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一、導(dǎo)言

非常高興有機(jī)會(huì)與諸位研究生同學(xué)討論法學(xué)研究方法問(wèn)題。這次講課的主要內(nèi)容是對(duì)法學(xué)研究方法的回顧與反思，因?yàn)樵谌齻€(gè)小時(shí)內(nèi)講一個(gè)具體的法律問(wèn)題，可能很多同學(xué)都不是很感興趣，畢竟大部分同學(xué)都不是專門研究刑事訴訟法學(xué)的。但是，法學(xué)研究中卻有一套相通的東西，那便是研究方法問(wèn)題。如果說(shuō)在本科階段我們可以不在乎法學(xué)研究方法，在碩士階段我們是對(duì)法學(xué)研究方法的初步訓(xùn)練，那么到了博士階段，我們必須對(duì)法學(xué)研究方法進(jìn)行認(rèn)真的反思——我們現(xiàn)在的研究方法有什么問(wèn)題？我們應(yīng)當(dāng)從前輩學(xué)者的研究中吸取哪些營(yíng)養(yǎng)和教訓(xùn)？我們應(yīng)當(dāng)走怎樣的法學(xué)研究道路？這些問(wèn)題已經(jīng)切實(shí)擺在了我們面前，而為了使大家對(duì)這個(gè)問(wèn)題的嚴(yán)重性有更加感性的認(rèn)識(shí)，我試舉幾個(gè)例子加以說(shuō)明。

前幾年，我去京外某大學(xué)參加博士論文答辯，遇到一篇題為《公益訴訟研究》的博士論文。整篇文章洋洋灑灑30余萬(wàn)字，但卻大約有21萬(wàn)字是資料的累積，包括對(duì)英美和大陸法系諸多國(guó)家的公益訴訟制度進(jìn)行介紹和比較，只是在最后約1/3的篇幅中才切入中國(guó)問(wèn)題。而論文中對(duì)中國(guó)問(wèn)題的研究又屬于典型的“三段論”式論述：“大前提”是西方國(guó)家在公益訴訟問(wèn)題上的一般理論和原則：“小前提”是中國(guó)在公益訴訟問(wèn)題上存在的缺陷和問(wèn)題：“結(jié)論”是改造中國(guó)公益訴訟的立法構(gòu)想。對(duì)于這篇博士論文的研究范式和寫(xiě)作思路，無(wú)論是參加答辯的中青年學(xué)者，還是老一輩學(xué)者，都頗有微詞。因?yàn)閺倪@篇文章中我們可以發(fā)現(xiàn)，二十年來(lái)，盡管中國(guó)的法制已經(jīng)有所進(jìn)步，但是我們的法學(xué)研究方法沒(méi)有任何長(zhǎng)進(jìn)，仍然徘徊在對(duì)策研究和比較研究之間。盡管按照這些研究方法，文章的資料收集得比較豐富，加工整理得也很不錯(cuò)，但是卻經(jīng)不起以下追問(wèn)：第一，除了對(duì)西方理論的整理和總結(jié)外，這種研究有理論推進(jìn)嗎？這種研究存在理論線索和紅線嗎？第二，這種研究能夠與西方或者中國(guó)的前沿理論進(jìn)行對(duì)話嗎？它所研究的是理論問(wèn)題嗎？在經(jīng)歷過(guò)一篇篇類似博士論文的答辯之后，我便產(chǎn)生了一種沖動(dòng)，要給我們的研究生講講什么是真正的法學(xué)研究。

第二個(gè)例子則走向了另一個(gè)極端。我曾經(jīng)遇到過(guò)一篇博士論文，該論文研究了中國(guó)民事訴訟實(shí)踐中的替代性糾紛解決方式，包括和解、調(diào)解和中國(guó)本土自生自發(fā)的“私了”制度。整篇論文引用的數(shù)據(jù)和案例非常豐富、翔實(shí)，分析統(tǒng)計(jì)資料、制作圖表非常細(xì)致、精確，但是整篇論文除了總結(jié)和概括出幾個(gè)結(jié)論之外，并沒(méi)有提煉出一條脈絡(luò)，學(xué)術(shù)論文完全寫(xiě)成了社會(huì)調(diào)查報(bào)告。這種資料性研究，作為社會(huì)調(diào)查報(bào)告，確實(shí)具有其獨(dú)特的價(jià)值、意義和功能，但是這種研究有理論上的推進(jìn)嗎？有概念的總結(jié)和提煉嗎？不要忘記，學(xué)術(shù)研究的基本功能和標(biāo)志是將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上升為概念化并與學(xué)術(shù)同行進(jìn)行理論對(duì)話。非?？上У氖?，這種研究根本達(dá)不到上述任何一種目標(biāo)。

在討論學(xué)生的畢業(yè)論文時(shí)，我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些理論方面的論文，比如《論哈貝馬斯的法學(xué)思想》、《論孟德斯鳩的法學(xué)思想》、《論福柯的法學(xué)思想》等。當(dāng)然，這些文章寫(xiě)得都不錯(cuò)，作者駕馭文字的能力很強(qiáng)，但是這種研究除了對(duì)某個(gè)法學(xué)家的理論進(jìn)行評(píng)價(jià)之外，能夠解決中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題嗎？能夠推進(jìn)中國(guó)的法學(xué)理論研究嗎？能夠在中國(guó)找到相關(guān)的參照系嗎？我們不可能僅僅做一個(gè)純粹的“哈貝馬斯”研究者，有時(shí)候?yàn)榱藵M足自己的興趣和欲望，我們可以作一點(diǎn)純粹的學(xué)理研究，但是這種研究與中國(guó)的法學(xué)研究、中國(guó)問(wèn)題的解決和解釋之間沒(méi)有什么必然聯(lián)系，缺乏問(wèn)題意識(shí)使得這種研究的成果頗似小說(shuō)和評(píng)傳。

