前言：本站為你精心整理了定作人侵權(quán)責(zé)任探討論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

關(guān)鍵詞:定作人/承攬人/承攬合同/替代責(zé)任

定作人是承攬合同中的當(dāng)事人之一,在承攬合同中完成工作并將工作成果交付給對方的一方當(dāng)事人為承攬人,接受工作成果并向?qū)Ψ浇o付報(bào)酬的一方當(dāng)事人為定作人。由于承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力,獨(dú)立地完成主要工作,因而承攬人在進(jìn)行承攬事務(wù)過程中給第三人造成損害的,原則上應(yīng)由自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,定作人不承擔(dān)任何責(zé)任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險(xiǎn)性,定作人應(yīng)當(dāng)對承攬人給第三人造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,這就是定作人的侵權(quán)責(zé)任,在英美法上也叫作“非責(zé)任”。[1]此種責(zé)任,最早確立于英美法,后來被日本民法典吸收,隨后我國臺灣地區(qū)民法典也作了類似的規(guī)定。我國《民法通則》對此未作出規(guī)定,直到2003年12月最高院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第10條中才明確作了規(guī)定。然而,由于本條規(guī)定在理論上和司法實(shí)踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行深入探討,以便為我國未來侵權(quán)法的制定提供參考。

一、定作人侵權(quán)責(zé)任的特征與性質(zhì)

（一）定作人侵權(quán)責(zé)任的法律特征

定作人的侵權(quán)責(zé)任,是指承攬人依據(jù)承攬合同在執(zhí)行承攬事務(wù)過程中,因執(zhí)行定作人的有過失內(nèi)容的定作或指示而不法侵害第三人的權(quán)利,造成第三人人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)由定作人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。定作人侵權(quán)責(zé)任的法律特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.定作人與承攬人之間存在特定的法律關(guān)系,即承攬合同關(guān)系,這是定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律前提。所謂承攬合同,依據(jù)《合同法》第251條的規(guī)定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報(bào)酬的合同。正是這種特定的法律關(guān)系,基于公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.侵權(quán)行為是在承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)過程中發(fā)生的。執(zhí)行承攬事務(wù),也就是完成承攬事項(xiàng)。造成損害的行為,是完成承攬事項(xiàng)的行為,超出承攬事項(xiàng)范圍的行為,定作人不承擔(dān)責(zé)任。如果承攬事項(xiàng)已經(jīng)完成,并已交付工作成果給定作人,此時(shí)因工作成果的原因?qū)е碌谌藫p害的,雖然應(yīng)由定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,但不屬于本文所指的侵權(quán)責(zé)任,而屬于一般的侵權(quán)責(zé)任。

3.這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權(quán)利,而不是承攬人或定作人自己的權(quán)利。[2]如果因承攬人的行為導(dǎo)致承攬人或定作人的人身或財(cái)產(chǎn)損害的,應(yīng)依一般侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任決定之,定作人不對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4.行為人與責(zé)任人相分離。造成損害事實(shí)的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害后果承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

5.定作人的侵權(quán)責(zé)任不同于雇主的替代責(zé)任。雖然二者在本質(zhì)上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責(zé)任可以適用雇主責(zé)任的規(guī)定,但二者之間存在很大的區(qū)別:（1）雖然二者在責(zé)任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關(guān)系,但是前者是一種承攬合同關(guān)系,后者則是一種雇傭合同關(guān)系；（2）雖然都是代人受過,但是雇主的替代責(zé)任是一種常態(tài),是原則；而定作人的侵權(quán)責(zé)任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,只有在例外情形才負(fù)責(zé)；（3）雇主的替代責(zé)任是一種無過錯責(zé)任,否則就不是一種典型的替代責(zé)任,而定作人的侵權(quán)責(zé)任有時(shí)是過錯責(zé)任,有時(shí)則為無過錯責(zé)任。

（二）定作人侵權(quán)責(zé)任的法律性質(zhì)

關(guān)于定作人侵權(quán)責(zé)任的法律性質(zhì),需要從以下問題著手進(jìn)行討論:

