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內容提要：1982年8月23日，全國人大常委會通過了《商標法》，2001年全國人大常委會進行了第二次修改。2002年8月31日國務院頒布了《商標法實施條例》，最高人民法院于2002年10月12日頒布了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，一系列商標法律的頒布完善了對注冊商標的法律保護。然而在經濟生活中，大量未注冊商標的法律保護問題容易被忽視，本文試圖從法律角度探討對未注冊商標法律保護的可行性。

一、商標及其功能

商標通俗地說就是商品的標記，或者說是商品的牌子或日品牌。法律意義上的商標，是商品的生產者、經營者和商業(yè)服務的提供者為了使自己生產、經營的商品或者所提供的服務同其他競爭的商品或者服務區(qū)別開來而使用的一種標記。這種標記可以是除了法律禁止使用的標記以外的任何可視性標記。

商標的功能主要表現(xiàn)在如下幾個方面：第一、識別功能。作為一種商業(yè)標記，這是基本功能。第二、區(qū)別商品和服務來源的功能。由于具有識別功能，可以很容易地將同一商品或者服務的不同提供者區(qū)分開來。第三、商標的品質保障功能。商標是特定商品以及服務品質的體現(xiàn)，一般來說，這種品質具有一定的穩(wěn)定性。商標除了以上項基本功能外，還具有延伸功能。主要表現(xiàn)在：第一、企業(yè)形象拓展功能。這說明商標是商家的臉面，是企業(yè)形象的有效載體。第二，商譽積累功能。第三，獨立價值形態(tài)的無形資產功能。

二、未注冊商標的使用及其法律地位

由于知識產權是一種私權，商標是否注冊，是否主張商標權是商標使用人自己的權利，因此，我國《商標法》第4條規(guī)定了商標注冊自愿原則，原則上國家不去干預，這也是實行商標注冊國家的通例。說明商品的生產者和經營者可以使用注冊商標，也可以使用未注冊商標，只要未注冊商標使用時符合法律規(guī)定。既然我國法律允許使用未注冊商標，那么有關商品不僅可以生產、銷售，而且還可以出口和參加各種優(yōu)質產品評比。未注冊商標就會成為一種普遍存在的經濟現(xiàn)象，其中也必然會出現(xiàn)一些出了名而尚未來得及注冊的商標，這些商標由于缺乏《商標法》的保護更容易受到投機者的侵害。

之所以商品的生產者、經營者和商業(yè)服務者會使用未注冊商標，主要考慮生產尚未穩(wěn)定，產品沒有成型，可能需要不斷地根據市場行情來更換生產、經營方向，或者由于生產的產品屬于地產地銷的小宗產品，商標一旦注冊其經營生產的商品種類、服務類型便不得隨意更改。既然法律允許使用未注冊商標，那么理就對未注冊商標的使用者的合法權益提供法律保護。將使用中的商標進行注冊應視為商品生產者或經營者及商品服務的提供者對其持有商標進行自我保護的一種措施（法律規(guī)定必須使用注冊商標的除外）。然而，我國《商標法》卻沒有明確對未注冊商標進行保護，所保護的僅是注冊商標，筆者認為這是我國《商標法》立法的一個缺陷。

三、對未注冊商標進行法律保護的可行性。

《商標法》明確規(guī)定對注冊商標的專用權進行保護，未注冊商標是否成了法律保護的盲區(qū)呢？筆者認為對未注冊商標進行法律保護仍然是有法可依的，因為商標使用人所享有的權利不權權限于商標專用權。商標專用權是指商標所有人排他地使用其注冊商標的權利。這種權利的確立，需要經有關國家機關核準注冊。而商標信譽權則是基于商標的延伸功能產生，以商標在商業(yè)實踐中的使用，受到消費者的歡迎，從而樹立起信譽所形成的權利。這兩種權利結合構成了商標權的完整內容。商標專用權依注冊產生，而商標信譽權則是因為成功的使用而產生的，無論商標是否已經注冊。無疑，商品的信譽權是企業(yè)的一種名譽權，它是企業(yè)的一種無形財產權，在很多情況下，它的重要性甚至超過企業(yè)的物財富，對企業(yè)的前途起著決定性作用。由此可見，保護商標信譽權可由《商標法》以外的法律來承擔，其中最主要的是《反不正當競爭法》?！斗床徽敻偁幏ā返幕救蝿帐牵罕Ｕ仙鐣髁x市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的權益?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l對不正當競爭行為進行了界定，其第（二）項規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人知名商品相混淆、使購買者誤認為是該知名商品?！边@里所說的知名商品，筆者認為是指該商品在市場上有一定知名度，該知名度應以一般消費者所知悉的程度來判定，與馳名商標并不一致。馳名商標需要有關行政機關認定或者法院判定，知名商品只是一般消費者在一定領域內對該商品的認可。知名商品既有使用注冊商標的，也有使用未注冊商標的。此外，未注冊商標使用人還可以援用我國《民法通則》中有關侵權的規(guī)定來保護自己的正當權益?！睹穹ㄍ▌t》第117條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償?！钡?20條規(guī)定“法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到損害的，適用前款規(guī)定?！奔础坝袡嘁笸Ｖ骨趾Α⒒謴兔u、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！狈N種侵害未注冊商標的行為，實質都是為了侵吞、挪用他人的商標信譽。因此，未注冊商標的所有人應有權依上述規(guī)定，對侵權者提起侵權之訴，維護自己的權益。

誠然，對未注冊商標的全面有效的保護，還有賴于《商標法》及《反不正當競爭法》及其他法律的進一步完善。