以上所舉的例子中既包括部門法方面的論文，也包括法理學(xué)方面的論文，其目的不是為了全盤否定目前的學(xué)術(shù)研究，事實(shí)上近年來(lái)博士論文的水平已經(jīng)有了大幅度調(diào)高，這是有目共睹的事實(shí)。但是，作為一個(gè)在學(xué)術(shù)中摸爬滾打了十幾年的“過(guò)來(lái)人”，我總想與諸位一起思考以下幾個(gè)問(wèn)題：在四年的研究生學(xué)習(xí)生涯中，最后代表各位最高學(xué)術(shù)成就的學(xué)位論文，應(yīng)當(dāng)秉承何種標(biāo)準(zhǔn)？什么才是一篇成功的學(xué)位論文？我們?nèi)绾尾拍茏龊脤W(xué)位論文？概而言之，今天想講的核心問(wèn)題主要有以下三個(gè)：

第一，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)區(qū)分學(xué)術(shù)和政治。在一篇演講錄中，馬克思·韋伯曾經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)要將學(xué)術(shù)和政治區(qū)分開(kāi)來(lái)。中國(guó)法學(xué)走入誤區(qū)的最大陷阱是將學(xué)術(shù)和政治不加區(qū)分，學(xué)者做學(xué)術(shù)研究的同時(shí)，卻充當(dāng)著“為民請(qǐng)命”的公共知識(shí)分子。不區(qū)分學(xué)術(shù)和政治，必然會(huì)浪費(fèi)大量的學(xué)術(shù)資源，戕害諸多的學(xué)者。

第二，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)區(qū)分法學(xué)和法制。一代又一代的學(xué)者前赴后繼地踏入“法制”的陷阱，以推進(jìn)立法、司法改革和法制進(jìn)步為終生職業(yè)志向。沒(méi)有將法學(xué)和法制區(qū)分開(kāi)來(lái)，是中國(guó)法學(xué)研究中最大的痼疾。與經(jīng)濟(jì)學(xué)界研究中的“環(huán)中南?，F(xiàn)象”一樣，法學(xué)研究中存在“環(huán)大會(huì)堂現(xiàn)象”。很多學(xué)者所作的工作和努力都是為了成為某領(lǐng)域的“立法專家”，想當(dāng)“某某法之父”；其實(shí)他們殊不知，一旦該法“死亡”，這種“某某法之父”就沒(méi)有意義了。很少有人想當(dāng)“某某理論之父”，且不說(shuō)能不能實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)，甚至就連懷有這種抱負(fù)的學(xué)者都不多見(jiàn)。法學(xué)和法制的界限不明，導(dǎo)致當(dāng)下法學(xué)理論的幼稚，難以出現(xiàn)真正的法學(xué)大師。

第三，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)將“問(wèn)題”和“理論”有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)，因?yàn)閱?wèn)題的發(fā)現(xiàn)是理論創(chuàng)新的前提。“問(wèn)題”在方法論上具有三層含義，用英文表達(dá)會(huì)更加準(zhǔn)確和典型，即“questions”、“problems”、“issues”。一個(gè)剛上法學(xué)院的學(xué)生問(wèn)老師“什么是犯罪構(gòu)成”，這便是所謂的“question”，根本不是方法論上的“問(wèn)題”：“problems”則常常被翻譯成缺陷和不足；而“issues”的精確翻譯是“命題”或課題“，這才是學(xué)術(shù)研究和方法論意義上的”問(wèn)題“。然而，我們目前的研究則往往將”問(wèn)題“誤以為”疑問(wèn)“，或者將”問(wèn)題“誤以為”缺陷“。如果將”問(wèn)題“局限于”疑問(wèn)“和”缺陷“，并在這兩個(gè)層面上進(jìn)行研究，這種研究永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生理論家。原因其實(shí)很簡(jiǎn)單：盡管解答”疑問(wèn)“也是解決”問(wèn)題“，但這屬于教學(xué)的范疇，而不是學(xué)術(shù)研究；盡管提出”對(duì)策“也是解決”問(wèn)題“，但是這種”發(fā)現(xiàn)問(wèn)題—解決問(wèn)題“的思路屬于法制建設(shè)的范疇，是不可能進(jìn)行理論創(chuàng)新的。這意味著，第一個(gè)層面的”問(wèn)題“是一種淺層次的”疑問(wèn)“；第二個(gè)層面的”問(wèn)題“是典型的”對(duì)策“，中國(guó)目前對(duì)策法學(xué)盛行，其主要原因是沒(méi)有區(qū)分”制度問(wèn)題“和”理論問(wèn)題“，將制度中存在問(wèn)題誤以為是理論問(wèn)題加以研究，研究的結(jié)果便是提出改革建議和立法對(duì)策。實(shí)際上，真正的方法論意義上的”問(wèn)題“指的是第三個(gè)層面上的”issues“，即當(dāng)發(fā)現(xiàn)一個(gè)依據(jù)現(xiàn)有的理論難以解釋的”問(wèn)題“時(shí)，我們嘗試提出一個(gè)新的理論來(lái)解釋它，使”問(wèn)題“得到合理的解決。一旦找到了答案，理論便產(chǎn)生了，我們將這種思路概括為”提出理論-解釋問(wèn)題“。

