)，為客觀判斷，屬于客觀主義的范疇。例如，關(guān)于過失犯罪中預(yù)見能力的判斷，以當(dāng)事人能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，屬于主觀主義；以社會(huì)上一般人能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，屬于客觀主義。其二，關(guān)于判斷內(nèi)容之價(jià)值。價(jià)值有屬于個(gè)人的，也有屬于社會(huì)與國家的。其中視個(gè)人價(jià)值為絕對(duì)的，為主觀主義；重視社會(huì)及國家價(jià)值的，為客觀主義。對(duì)個(gè)人價(jià)值的尊重，雖然也是間接對(duì)社會(huì)及國家價(jià)值的尊重，但當(dāng)個(gè)人價(jià)值與社會(huì)及國家價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，重視個(gè)人價(jià)值，寧可犧牲社會(huì)及國家價(jià)值而不放棄個(gè)人價(jià)值，在這一意義上，主觀主義與客觀主義仍有差別。其三，關(guān)于價(jià)值判斷之對(duì)象。雖價(jià)值判斷的對(duì)象限于人的行為，然而所謂人的行為，不僅指人的身體動(dòng)靜，而且指行為主體為實(shí)現(xiàn)其意志，而外化的外部舉動(dòng)并引起結(jié)果的復(fù)雜歷程。在觀察人的行為時(shí)，著重主觀要素，例如動(dòng)機(jī)、意思、性格與人格，是主觀主義；著重客觀的外部動(dòng)作及外介所引起的結(jié)果的，是客觀主義。參見蔡墩銘：《現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法》，臺(tái)灣漢林出版社1977年第2版，第131頁。

[3]根據(jù)《史記·陳勝世家》記載，《秦律》中有“戍邊，失期當(dāng)斬”的規(guī)定。我國學(xué)者寧漢林指出：秦朝刑律之失，在于不區(qū)分情節(jié)，只要發(fā)生刑律中所規(guī)定的后果，一律論處。參見寧漢林：《中國刑法通史》（第二分冊(cè)），遼寧大學(xué)出版社1986年版，第547頁。

[4]《唐律》規(guī)定的過失是指：耳目所不及，思慮所不到。共舉重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因擊禽獸，以致殺傷之類，皆是。《唐律疏議》對(duì)此解釋云：謂耳目所不及，假有投磚瓦及彈射，耳不聞人聲，目不見人出，而致殺傷；其思慮所不到者，謂本是幽僻之所，其處不應(yīng)有人投瓦及石，誤有殺傷；或共舉重物，而力所不制；或共升高險(xiǎn)，而足蹉跌；或因擊禽獸，而誤殺傷人者；如此之類，皆為“過失”。我國學(xué)者指出：從《唐律》的這一解釋中可以看出，中國古代刑法中所謂的過失，只是意味著沒有犯罪的故意。對(duì)行為所發(fā)生的危害結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)，它實(shí)際上顯然包含了在不可抗力作用下的無過失損害和在無法預(yù)見情況下所造成損害結(jié)果的意外事件等情況。對(duì)這些情況下的損害結(jié)果，統(tǒng)統(tǒng)以過失追究刑事責(zé)任，即使責(zé)任程度較之故意為輕，仍然不能否定其為結(jié)果責(zé)任。參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第20頁。

[5]參見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第23頁。

[6]這種觀念來自宗教神學(xué)。在整個(gè)歐洲的古代時(shí)期，凡是給他人造成重大損害的行為都要受到神的嚴(yán)厲懲罰。在這種情況下，使罪犯受到嚴(yán)重的痛苦是為了要他受到褒瀆的神靈。參見（英）J·W·塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等？譯，華夏出版社1989年版，第6頁。

[7]參見李韌夫：《犯罪過錯(cuò)論》，吉林大學(xué)出版社1994年版，第12頁。

[8]這種從客觀歸罪到主觀歸罪的轉(zhuǎn)變，并非簡單的取代，而是一個(gè)復(fù)雜的嬗變過程。在一個(gè)國家，往往存在兩者并存的情形。我國學(xué)者張智輝指出：在結(jié)果責(zé)任時(shí)代的后期，絕對(duì)的結(jié)果責(zé)任逐漸向結(jié)果責(zé)任與思想責(zé)任并存的狀態(tài)發(fā)展。參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警察教育出版社1995年版，第24頁。這里的思想責(zé)任，就是指主觀歸罪。