1.定作人的侵權(quán)責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任,還是一種一般侵權(quán)責(zé)任？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,定作人的責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任,這種特殊性表現(xiàn)在:一是各國法律對此大都有特別規(guī)定；二是此種責(zé)任在本質(zhì)上是一種代人受過,也就是說,本來屬于承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔(dān)賠償責(zé)任。所以,有的學(xué)者將之歸類為準(zhǔn)侵權(quán)行為[3],也有的學(xué)者直接將其納入特殊侵權(quán)行為類型中[4]。但日本的學(xué)者大多認(rèn)為定作人的責(zé)任并非是一種特殊侵權(quán)責(zé)任,而是一種一般侵權(quán)責(zé)任。[5]還有的學(xué)者則區(qū)別情況,分類定性,認(rèn)為定作人有兩重責(zé)任,即就自己之過失行為負(fù)責(zé)者,為一般侵權(quán)行為責(zé)任；就承攬人因執(zhí)行定作人有過失之承攬事項(xiàng),而因承攬人之過失所加于他人之損害者,負(fù)特殊侵權(quán)行為之責(zé)任（替代責(zé)任）。[6]對此,筆者認(rèn)同之。

2.定作人的侵權(quán)責(zé)任是一種自己責(zé)任,還是一種替代責(zé)任？侵權(quán)責(zé)任依照是否是對自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,可分為自己責(zé)任和替代責(zé)任兩種。所謂自己責(zé)任,即是對自己實(shí)施的侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)的賠償責(zé)任,此種責(zé)任在侵權(quán)法理論上稱之為“對自己加害行為的侵權(quán)責(zé)任”,大多數(shù)的侵權(quán)行為屬于此類；所謂替代責(zé)任是指對他人實(shí)施的侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)的賠償責(zé)任,最為典型的替代責(zé)任就是雇主對雇員因執(zhí)行職務(wù)給第三人造成損害而承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。定作人的侵權(quán)責(zé)任屬于上述哪一種？本文認(rèn)為,不能一概而論,應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形的責(zé)任來確定。定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)的行為造成他人損害時(shí)定作人對此有過失的,此時(shí)定作人所承擔(dān)的責(zé)任就是對自己的過失行為承擔(dān)責(zé)任,屬于自己責(zé)任。比如,因?yàn)槎ㄗ魅说闹甘敬嬖谶^失、定作人選擇了不能勝任此項(xiàng)工作的承攬人或者根據(jù)工作的性質(zhì)隨時(shí)提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔(dān)責(zé)任,而不是對承攬人的過錯承擔(dān)責(zé)任。[7]二是承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)的行為造成他人損害時(shí)定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任就屬于替代責(zé)任,是代人受過。此種責(zé)任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險(xiǎn)性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應(yīng)對由此發(fā)生的損害向第三人承擔(dān)責(zé)任；其二,定作人對受害人負(fù)有法定的保護(hù)義務(wù)（或不得轉(zhuǎn)移的義務(wù)）,例如承運(yùn)人對旅客所承擔(dān)的安全運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)、鐵路將其鐵軌適當(dāng)?shù)丶右苑鈬牧x務(wù)、市政府保持其街道得到維修的義務(wù)、確保交叉路口安全的義務(wù)、不堵塞高速公路的義務(wù)、確保房地產(chǎn)安全而不損害商業(yè)來訪者人身健康的義務(wù)、根據(jù)契約予以維修的義務(wù)等,這些義務(wù)可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務(wù)給他人造成損害的,仍然由定作人承擔(dān)賠償責(zé)任。[8]

3.定作人的侵權(quán)責(zé)任是一種過錯責(zé)任,還是一種無過錯責(zé)任？如前所述,定作人的侵權(quán)責(zé)任有的屬于自己責(zé)任,有的屬于替代責(zé)任,如果屬于自己責(zé)任,就是一種一般侵權(quán)行為,應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。有問題的是,當(dāng)定作人的責(zé)任屬于替代責(zé)任時(shí),應(yīng)適用過錯責(zé)任原則,還是無過錯責(zé)任原則？關(guān)于替代責(zé)任的歸責(zé)原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向于嚴(yán)格責(zé)任,認(rèn)為是一種“嚴(yán)格的非責(zé)任”。德國的立法采取過錯推定責(zé)任,法國在理論上將雇主的替代責(zé)任分為兩個(gè)方面,即過錯責(zé)任（或過錯推定責(zé)任）和危險(xiǎn)責(zé)任。[9]我國臺灣地區(qū)的立法雖然仿照德國實(shí)行過錯推定原則,但比德國又進(jìn)一步,即依據(jù)其民法典第188條第2項(xiàng)的規(guī)定,當(dāng)雇用人反證推翻自己的責(zé)任后,法院尚得因被害人的申請,斟酌雇用人與受害人的經(jīng)濟(jì)情況,令雇用人承擔(dān)一部或全部賠償。有學(xué)者認(rèn)為,這已經(jīng)接近于英美法上的嚴(yán)格責(zé)任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)之狀況,因而主張應(yīng)明確規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任為宜[10]。本文認(rèn)為,當(dāng)定作人的責(zé)任屬于替代責(zé)任時(shí),應(yīng)適用無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則,原因在于:第一,替代責(zé)任是指代負(fù)他人侵權(quán)行為之責(zé)任,而非就自己之行為負(fù)責(zé),所以論其性質(zhì),系屬無過失責(zé)任；第二,當(dāng)定作人承擔(dān)替代責(zé)任時(shí),適用嚴(yán)格責(zé)任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認(rèn)識,有主張“控制與監(jiān)督”說者,有主張“公共政策”說者,還有主張“注意義務(wù)”說者,其實(shí)“替代責(zé)任理論并非源于任何極其清楚的、具有嚴(yán)密邏輯的法律原則,它實(shí)際上源于社會的安排和便利以及樸素的正義”[11]；第三,我國有學(xué)者認(rèn)為,替代責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任理論與雇員的過錯責(zé)任難以協(xié)調(diào),即當(dāng)雇員的行為造成第三人損害時(shí),如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責(zé)任時(shí),雇主因?yàn)槌袚?dān)嚴(yán)格責(zé)任而仍然要對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,這是不符合侵權(quán)法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認(rèn)識是錯誤的,因?yàn)樘娲?zé)任是就他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé),如果他人的行為不存在過錯或者說不構(gòu)成侵權(quán)行為,替代責(zé)任人當(dāng)然也無需就他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé),根本不存在雇員沒有責(zé)任而雇主卻代他承擔(dān)責(zé)任的問題。