由此可見(jiàn)，一旦缺乏理論視野，我們便無(wú)法進(jìn)行理論對(duì)話，只有將問(wèn)題和理論有機(jī)地聯(lián)系在一起，才能進(jìn)行理論創(chuàng)新。我在多所大學(xué)作演講時(shí)也曾表達(dá)了類似觀點(diǎn)。不少學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為“這種研究方法只在您本人身上才可能取得成功，畢竟您已經(jīng)作了多年的學(xué)術(shù)研究，具有深厚的研究經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)積累，而且很有才氣和天分”。對(duì)此，我是不以為然的。實(shí)際上，一個(gè)人從其進(jìn)入法學(xué)研究的門檻那一刻開(kāi)始，就應(yīng)該具有這種觀念——區(qū)分政治與學(xué)術(shù)，區(qū)分法學(xué)與法制，要從理論的角度提出問(wèn)題。不要忘記“問(wèn)題是一切科學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)”，這句話不僅適用于自然科學(xué)，也應(yīng)當(dāng)適用于社會(huì)科學(xué)，包括法學(xué)，但前提是這里所說(shuō)的“問(wèn)題”必須是指一個(gè)“理論問(wèn)題”，而不是單純的“制度問(wèn)題”。我們不是說(shuō)制度問(wèn)題不應(yīng)當(dāng)研究。如果你僅僅想當(dāng)一名立法專家，社會(huì)活動(dòng)家或者立法的推動(dòng)者，制度問(wèn)題當(dāng)然要研究，這是無(wú)可厚非的。但是作為一名博士研究生，寫(xiě)博士論文必須要講究學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)準(zhǔn)則，法學(xué)院所培養(yǎng)的法學(xué)博士一般不應(yīng)當(dāng)成為革命家和社會(huì)活動(dòng)家，我們培養(yǎng)的目標(biāo)是學(xué)者。正因?yàn)槿绱耍覀冃枰芯咳绾伟凑諏W(xué)者的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)找我研究方法，并且撰寫(xiě)學(xué)位論文。

今天，我主要想對(duì)當(dāng)下的三種法學(xué)研究道路進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和分析。第一條道路是“以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究”，它是我國(guó)各法律學(xué)科所共同經(jīng)歷和正在經(jīng)歷的研究方法。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，它不是一個(gè)單獨(dú)的方法，而是方法的集群，包括多種具體的研究方法，它是大多數(shù)法學(xué)研究者所持有的一種基本方法論。第二條道路是“以中國(guó)本土實(shí)踐為中心的法學(xué)研究”，其特點(diǎn)是關(guān)注中國(guó)的問(wèn)題，圍繞著本土問(wèn)題來(lái)組織自己的研究。這里所說(shuō)的第三條道路，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是“從中國(guó)法律實(shí)踐中提出法學(xué)理論的研究”。過(guò)去，我們從中國(guó)司法實(shí)踐中提煉出來(lái)的更多是“如何改革中國(guó)的制度”，“如何推進(jìn)司法改革”，“如何完善法典”，“如何為制度改造作貢獻(xiàn)”。我個(gè)人認(rèn)為，對(duì)待這寫(xiě)命題，我們不能全盤否定，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)立足本土，立足中國(guó)立法和司法實(shí)踐，從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。但學(xué)者研究中國(guó)問(wèn)題的最終目標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)是僅僅為了提出改造方案，而是從問(wèn)題中提煉出理論和規(guī)律。如果我們所概括的理論能夠與西方學(xué)者進(jìn)行對(duì)話，能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)站得住腳的規(guī)律性的東西，我們便做出了自己的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。用一句話概括我所倡導(dǎo)的第三條道路，這便是“從經(jīng)驗(yàn)到理論”，即從本土的經(jīng)驗(yàn)中提出自己的理論。我們所不贊同的是簡(jiǎn)單地總結(jié)和引進(jìn)西方的法學(xué)理論，或者簡(jiǎn)單地移植西方的法律制度，我們也不贊同那種就中國(guó)問(wèn)題研究中國(guó)問(wèn)題的態(tài)度。我們所竭力主張的是從中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)，通過(guò)對(duì)問(wèn)題的科學(xué)研究，提煉出概念和理論，并與最前沿的理論進(jìn)行學(xué)術(shù)上的對(duì)話，從而最終做出理論上的推進(jìn)和貢獻(xiàn)。

二、以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究

所謂“以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究”，并不是指某一種具體的研究方法，而是一種研究范式，它包含著一些基本的方法論上的假定，并對(duì)一系列具體研究方法產(chǎn)生了重大影響。具體說(shuō)來(lái)，這一研究范式具有以下三個(gè)特征：第一，“以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究”，其大前提是西方主流的法學(xué)理論，而且在制度研究中也浸透了西方的法學(xué)理論。比如，我們所研究的“罪刑法定”、“無(wú)罪推定”、“程序正義”等原則，就屬于西方的法學(xué)理論；而我們研究的“沉默權(quán)制度”、“非法證據(jù)排除規(guī)則”、“辯護(hù)律師參與偵查的制度”等，其背后浸透的也是西方的理論。過(guò)去，我們研究的幾乎所有問(wèn)題都是以西方理論為前提的，這不足為怪，因?yàn)橹袊?guó)過(guò)去的法學(xué)研究沒(méi)有自己的理論，在一片理論空白的基礎(chǔ)上建立法學(xué)理論體系，當(dāng)然需要我們研究和引進(jìn)西方的理論和制度。在過(guò)去的一個(gè)世紀(jì)，中國(guó)的法學(xué)研究一直是在走引進(jìn)和介紹西方理論的道路：民國(guó)期間主要以德、日為模本進(jìn)行法律移植和法學(xué)研究；1949年之后，法學(xué)開(kāi)始轉(zhuǎn)向借鑒和引進(jìn)蘇聯(lián)的理論和制度；到了70年代末80年代初，我們又開(kāi)始將英美法的制度作為法律移植的對(duì)象，并將英美法的理論作為建構(gòu)各個(gè)法律學(xué)科的基礎(chǔ)。當(dāng)然，從九十年代開(kāi)始，大陸法國(guó)家的理論和制度也逐漸受到中國(guó)法學(xué)界的青睞?？梢赃@樣說(shuō)，幾乎沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的法學(xué)研究者要比中國(guó)學(xué)者更重視比較研究，也沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的法學(xué)界在研究法法律問(wèn)題時(shí)動(dòng)輒以“英美法”擬或“大陸法”為參照系。