[9]《漢書·食貨志》載：“御史大夫張湯與大農(nóng)令顏異有＠①，異與客語，客語初令下有不便者，異不應(yīng)，微反唇，張湯奏稱異九卿見令不便，不入言而腹非，論死。自是之后，有腹非之法比?！?/p>

[10]《鹽鐵論·刑法》

[11]美國學(xué)者伯爾曼論述西方刑事法律的神學(xué)淵源時(shí)指出：法律的破壞者，亦即刑事罪犯，也是一個(gè)罪人，他的罪過不只是由他破壞法律的事實(shí)構(gòu)成，更重要的，是由他故意地選擇作惡這樣的事實(shí)所構(gòu)成。這樣，便存在著一種對(duì)于他的行為的道德（或更確切地說，是不道德）性質(zhì)的著力強(qiáng)調(diào)，也就是對(duì)當(dāng)他犯罪時(shí)心靈的罪過狀態(tài)的強(qiáng)調(diào)。參見（美）伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第223頁。

[12]貝卡利亞指出：犯罪時(shí)所懷有的意圖只是對(duì)客觀對(duì)象的一時(shí)印象和頭腦中的事先意念，而這些東西隨著思想、欲望和環(huán)境的迅速發(fā)展，在大家和每個(gè)人身上都各不相同。如果那樣的話，就不僅需要為每一個(gè)公民制定一部特殊的法典，而且需要為每次犯罪制定一條新的法律。有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，最好的意圖都對(duì)社會(huì)造成了最壞的惡果，或者，最壞的意圖卻給社會(huì)帶來了最大的好處。參見（意）貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第67頁。

[13]特拉伊寧指出：古典學(xué)派的刑法學(xué)家們認(rèn)為罪過是刑事責(zé)任-行為的質(zhì)，而不是主體的質(zhì)，古典學(xué)派的代表們的犯罪構(gòu)成學(xué)說，就是在這種客觀根據(jù)上建立起來的。參見（前蘇）A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第15頁。

[14]臺(tái)灣學(xué)者指出：所謂客觀的處罰條件，一般系指犯罪雖已成立，但必得其他事由（即非行為本身要素所存在之一定的事實(shí)或事由）賦予條件始發(fā)生刑罰而可以處罰之情形而言。參見陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1982年版，第114頁。

[15]日本學(xué)者指出，客觀的處罰條件是以某些政策理由為處罰條件的，這對(duì)行為或者行為人來說與規(guī)范性評(píng)價(jià)沒有關(guān)系，而對(duì)犯罪的成立是無關(guān)系的可罰性條件。所以，客觀的可處罰性條件和犯罪的成立沒有關(guān)系，因而導(dǎo)致了下面這種結(jié)局：即（1）是否有客觀的處罰條件與行為的違法性沒有關(guān)系。（2）客觀的處罰條件是以事實(shí)為象征的，與故意的成立沒有關(guān)系。（3）客觀的處罰條件與完成犯罪，即既遂沒有關(guān)系。（4）客觀的處罰條件與犯罪時(shí)間以及場(chǎng)所沒有關(guān)系。參見（日）木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第102-103頁。

[16]關(guān)于這四種觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第24-25頁。

[17]對(duì)此，張明楷教授指出：我們不能在犯罪成立之外承認(rèn)客觀處罰條件，因?yàn)檫@樣做會(huì)導(dǎo)致對(duì)我國刑法基本原理的致命性打擊。我國刑法理論已經(jīng)公認(rèn)，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，認(rèn)為符合犯罪構(gòu)成就成立犯罪，故可以說，行為符合犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪唯一依據(jù)。既然如此，就不能在犯罪構(gòu)成之外承認(rèn)所謂客觀處罰條件。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1995年第3期，第25-26頁。