二、定作人侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件及其責(zé)任承擔(dān)

（一）定作人侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

1.須是責(zé)任人與行為人處于特定的承攬合同關(guān)系中。在定作人的侵權(quán)責(zé)任中,實(shí)際加害人與責(zé)任人是分離的,但這種分離并不意味著責(zé)任人可以對任何人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,必須是相互之間處于特定的法律關(guān)系才有承擔(dān)責(zé)任的必要,這種特定的法律關(guān)系就是承攬合同關(guān)系。在實(shí)踐中,有時(shí)承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系不十分明朗,很容易導(dǎo)致責(zé)任的認(rèn)定出現(xiàn)偏差。因?yàn)榇嬖诠蛡蜿P(guān)系時(shí),雇主通常要為雇員的行為承擔(dān)替代責(zé)任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔(dān),但是在承攬關(guān)系中,承攬人只是按照定作人的標(biāo)準(zhǔn)來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨(dú)立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔(dān)責(zé)任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近于雇員與雇主的關(guān)系時(shí),才由定作人對承攬人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。那么如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人？在理論和實(shí)踐中也沒有一個(gè)普遍被人們接受的的標(biāo)準(zhǔn),往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是:（1）當(dāng)事人之間的合同有明確規(guī)定的,按合同的規(guī)定予以確定,無合同規(guī)定時(shí)方可考慮其他因素；（2）受雇時(shí)間是長期的還是臨時(shí)的？如果是長期固定的,則可能是雇員,一個(gè)臨時(shí)工不能算作是雇員；（3）工作性質(zhì)是日常的還是應(yīng)急的？如果從事的是雇主日常的業(yè)務(wù),則可能是雇員；如果被叫來處理一些臨時(shí)事務(wù)則不算雇員；（4）該工人是否另有自己的雇主和業(yè)務(wù)？如果有,則很可能是獨(dú)立的承攬人；（5）工作的地點(diǎn)在哪里？雇員必須在雇主規(guī)定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作；（6）是誰提供工作的工具和設(shè)備？雇主肯定要為雇員提供必要的工具和設(shè)備,但承攬人一般是自備工具；（7）領(lǐng)取工資的方式是固定的還是一次性的？雇員領(lǐng)取工資的時(shí)間和方式一般都比較固定,如一個(gè)月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領(lǐng)取[13]。等等。