第二，“以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究”思路在分析問(wèn)題時(shí)，注重對(duì)西方理論的邏輯演繹和展開(kāi)，但卻忽略了對(duì)中國(guó)問(wèn)題的獨(dú)立思考，不考慮中國(guó)問(wèn)題的獨(dú)立性和獨(dú)特性。上述思維邏輯中隱含了一種普遍的理論自負(fù)，即中國(guó)的制度只不過(guò)是法制史上的一種暫時(shí)現(xiàn)象而已，遲早會(huì)被歸入一種普遍的法律制度和法學(xué)原理之中。一旦產(chǎn)生上述判斷，學(xué)術(shù)界便會(huì)出現(xiàn)一系列“改革中國(guó)落后法制”的沖動(dòng)，比如改造中國(guó)的司法，改造中國(guó)的立法，而對(duì)中國(guó)本土自生自發(fā)產(chǎn)生的改革經(jīng)驗(yàn)不屑一顧。

理論界和司法實(shí)務(wù)界之間的緊張關(guān)系已經(jīng)到了一種非常激化的程度。中國(guó)的法學(xué)研究秉承西方的法學(xué)理論，批判中國(guó)的法律實(shí)踐，導(dǎo)致了中國(guó)目前批判法學(xué)的盛行。中國(guó)法學(xué)所批判的中國(guó)法律實(shí)踐主要包括以下三個(gè)方面：首先是立法。中國(guó)的立法存在多方面的問(wèn)題，比如刑事訴訟法中的程序性法律責(zé)任問(wèn)題。在法理學(xué)上，法律責(zé)任的追究有兩種方式：一種是責(zé)任自負(fù)，即追究責(zé)任者個(gè)人的民事、刑事和行政責(zé)任；第二種是宣告無(wú)效，“行為無(wú)效，導(dǎo)致結(jié)果無(wú)效”，這是程序法所獨(dú)有的制裁方式，與憲法責(zé)任的追究方式如出一轍。比如刑訊逼供獲取的口供需要被宣告無(wú)效，違反公開(kāi)審判的行為也應(yīng)當(dāng)宣告無(wú)效。但是就我國(guó)目前的刑事訴訟立法而言，卻沒(méi)有“宣告無(wú)效”的制裁方式，因而導(dǎo)致了程序性違法行為沒(méi)有任何責(zé)任后果——例如，非法搜查、扣押、監(jiān)聽(tīng)或者濫用誘惑偵查手段，甚至剝奪律師的辯護(hù)權(quán)，都沒(méi)有任何程序性后果。這種立法確實(shí)應(yīng)當(dāng)成為我們批評(píng)的對(duì)象。其次是中國(guó)的司法實(shí)踐。中國(guó)的法律實(shí)踐中問(wèn)題很多，以刑事訴訟為例，當(dāng)下中國(guó)的訴訟制度吸納不滿的能力很弱，大量的糾紛難以在訴訟程序中獲得解決，有時(shí)候，司法不僅不能吸納不滿、解決糾紛，反而制造了很多不滿和糾紛，這是中國(guó)司法的悲哀。第三個(gè)層面是中國(guó)自生自發(fā)的改革。中國(guó)本土自生自發(fā)的改革難道就是正當(dāng)?shù)膯?？其?shí)，當(dāng)下很多自生自發(fā)的改革都是基于自身利益的考量。例如，全國(guó)的公、檢、法機(jī)關(guān)每年年末都要進(jìn)行業(yè)績(jī)考核，將一年來(lái)自己辦理的案件通過(guò)加分、減分等表格形式計(jì)算出結(jié)果，作為本年度工作成績(jī)的考核標(biāo)準(zhǔn)和來(lái)年評(píng)優(yōu)、評(píng)先進(jìn)、升遷的根據(jù)。這種業(yè)績(jī)考核制度沒(méi)有任何法律依據(jù)，而且這幾年愈演愈烈。這種自生自發(fā)的改革也是應(yīng)當(dāng)批評(píng)的?？傊?，以西方法學(xué)理論為導(dǎo)向的法學(xué)研究思路，對(duì)中國(guó)的立法、司法實(shí)踐和自生自發(fā)的改革持一種批判的態(tài)度，認(rèn)為它是歷史的表象，將來(lái)這些事物一定會(huì)被改造。