[18]參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第24頁。

[19]超故意是指當(dāng)危害的行為或者由作為引起的損害或危害結(jié)果比行為人希望的更嚴(yán)重時(shí)，重罪為“超故意”。實(shí)際上，這里規(guī)定的是一種界于故意與過失之間的罪過形式中的“中間形態(tài)”：說它有“故意”的成份，因?yàn)檫@里包含一個(gè)行為人“希望”的結(jié)果；說它有過失的因素，因?yàn)樗砸粋€(gè)比行為人所希望的“更嚴(yán)重的”，行為人“并不希望的”結(jié)果為存在的前提。超故意的罪過形態(tài)只能定義為故意和客觀責(zé)任的混合，其基礎(chǔ)是一句古老的法諺：quiinreillicitaversatur，teneturetiamprocasu（即，誰冒險(xiǎn)違法，就應(yīng)承擔(dān)一切后果。）參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第227-229頁。

[20]我國學(xué)者張明楷從客觀的處罰條件與主觀的超過要素中受到啟示，提倡客觀的超過要素，指出：主觀的超過要素概念，表明有些主觀要素不需要存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)；同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相應(yīng)的主觀內(nèi)容，這便是其要提倡的“客觀的超過要素”概念。參見張明楷：《“客觀超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第27頁。張明楷教授之所以不采用客觀處罰條件而主張客觀的超過要素的概念，理由在于：客觀和超過要素是犯罪構(gòu)成要件的要素，即仍然屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成要件以外？的內(nèi)容，不是所謂客觀處罰條件。于是，犯罪構(gòu)成行為認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)志的觀念仍然得以維持，從而避免體系上的混亂。參見前引文，第28頁。

[21]意大利學(xué)者指出：如果承認(rèn)行為人對(duì)超故意中的實(shí)際結(jié)果必須持過失的心理態(tài)度，還可能給刑法理論帶來不可克服的矛盾。因?yàn)椋緹o法確定何為這種過失的根據(jù)。參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第22頁。

[22]張明楷指出：故意犯罪中，雖然客觀的超過要素不是故意的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容，但當(dāng)客觀的超過要素的內(nèi)容是危害結(jié)果以及影響行為的社會(huì)危害性的其他客觀因素時(shí)，行為人至少對(duì)之具有預(yù)見可能性。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第28頁。

[23]雙重罪過，又稱為混合罪過，是前蘇聯(lián)刑法理論中的一個(gè)概念，認(rèn)為在許多實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成中，罪過總是有兩個(gè)形式：一個(gè)同行為有關(guān)，另一個(gè)同行為的結(jié)果有關(guān)，并把這種構(gòu)成稱為罪過混合形式的犯罪構(gòu)成。這種觀點(diǎn)受到前蘇聯(lián)刑法學(xué)者的廣泛批評(píng)，認(rèn)為確定某個(gè)犯罪是故意犯罪，不僅需要確定某人對(duì)自己的行為或者行為的處理態(tài)度，還需要確定他對(duì)犯罪結(jié)果的心理態(tài)度。過失的觀念也是如此。所以，任何把對(duì)結(jié)果的心理態(tài)度置于故意和過失之外的觀點(diǎn)都是人為地將其分為兩個(gè)獨(dú)立的部分（一部分是對(duì)待行為的心理態(tài)度，另一部分是對(duì)待結(jié)果的心理態(tài)度），雖然法律認(rèn)為它們是罪過統(tǒng)一形式中的兩個(gè)組成部分。前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，只有在客觀方面的特征是發(fā)生兩個(gè)結(jié)果：直接結(jié)果和遙遠(yuǎn)結(jié)果情況下才具有雙重罪過。在這種犯罪構(gòu)成中，應(yīng)根據(jù)對(duì)含有直接結(jié)果和遙遠(yuǎn)結(jié)果的犯罪所抱的態(tài)度單獨(dú)確定罪過的形式。否則，遙遠(yuǎn)結(jié)果應(yīng)受的處罰性就會(huì)在客觀歸罪的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，而這同蘇維埃刑法是格格不入的。這種犯罪構(gòu)成可以稱為具有罪過復(fù)雜形式的構(gòu)成，即具有兩個(gè)罪過形式的犯罪構(gòu)成。參見（前蘇）H·A·別利亞耶夫、M·N·科瓦廖夫主編：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀等譯，群眾出版社1987年版，第160頁。