2.須是承攬人在執(zhí)行承攬事項(xiàng)中對第三人造成了損害。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)以損害的發(fā)生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個(gè)方面理解:第一,必須是承攬人執(zhí)行承攬事項(xiàng),如果與承攬事項(xiàng)無關(guān)的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關(guān),定作人無需承擔(dān)責(zé)任；第二,必須是承攬人執(zhí)行承攬事項(xiàng)的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要么是自食苦果,要么屬于違約責(zé)任或者一般人的侵權(quán)責(zé)任,而非此處的定作人責(zé)任問題；第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構(gòu)成侵權(quán),或者雖然構(gòu)成侵權(quán)但存在免責(zé)事由,也不會產(chǎn)生定作人的侵權(quán)責(zé)任問題；第四,承攬人的侵權(quán)責(zé)任可以是過錯責(zé)任,也可以是無過錯責(zé)任,只要符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件并且不存在免責(zé)事由,即為充實(shí)了本要件。在我國臺灣民法學(xué)界,針對定作人的過失侵權(quán)責(zé)任是否以承攬人執(zhí)行承攬事項(xiàng)時(shí)主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點(diǎn):一是否定說,認(rèn)為如果承攬人也有故意或過失,那么就與定作人構(gòu)成了共同侵權(quán),此時(shí)就無所謂定作人的侵權(quán)責(zé)任問題；二是肯定說,認(rèn)為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異于定作人以承攬人為工具而自為侵權(quán)行為,此時(shí)也不屬于定作人的侵權(quán)責(zé)任了。由于肯定說與否定說都有道理,所以有些學(xué)者就干脆認(rèn)為臺灣民法第189條的規(guī)定不過是一種提請注意的規(guī)定,而沒有實(shí)質(zhì)意義,因?yàn)闊o論有無過錯均可歸結(jié)到共同侵權(quán)和一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定中。[15]史尚寬先生則認(rèn)為,承攬人是否須有主觀的責(zé)任要件,因定作人承擔(dān)的是獨(dú)立責(zé)任（就自己的加害行為負(fù)責(zé)）或責(zé)任（替代責(zé)任）而不同。當(dāng)定作人承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任時(shí),無須承攬人有過失,因?yàn)槎ㄗ魅瞬皇蔷统袛埲说男袨槎?fù)責(zé),而是就自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé),只需有客觀的違法要件為已足；當(dāng)定作人承擔(dān)責(zé)任時(shí),是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應(yīng)以承攬人構(gòu)成侵權(quán)行為的要求為已足,因?yàn)榇藭r(shí)定作人是對承攬人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。本文贊同史尚寬先生的觀點(diǎn),因?yàn)槎ㄗ魅说那謾?quán)責(zé)任無論是自己責(zé)任還是替代責(zé)任,都有其獨(dú)立的構(gòu)成要件,至于承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題,與定作人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件無關(guān)。

3.須是承攬人依據(jù)定作人的定作或指示執(zhí)行承攬事項(xiàng)。定作人的地位雖然與雇主的地位相類似,但是承攬人則與受雇人不同,因其執(zhí)行承攬事項(xiàng),原則上是獨(dú)立自主的,并不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規(guī)定了定作人監(jiān)督的權(quán)利,即“承攬人在工作期間,應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗(yàn)”,但“定作人不得因監(jiān)督檢驗(yàn)妨礙承攬人的正常工作”。這里的“監(jiān)督檢驗(yàn)”主要指的是監(jiān)督、檢驗(yàn)承攬人完成工作成果的質(zhì)量和進(jìn)度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有雇主對于雇員的那種管理、支配和指示的權(quán)力[16],所以承攬人對于定作人沒有人身依附關(guān)系,因而承攬人因執(zhí)行承攬事項(xiàng)不法侵害他人之權(quán)利時(shí),定作人不負(fù)損害賠償責(zé)任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實(shí)上的指示或控制權(quán)力時(shí),承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨(dú)立性,非常接近于雇主與雇員的關(guān)系,此時(shí)承攬人就無法控制該行為的風(fēng)險(xiǎn)了。在這種情形下,基于公平正義以及風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則要求,應(yīng)由定作人向受到損害的第三人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然,如果承攬人在執(zhí)行承攬事務(wù)時(shí),并未按照定作人的指示或要求進(jìn)行,就不會存在定作人的侵權(quán)責(zé)任了。

4.須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂“定作”是指工作自身的性質(zhì)而言,所謂“指示”是說指示工作進(jìn)行的方法而言[17]。當(dāng)定作人對承攬事項(xiàng)自身性質(zhì)或指示工作進(jìn)行的方法有過失時(shí),即有可能構(gòu)成定作人的過失侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)判例和學(xué)說,下列情形屬于定作的過失:第一,定作的事項(xiàng)違法,如未經(jīng)市政部門許可在道路上挖掘深溝；第二,該事項(xiàng)雖不違法,但有侵害他人權(quán)益之危險(xiǎn),如明知在自己土地上深挖地基可能導(dǎo)致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發(fā)包；第三,定作人明知承攬事項(xiàng)存在危險(xiǎn),但不告知承攬人,如某醫(yī)院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項(xiàng)事務(wù)而偏偏選派其完成該項(xiàng)事務(wù),如選派沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的公司承攬?jiān)擁?xiàng)工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發(fā)出的指示存在過失,例如在鬧市中要求出租車司機(jī)高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業(yè),也可以是消極的不作為,如承攬事項(xiàng)明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預(yù)防措施而任其進(jìn)行。