第三，以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究追求一種理想的大一統(tǒng)模式，鼓吹中國(guó)的法律制度要走向和歸入這種理性的大一統(tǒng)模式?；诖耍袊?guó)目前的法學(xué)研究中，價(jià)值法學(xué)盛行，總強(qiáng)調(diào)存在一些放之四海而皆準(zhǔn)的價(jià)值目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)所謂的普適價(jià)值。公平、正義、自由和人權(quán)等被目前很多法學(xué)研究者看作這種普適價(jià)值的核心因素，被認(rèn)為是我們今后法學(xué)研究、法制改革的方向和目標(biāo)。在很多研究者心目中，不僅在價(jià)值理念上存在著放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，而且在制度構(gòu)建上也存在著一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“理想模式”。因此，在研究問(wèn)題時(shí)，除了在價(jià)值觀念上向普世化的標(biāo)準(zhǔn)靠攏，而且在制度建構(gòu)上也要向心目中的理想模式邁進(jìn)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在一個(gè)國(guó)家法學(xué)研究尚屬起步階段的時(shí)候，引進(jìn)西方的理論無(wú)疑是構(gòu)建本國(guó)法學(xué)理論體系的必經(jīng)之路。中國(guó)過(guò)去沒(méi)有一套基本的法學(xué)理論體系，因此借鑒、參考和引進(jìn)西方的法學(xué)理論幾乎是必不可少的。我曾經(jīng)專門研究過(guò)清末以來(lái)刑事訴訟法學(xué)研究的發(fā)展歷程，發(fā)現(xiàn)中國(guó)近代以來(lái)發(fā)生過(guò)三次大規(guī)模的法律移植運(yùn)動(dòng)，而每次法律移植運(yùn)動(dòng)都同時(shí)伴隨著法學(xué)理論的引進(jìn)過(guò)程。第一次發(fā)生在清末法制變革時(shí)期。由沈家本領(lǐng)導(dǎo)的清末法制變革，除了引進(jìn)西方的法制，同時(shí)也引進(jìn)了西方的法學(xué)，其標(biāo)志有二：其一，大量引進(jìn)和翻譯西方的法典和法學(xué)著作；其二，直接引進(jìn)西方的法學(xué)教科書(shū)，甚至有中國(guó)留學(xué)生在日本課堂上聽(tīng)課，記下老師的講課內(nèi)容，回國(guó)便直接將上課的講義進(jìn)行出版。第二次法律移植運(yùn)動(dòng)發(fā)生在民國(guó)期間，那時(shí)較為注重對(duì)德、日、英、美等國(guó)法制的引進(jìn)和移植。我們過(guò)去曾經(jīng)對(duì)民國(guó)時(shí)期的法學(xué)研究存在很多期待，但是現(xiàn)在看來(lái)，盡管其中也存在一些具有普遍理論意義的內(nèi)容，但是其中的大部分內(nèi)容現(xiàn)在看來(lái)已經(jīng)過(guò)時(shí)了，因?yàn)樗麄円浦驳氖嵌?zhàn)前德國(guó)和日本的法學(xué)理論。直到抗日戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之后，才開(kāi)始引進(jìn)英美法。第三次法律移植運(yùn)動(dòng)則發(fā)生在1949年以后。新中國(guó)成立后廢除了國(guó)民黨時(shí)期的《六法全書(shū)》，同時(shí)開(kāi)始引進(jìn)和移植蘇聯(lián)的法制、法學(xué)理論來(lái)重建我國(guó)的法學(xué)。不久，反右運(yùn)動(dòng)在全國(guó)開(kāi)展，移植運(yùn)動(dòng)就此中止。70年代末我們又開(kāi)始引進(jìn)和移植英、美法學(xué)理論和法律制度，且這種傾向到目前仍在繼續(xù)。我認(rèn)為中國(guó)歷史上的這三次法律移植對(duì)中國(guó)法學(xué)的發(fā)展具有重大的影響，中國(guó)法學(xué)能夠走到目前這種境況，與上述三次大規(guī)模的移植運(yùn)動(dòng)緊密相關(guān)，我們由此建立了自己的概念體系、理論體系，并建立起基本的法學(xué)學(xué)科體系。

不僅如此，“以西方理論和制度為中心”的第一條道路對(duì)中國(guó)法律制度的重建起到了歷史性的作用。法學(xué)理論和法律制度的移植，一方面促進(jìn)了法學(xué)體系的建立，另一方面也促進(jìn)了法律制度的建立。我國(guó)目前之所以能夠建立起初步的法律制度體系，包括以憲法為中心的刑事法、民事法、行政法等部門法體系，在很大程度上是以西方為中心的法律移植運(yùn)動(dòng)為來(lái)源的。另外，這種研究范式也推動(dòng)了我國(guó)法制建設(shè)和法律改革的深入進(jìn)行。在某種程度上，中國(guó)法學(xué)界有意無(wú)意地將西方法律理論和制度作為一面鏡子，來(lái)發(fā)現(xiàn)中國(guó)立法中的問(wèn)題，尋找法律改革的方向。

盡管如此，“以西方理論和制度為中心的研究”更大的貢獻(xiàn)表現(xiàn)在制度建設(shè)方面，對(duì)于法學(xué)研究的深入推進(jìn)而言，這一研究范式仍然存在一些不足之處：

首先，很多研究者缺乏基本的理論問(wèn)題意識(shí)，缺乏對(duì)中國(guó)問(wèn)題的關(guān)懷和關(guān)注。前面提及的三篇博士論文，盡管作者是從不同的角度和主題來(lái)開(kāi)展他們的研究，但卻存在一個(gè)共同的缺陷，即沒(méi)有基本的問(wèn)題意識(shí)。