[24]結(jié)果加重犯系“故意與過失之競(jìng)合”（Culpadolodeterminata）或“故意犯與過失犯之復(fù)合形態(tài)”，謂因犯基本犯罪行為（故意犯）所發(fā)生之重結(jié)果，除其間具有因果聯(lián)絡(luò)關(guān)系外，所發(fā)生之重結(jié)果須經(jīng)行為人之過失者（過失犯），始能令負(fù)加重結(jié)果之責(zé)任。參見陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1982年版，第107頁。

[25]張明楷教授認(rèn)為，在這種情況下都存在雙重結(jié)果，因而具有對(duì)兩種結(jié)果不同的心理態(tài)度。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期，第24頁。我認(rèn)為，只有在結(jié)果加重犯的情況下才存在雙重結(jié)果，其他場(chǎng)合只有一個(gè)結(jié)果。

[26]對(duì)超故意中包含的那種較輕的結(jié)果，行為人的心理態(tài)度應(yīng)屬于故意。但是，對(duì)那種較嚴(yán)重的結(jié)果，到底應(yīng)以什么理由或什么名義歸罪于行為主體？這個(gè)問題是在理論和實(shí)踐上如何認(rèn)定超故意的關(guān)鍵。對(duì)此，意大利刑法理論上存在爭論。有些學(xué)者認(rèn)為，這里的責(zé)任就是客觀責(zé)任，或者說超故意就是故意和客觀責(zé)任混合而成的責(zé)任罪過形態(tài)。但另一些學(xué)者認(rèn)為，超故意的內(nèi)容應(yīng)是故意與過失相加而形成的混合罪過形態(tài)。按后一種理解，對(duì)那種比行為人希望發(fā)生的結(jié)果更嚴(yán)重的實(shí)際結(jié)果，行為人必須是過失，即只有這種結(jié)果是行為人可以預(yù)見的結(jié)果時(shí)，才可能要求行為人對(duì)這種結(jié)果負(fù)責(zé)。意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼則堅(jiān)持認(rèn)為超故意的罪過形態(tài)是故意和客觀責(zé)任的混合。參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第2270229頁。

[27]關(guān)于數(shù)額犯與情節(jié)犯的詳細(xì)論述，參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第574頁以下。

[28]關(guān)于數(shù)額較大認(rèn)定盜竊犯罪的作用，構(gòu)成要件說強(qiáng)調(diào)數(shù)額是定罪條件，是盜竊罪必不可少的構(gòu)成要件，盜竊數(shù)額較小的財(cái)物便不能構(gòu)成盜竊罪。處罰條件說認(rèn)為數(shù)額是量刑條件，并不是構(gòu)成盜竊罪必不可少的條件。參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1988年版，第593頁。

[29]在英美刑法中，無罪過責(zé)任是指在某種特殊情況下，某種行為構(gòu)成犯罪并對(duì)其追究刑事責(zé)任并以本人具有罪過或犯罪的心理狀態(tài)為必要條件，只要本人或他人具備一定的危害行為并造成一定的危害結(jié)果，就要負(fù)刑事責(zé)任。英美刑法中的無罪過責(zé)任，一般包括以下三種：（1）嚴(yán)格責(zé)任；（2）責(zé)任；（3）法人責(zé)任。參見拙著《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第197頁以下。

[30]參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第67頁。

[31]英國學(xué)者指出：在違反管理法規(guī)的犯罪中，大多數(shù)對(duì)公眾有很大危害性，而且，要證明被告的行為是否出于故意或過失，是非常困難的。因此，若把犯罪意圖作為犯罪構(gòu)成的必要條件，往往會(huì)使被告逃脫懲罰，使法律形同虛設(shè)。另外，如果對(duì)事實(shí)的無知或認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤總是可以作為辯護(hù)理由而被接受，那么，許多虛假的辯護(hù)都可以成功。當(dāng)前的初級(jí)刑事法院的工作任務(wù)十分繁重，要對(duì)每個(gè)觸犯管理法規(guī)的犯罪案件的起訴進(jìn)行關(guān)于犯罪意圖的調(diào)查是行不通的。實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，可以有助于保證社會(huì)團(tuán)體或組織的負(fù)責(zé)人采取一切可行的措施去貫徹執(zhí)行有關(guān)社會(huì)福利方面的重要法規(guī)。不考慮犯罪意圖也給予定罪，可以制約或迫使人們不去做不允許做的事，同時(shí)也保證了人們可以去做允許做的事。參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第77頁。