5.須損害之發(fā)生與定作人的過失具有因果關(guān)系。定作人于定作或指示雖有過失,而承攬人執(zhí)行承攬事項(xiàng)未依其定作或指示時(shí),則他人因執(zhí)行承攬事項(xiàng)所受之損害,與定作人的定作或指示并無因果關(guān)系,定作人自不負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。

上述五項(xiàng)要件中,如果定作人承擔(dān)的是過錯責(zé)任,則須全部具備五個(gè)要件,如果定作人承擔(dān)的是無過失責(zé)任,只須具備前三個(gè)要件即可。在舉證責(zé)任上,須由受害人承擔(dān)。

（二）定作人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

定作人的侵權(quán)責(zé)任要件具備后,應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任？我國大陸有學(xué)者認(rèn)為,定作人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構(gòu)成了典型的替代責(zé)任,應(yīng)由定作人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任；第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構(gòu)成了共同侵權(quán),應(yīng)由定作人和承攬人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任；第三,如果定作人對第三人的損害毫無關(guān)聯(lián),定作人不承擔(dān)責(zé)任,而由承攬人單獨(dú)承擔(dān)全部賠償責(zé)任[19]。

本文認(rèn)為,我國大陸部分學(xué)者的主張,筆者不敢茍同。因?yàn)樵诘谝环N情形,實(shí)際是定作人就自己的過失承擔(dān)責(zé)任,根本不是替代責(zé)任,更何況替代責(zé)任實(shí)行的是無過錯責(zé)任；在第二種情形,如果構(gòu)成共同侵權(quán),各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行規(guī)定,而直接適用共同侵權(quán)的規(guī)定就是了；至于第三種情形,與定作人的侵權(quán)責(zé)任無關(guān),法律更無明確規(guī)定的價(jià)值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權(quán)責(zé)任要件具備后,應(yīng)由定作人向受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果承攬人對損害的發(fā)生有故意或重大過失的,應(yīng)與定作人連帶承擔(dān)損害賠償責(zé)任,定作人承擔(dān)連帶責(zé)任后,可以向承攬人追償。

三、對我國未來侵權(quán)法中確立定作人責(zé)任的建議

我國未來侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定定作人的侵權(quán)責(zé)任,讓處于優(yōu)勢地位的定作人向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任,這不僅體現(xiàn)了利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則,而且有助于定作人能夠積極采取預(yù)防損害事故發(fā)生的措施,從而避免或減少損害事故的發(fā)生,同時(shí)也有利于督促定作人投保責(zé)任險(xiǎn),向社會轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn),增加受害人獲得賠償?shù)目赡苄浴?/p>

在立法體例上,本文結(jié)合我國的司法解釋及學(xué)者的研究成果,提出我國未來侵權(quán)法中定作人侵權(quán)責(zé)任的如下條文建議:“承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任；但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉(zhuǎn)的義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)對受損害的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。承攬人對損害的發(fā)生有故意或重大過失的,應(yīng)當(dāng)與定作人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。定作人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后,可以向承攬人追償?！?/p>

注釋:

[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學(xué)出版社2005年版,第387頁。

[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。

[3]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》,中國人民大學(xué)出版社2006年版,第203-205頁。

[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第161-162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊),臺灣三民書局2005年版,第305-307頁。楊立新:《侵權(quán)法論》(上冊),吉林人民出版社1998年版,第428-436頁。

[5]王利明主編:《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。

[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第195頁。

[7]WilliamL.Prosser,Lawoftorts,4thed,WestPublishingCo,p.470.

[8]張民安:《雇主就其雇員的行為所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68-114頁。

[9]同注8。

[10]王澤鑒:《雇用人無過失侵權(quán)責(zé)任的建立》,載王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》(第一冊),中國政法大學(xué)出版社1998年版,第1-35頁。

[11]InperialChemicalIndustriesLtdv.Shatwell[1965]A.C.656.685.

[12]張民安:《雇主就其雇員的行為所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68-114頁。

[13]李亞虹:《美國侵權(quán)法》,法律出版社1999年版,第202頁。

[14]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》,中國人民大學(xué)出版社2006年版,第204頁。

[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第313-314頁。

[16]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法》,中國人民大學(xué)出版社2006年版,第203頁。

[17]楊立新:《侵權(quán)法論》(上冊),吉林人民出版社1998年版,第433頁。

[18]王利明主編:《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。

[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。