以《論公益訴訟》這篇文章為例，它研究了英美、大陸法系各國(guó)公益訴訟的基本特征、問(wèn)題，然后分析我國(guó)公益訴訟存在的問(wèn)題，最后提出改進(jìn)我國(guó)公益訴訟的具體對(duì)策和建議。在這種研究中，作者發(fā)現(xiàn)中國(guó)公益訴訟中存在的理論問(wèn)題了嗎？作者分析了中國(guó)公益訴訟不發(fā)達(dá)的原因了嗎？實(shí)際上，我們完全可以將“公益訴訟為什么在中國(guó)不發(fā)達(dá)”作為一個(gè)問(wèn)題提出來(lái)，然后以此為前提開(kāi)展我們的研究，也可以就此提出某種理論。我們也可以從社會(huì)學(xué)的角度來(lái)對(duì)此進(jìn)行研究，比如中國(guó)的公益組織不發(fā)達(dá)，在很大程度上是因?yàn)橹袊?guó)缺乏獨(dú)立的非政府組織。在實(shí)踐中，大量的NGO組織實(shí)際上都是政府職能的延伸，而我國(guó)缺乏像西方國(guó)家“綠色和平組織”那樣獨(dú)立的非政府組織，即使在名義上存在，實(shí)際上卻不獨(dú)立、不自治，這導(dǎo)致中國(guó)的公益訴訟很難發(fā)展。換句話說(shuō)，如果我們從“中國(guó)公益訴訟為什么鮮有發(fā)生”這個(gè)問(wèn)題出發(fā)，就立刻找到了問(wèn)題的重點(diǎn)，使自己的研究盡快進(jìn)入主題。再以《論哈貝馬斯的法學(xué)思想》這篇文章為例，哈貝馬斯創(chuàng)立的哪些理論對(duì)解釋和解決中國(guó)的問(wèn)題有所幫助？哈貝馬斯創(chuàng)立了什么理論推進(jìn)了法學(xué)理論的發(fā)展？我們不能僅僅為完成論文而寫(xiě)作論文，按照標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)格式寫(xiě)一篇缺乏問(wèn)題意識(shí)的論文，而應(yīng)當(dāng)具備最基本的問(wèn)題意識(shí)。

在普遍缺乏問(wèn)題意識(shí)的情況下，法學(xué)研究勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)一系列的不正常狀態(tài)，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是重視法律概念的邏輯演繹，而忽略了客觀存在的事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)。哲學(xué)家可以不顧社會(huì)生活的基本經(jīng)驗(yàn)，靜坐玄思，凡是法學(xué)研究卻是要以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為研究的前提。著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常曾經(jīng)有句名言：“最蠢的學(xué)者是研究沒(méi)有發(fā)生過(guò)的問(wèn)題”。在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等社會(huì)科學(xué)之中，研究“沒(méi)有發(fā)生過(guò)的問(wèn)題”很難做出理論上的突破。二是在法學(xué)研究中，每當(dāng)遇到一個(gè)問(wèn)題，學(xué)者們首先便試圖尋找一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的原理，不以問(wèn)題為自己研究的邏輯起點(diǎn)，而是研究所謂的普適真理?，F(xiàn)在反思起來(lái)，當(dāng)年我做博士論文時(shí)便遇到了這個(gè)問(wèn)題：總認(rèn)為自己要研究的是一個(gè)永遠(yuǎn)存在的原理，一個(gè)永遠(yuǎn)發(fā)生作用的定律，并以此作為自己學(xué)術(shù)研究的目標(biāo)。這一目標(biāo)確實(shí)十分誘人，但最后卻往往是一個(gè)陷阱，其實(shí)我們所有的研究都是以問(wèn)題為前提，圍繞著問(wèn)題來(lái)展開(kāi)的，沒(méi)有問(wèn)題，我們的研究很可能走向“教科書(shū)”模式。三是缺乏理論上的問(wèn)題意識(shí)，使我們的研究在不經(jīng)意之間走向?qū)Σ叻▽W(xué)的陷阱。在部門法學(xué)中，對(duì)策法學(xué)格外盛行，部門法學(xué)研究越不發(fā)達(dá)，其中的對(duì)策法學(xué)研究就越盛行。比如《物權(quán)法》剛剛頒布，民法學(xué)界又開(kāi)始推進(jìn)《侵權(quán)法》的制定；《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》剛修改不久，現(xiàn)在又開(kāi)始推進(jìn)《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的再修改。在一次刑事訴訟法修改的研討會(huì)上，有學(xué)者就提出了一些尖銳的批評(píng)：刑事訴訟法剛修改不久，法學(xué)界就開(kāi)始研究刑事訴訟法的“再修改”，那么將來(lái)刑事訴訟法再修改之后，是不是又要研究刑事訴訟法的“再次再修改”？學(xué)者們整天研究刑事訴訟法的修改問(wèn)題，這種研究思路會(huì)產(chǎn)生刑事訴訟法學(xué)理論嗎？

在此需要指出的是，對(duì)策法學(xué)并不是一無(wú)是處，它在改進(jìn)立法、推進(jìn)司法上確實(shí)有貢獻(xiàn)，但這屬于法制層面和政治領(lǐng)域的貢獻(xiàn)，而不是法學(xué)研究的貢獻(xiàn)，更不是學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。在這種研究范式之下，我們難以出現(xiàn)法學(xué)理論家，難以出現(xiàn)中國(guó)的本土理論，也難以出現(xiàn)中國(guó)的法學(xué)大師。

其次，以西方的理論和制度為中心的法學(xué)研究，難以解決中國(guó)的問(wèn)題。曾幾何時(shí)，一篇論文既要提出問(wèn)題，又要分析問(wèn)題，同時(shí)也要解決問(wèn)題，而解決問(wèn)題主要指的是從理論上提出一套解決問(wèn)題的方案，即提出對(duì)策。然而，以西方理論和制度為基礎(chǔ)提出的改革對(duì)策難以解決中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。下面我將以刑訊逼供為例來(lái)論證這種觀點(diǎn)。