[32]我國學(xué)者指出：類似美國刑法中的絕對(duì)責(zé)任罪，在大陸法系一些國家都不是犯罪，只是可受行政處罰的違反工商行政管理或治安交通管理的違法行為。行政處罰是未必要求主觀罪過要件的，所以，絕對(duì)責(zé)任制度的存廢之爭的關(guān)鍵在于那些同公眾利益息息相關(guān)的違法行為是否納入犯罪的范疇。參見儲(chǔ)槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年第2版，第87頁。

[33]這些情況是：（1）由于酒精的麻醉作用，行為人完全不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和不能控制自己的行為，但又排除了病理性醉酒的可能性。我國刑法規(guī)定對(duì)這種行為追究刑事責(zé)任，就是一種嚴(yán)格責(zé)任。（2）在奸淫幼女罪中，由于刑事案件的復(fù)雜性，并不能排除在某些情況下行為人確實(shí)不知對(duì)方是幼女或確信對(duì)方不是幼女，在這種情況下，行為人顯然缺乏奸淫幼女的故意。依照我國刑法的規(guī)定，對(duì)這些與幼女發(fā)生性行為者追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，也是一種嚴(yán)格責(zé)任。（3）一般刑事犯罪中對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其中在法律上是犯罪行為，行為人自己不認(rèn)為是犯罪的，也涉及到嚴(yán)格責(zé)任方面的問題。例如，正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)過當(dāng)。參見劉生榮：《論刑法中的嚴(yán)格責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1991年第1期，第44頁。

[34]對(duì)所謂嚴(yán)格責(zé)任的情況的辨證，參見拙著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第202-203頁。

[35]參見李文燕、鄧子濱：《論我國刑法中的嚴(yán)格責(zé)任》，載《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第80頁。

[36]根據(jù)這種觀點(diǎn)，在某些情況下，罪過形式不明確時(shí)，既包含故意，又包含過失，不需加以區(qū)分。參見李文燕、鄧子濱：《論我國刑法中的嚴(yán)格責(zé)任》，載《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第82—83頁。

[37]復(fù)合罪過形式是為了解讀現(xiàn)行刑法的規(guī)定而創(chuàng)造的一個(gè)新術(shù)語，參見儲(chǔ)槐植、楊書文：《復(fù)合罪過形式探析-刑法理論對(duì)現(xiàn)行刑法的新法律現(xiàn)象之解讀》，載《法學(xué)研究》1999年第1期，第50頁以下。復(fù)合罪過、模糊罪過、客觀的超過要素之提出，基本上都是為了解讀現(xiàn)行刑法中同類規(guī)定。這不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，對(duì)此有解釋只能是掩飾這種缺陷，同時(shí)也使理論牽強(qiáng)。因此，這種解讀是否必要大可質(zhì)疑。

[38]參見（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。

[39]定罪是法律的適用過程，而法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程。按照概念法學(xué)的理解，法適用過程為通過三段論法的邏輯推論獲得判決的過程。法官必須嚴(yán)格按照三段論法作邏輯推演，遇有法律意義不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第191—192頁。由此可見，司法三段論是法律適用的內(nèi)容，因而被概念法學(xué)所承認(rèn)。

[40]找法是指探尋可得適用之法律規(guī)范。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第192頁。