中國(guó)的酷刑問(wèn)題長(zhǎng)期以來(lái)困擾著中國(guó)的司法實(shí)踐。近年來(lái)實(shí)踐中曾發(fā)生過(guò)兩次清理刑訊逼供的運(yùn)動(dòng)：一次出現(xiàn)在云南“杜培武案件”之后，另一次則出現(xiàn)在湖北“佘祥林案件”之后。但是運(yùn)動(dòng)過(guò)后，一切又依然如故。于是很多人便開(kāi)始從西方理論中尋找制度改革的靈感，很多人不約而同地選擇了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，認(rèn)為它是解決刑訊逼供問(wèn)題的靈丹妙藥。根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，刑訊逼供獲取的口供應(yīng)當(dāng)排除，排除的輻射效力甚至可以擴(kuò)展到由口供所派生出來(lái)的其他證據(jù)。僅從理論上進(jìn)行分析，該規(guī)則確實(shí)能夠解決刑訊逼供問(wèn)題，因?yàn)樾逃嵄乒┑哪康氖菫榱双@取口供，而非法證據(jù)排除規(guī)則則要排除這些非法獲取的口供，因此便消除了偵查人員違法取證的動(dòng)機(jī)，達(dá)到釜底抽薪的效果。但是，即便非法證據(jù)排除規(guī)則在中國(guó)刑事訴訟法中最終得到了確立，刑訊逼供問(wèn)題真的能得到解決嗎？答案恐怕很難是樂(lè)觀的。我國(guó)司法實(shí)踐中存在業(yè)績(jī)考核、命案必破、限期破案等制度，它們要求在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，公安機(jī)關(guān)不破案，辦案人員將會(huì)受到懲罰，輕則失去獎(jiǎng)金和晉升機(jī)會(huì)，重則丟掉職務(wù)和工作。而非法證據(jù)排除規(guī)則的本質(zhì)則是讓法院審查偵查人員調(diào)查取證行為的合法性，甚至可以否定公安機(jī)關(guān)的偵查結(jié)果。但是，中國(guó)的法院有如此的權(quán)威和權(quán)力資源嗎？偵查行為的合法性能夠納入法院審判的對(duì)象嗎？如果要落實(shí)非法證據(jù)排除規(guī)則，則中國(guó)的法官必須面臨這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即一種取證行為得來(lái)的證據(jù)，僅僅因?yàn)槭侄紊系蔫Υ枚慌懦诜ㄍブ?，盡管該證據(jù)可能是真實(shí)的和相關(guān)的。面對(duì)中國(guó)的業(yè)績(jī)考核指標(biāo)，面對(duì)上級(jí)的考核、面對(duì)極大的辦案壓力，面對(duì)那種只重結(jié)果不重程序的考評(píng)機(jī)制，程序性指標(biāo)根本沒(méi)有任何存在的空間。

再次，以西方法學(xué)理論為導(dǎo)向的法學(xué)研究難以做出獨(dú)特的、開(kāi)創(chuàng)性的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，最多是對(duì)西方法學(xué)理論的介紹、歸納和總結(jié)而已。近十年來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界最大的成就在于建立了本土的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，其中最為重要的理論貢獻(xiàn)是對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的秘密進(jìn)行了不同形式和角度的解讀。然而，如果按照西方主流的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，綜合中國(guó)目前的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)狀況，便會(huì)得出中國(guó)的經(jīng)濟(jì)終究會(huì)崩潰的謬論。2002年我在耶魯大學(xué)作訪問(wèn)學(xué)者時(shí)，當(dāng)?shù)氐臅?shū)店到處充斥的是描寫(xiě)“中國(guó)崩潰論”的書(shū)籍，比如中國(guó)的環(huán)境將要嚴(yán)重惡化，中國(guó)的食品安全遲早要崩潰，中國(guó)農(nóng)村的社會(huì)環(huán)境將會(huì)嚴(yán)重惡化，中國(guó)的城市居民終究會(huì)成為政府的對(duì)立面……總之，不論中國(guó)的社會(huì)還是中國(guó)的自然生態(tài)都面臨著潛在的危機(jī)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)終究會(huì)崩潰。然而，若干年過(guò)去了，盡管中國(guó)面臨的問(wèn)題很多，但是中國(guó)經(jīng)濟(jì)仍然發(fā)展迅速，沒(méi)有出現(xiàn)所謂的崩潰跡象。與此形成鮮明的對(duì)比的是，目前西方各國(guó)卻都不同程度地出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)衰退和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，中國(guó)盡管受到了一定的影響，但是經(jīng)濟(jì)仍然沒(méi)有出現(xiàn)明顯的衰退。出現(xiàn)上述悖論的原因何在？西方的學(xué)者運(yùn)用的是西方的理論，得出的是西方理論預(yù)測(cè)的結(jié)果；然而，對(duì)于中國(guó)的奇跡（本土問(wèn)題），西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論缺乏解釋力。不是中國(guó)的經(jīng)濟(jì)違背了經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，而是西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論出現(xiàn)了問(wèn)題。

而在法學(xué)研究中，中國(guó)的學(xué)者常常使用邏輯演繹的方法，即“從一般到個(gè)別”，以西方基本理論為大前提，以中國(guó)的理論或?qū)嵺`問(wèn)題為小前提，其結(jié)論便是按照這個(gè)理論來(lái)解決中國(guó)的制度問(wèn)題。其實(shí)，真正的理論研究只能反其道而行之，即“先歸納，后演繹”，這也是已故北大語(yǔ)言學(xué)家王力先生的一句名言。社會(huì)科學(xué)研究最基本的特征是先歸納，后演繹，如果我們先演繹，將很難做出學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，最多是對(duì)西方理論的運(yùn)用，運(yùn)用西方的法學(xué)理論來(lái)解決中國(guó)的問(wèn)題而已，作不出自己的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。