[41]法律不是嘲笑的對(duì)象（Lexnondebetesseludibrio），而是法學(xué)研究的對(duì)象：法律不應(yīng)受裁判（Nonsuntjudicandaeleges），而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。既然信仰法律，就不要隨意批評(píng)法律，不要隨意主張修改法律，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行合理的解釋，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。對(duì)于法學(xué)家如此，對(duì)于裁判者更如此。參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第3頁。我同意上述觀點(diǎn)，當(dāng)然，這種觀點(diǎn)只有在刑法解釋學(xué)的語境中才能成立。從刑法法理學(xué)的意義上說，法律不可能是永遠(yuǎn)正確的，立法缺陷是客觀存在的，善意地解釋法律的前提是要承認(rèn)立法上的這種缺陷。更應(yīng)該彌補(bǔ)這種缺陷，而不是掩飾這種缺陷。因此，法律永遠(yuǎn)是正確的，錯(cuò)誤的只能是理論；立法永遠(yuǎn)是科學(xué)的，錯(cuò)誤在于我們沒有正確地解釋法律。從這種態(tài)度出發(fā)，諱言對(duì)法律的批評(píng)，甚至通過曲解理論以遷就錯(cuò)誤的法律，則是我所不能同意的。否則，刑法理論將成為法律的附庸，喪失獨(dú)立的品格，法學(xué)家將喪失學(xué)者的自尊。

[42]所謂法律漏洞，涵義如下：其一，指現(xiàn)行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應(yīng)有功能；其三，此缺陷之存在違反立法意圖?？蓪⒎陕┒炊x為，現(xiàn)行法律系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第251頁。

[43]法律漏洞的補(bǔ)充方法之詳盡論述，參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第270頁以下。

[44]參見拙著：《刑法適用總論》（下卷），法律出版社1999年版，第535頁以下。

[45]前蘇聯(lián)學(xué)者指出，在適用法律規(guī)范中，與法律某件有關(guān)的客觀現(xiàn)實(shí)的一切事實(shí)都是真相判斷的對(duì)象。客觀現(xiàn)實(shí)的概念不僅包括單純的事實(shí)本身，而且包括事實(shí)的社會(huì)法律意義（特別是違法行為的社會(huì)危害性）?？陀^現(xiàn)實(shí)的事實(shí)，也包括法律本身，包括主體的權(quán)利和義務(wù)?？傊覀冋J(rèn)識(shí)中的構(gòu)成適用法活動(dòng)內(nèi)容的理性方面的所有客觀事實(shí)，在適用法時(shí)，都是真相判斷的對(duì)象。參見（前蘇）С·С·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社1991年版，第706—707頁。上述論述，將法律本身也歸入客觀事實(shí)，從司法認(rèn)識(shí)論角度來說是正確的，但它與案件事實(shí)是有區(qū)分的，兩者不可混淆。

[46]英國學(xué)者指出，法律只關(guān)心基本事實(shí)，其它的一切都因與法律規(guī)則的適用無關(guān)而被置之不理。參見（英）彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，黃子平等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第111頁。

[47]英國學(xué)者指出，在多大程度上能夠證明被告過去的心理狀態(tài)？這是一個(gè)很容易使學(xué)者產(chǎn)生煩惱的問題。參見（英）魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第57頁。

[48]關(guān)于故意與過失的推定，詳見姜偉：《犯罪故意與犯罪過失》，群眾出版社1992年版，第211頁以下、第346頁以下。

[49]若以法律規(guī)范（T）為大前提，以待決案件事實(shí)（S）為小前提，以特定法律效果之發(fā)生為其結(jié)論，則此法律的邏輯思維結(jié)構(gòu)可表示如下：T→R（具備T構(gòu)成要件者應(yīng)適用R法律效果）。S=T（待決案件事實(shí)符合于T構(gòu)成要件）。S→R（該待決案件事實(shí)應(yīng)適用R法律效果）。概言之，所謂法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程。參梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第191頁。

[50]前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為，評(píng)價(jià)要件是一種可變要件，以區(qū)別于那些內(nèi)容確定的不可變要件，它們的內(nèi)容在很大程度上決定于運(yùn)用法律的法律工作者的法律意識(shí)，同時(shí)考慮到刑法的要求和具體案件的情節(jié)。這些可變要件更接近于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院所評(píng)價(jià)的變化著的情況，所以可有條件地稱它們?yōu)樵u(píng)價(jià)要件。參見（前蘇）?！ぇ斓吕飦喎虿煞颍骸抖ㄗ锿ㄕ摗?，李益前譯，展望出版社1989年版，第141頁。