我們可以舉幾個(gè)例子，從中可以看出，如果使用先演繹后歸納的法學(xué)研究方法，我們只能提出幾條對(duì)策，只能體現(xiàn)我們法學(xué)的幼稚。比如，大前提是“人的自由是天賦的，要保障每個(gè)人的自由和尊嚴(yán)”；小前提是“中國(guó)的強(qiáng)制措施濫用了，剝奪了公民的個(gè)人自由，也導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力的長(zhǎng)期濫用”；結(jié)論則必然是改造中國(guó)強(qiáng)制措施的若干構(gòu)想。有人對(duì)西方理論是如此虔誠(chéng)，以至于認(rèn)為體現(xiàn)西方共同理念的人權(quán)公約是一種普適的東西，這幾年很多學(xué)者研究人權(quán)公約中的基本原則、基本理念、最低標(biāo)準(zhǔn)等就是在這種演繹方法下進(jìn)行的。這種研究方法只能最終產(chǎn)生立法專家、法制的推進(jìn)者，但卻難以產(chǎn)生法學(xué)理論家。

再以刑事和解為例。如果以西方的理論為大前提，承認(rèn)無(wú)罪推定、罪刑法定、罪刑均衡等都是普適性的真理，那么刑事和解便不具有正當(dāng)性。因?yàn)樵跊](méi)有正式判決之前便開(kāi)始就被告人的賠償進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，這意味著已經(jīng)進(jìn)行了有罪推定，這種做法不僅違背了無(wú)罪推定原則，也違背了程序正義和司法證明的一般原理?；谏鲜龇治觯覀儽阕匀欢坏氐贸觥靶淌潞徒馐遣徽?dāng)?shù)摹边@一結(jié)論。但是，我們可以換一種研究思路對(duì)刑事和解進(jìn)行研究。盡管刑事和解可能不符合無(wú)罪推定、程序正義的理念，但是刑事和解的發(fā)生卻是有原因的，即中國(guó)的刑事附帶民事訴訟已經(jīng)破產(chǎn)，社會(huì)不和諧因素大量產(chǎn)生，在對(duì)被告人定罪量刑之后，被害人仍然上訪、申訴，社會(huì)矛盾仍然沒(méi)有徹底化解。而符合無(wú)罪推定、罪刑法定、程序正義的刑事訴訟程序，由于僅僅關(guān)注被害人復(fù)仇的欲望，忽略了被害人獲得賠償?shù)男枰?，因此難以解決司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題。刑事和解實(shí)際上是一種對(duì)傳統(tǒng)刑事訴訟理論的挑戰(zhàn)，在我最近出版的一本書(shū)中，我將刑事和解所體現(xiàn)出來(lái)的理念概括為合作性司法。自貝卡利亞以來(lái)的刑事法理論體系一直是建立在對(duì)抗性司法的基礎(chǔ)之上，即國(guó)家和被告人雙方立場(chǎng)對(duì)立，相互沖突、競(jìng)爭(zhēng)，在這種對(duì)抗性司法之中，刑事訴訟理論才產(chǎn)生了無(wú)罪推定、證據(jù)裁判主義、辯護(hù)制度等。但是，如果被告人一旦認(rèn)罪，被告人和被害人一旦達(dá)成和解，那么雙方便沒(méi)有了對(duì)抗，貝卡利亞的理論也就沒(méi)有適用的空間。而以刑事和解為代表的合作性司法，其內(nèi)核是民事賠償與量刑相折算，即根據(jù)被告人的賠償來(lái)決定對(duì)被告人的量刑，頗似清朝雍正年間的“議罪銀”制度，這種做法不論是在大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)。合作性司法在輕微的案件中，將侵權(quán)和犯罪的界限模糊化，刑事訴訟民訴化，如果能夠認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，理論創(chuàng)新的契機(jī)便已來(lái)臨。中國(guó)近年來(lái)發(fā)生的刑事和解運(yùn)動(dòng)為我們的理論創(chuàng)新提供了契機(jī)，但是如果我們一味地以西方的理論作為大前提來(lái)開(kāi)展我們的研究，我們的結(jié)論只能是對(duì)其進(jìn)行批判、否定和改造。

三、以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的法學(xué)研究

表面看來(lái)，所謂“以中國(guó)本土問(wèn)題為中心”的法學(xué)研究方法，似乎可與實(shí)證主義研究方法劃等號(hào)。然而，我認(rèn)為，這一研究范式包含了實(shí)證研究方法，卻又不能與實(shí)證研究方法完全劃等號(hào)。這是因?yàn)椋罱@種研究范式中還出現(xiàn)了“實(shí)驗(yàn)研究方法”、“以對(duì)策為中心的實(shí)證研究方法”，以及“對(duì)現(xiàn)實(shí)的合理性論證”等。很顯然，“以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的法學(xué)研究”并不是指某一種具體的法學(xué)研究方法，而是一系列研究方法的結(jié)合體。

（一）以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的法學(xué)研究出現(xiàn)的原因與背景

第一，以西方理論和制度為中心的法學(xué)研究面臨著一系列的問(wèn)題，對(duì)中國(guó)本土問(wèn)題既難以解釋也難以解決，因此這種研究越來(lái)越陷入了困境。越來(lái)越多的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，以西方理論為大前提，以中國(guó)問(wèn)題為小前提的研究既解釋不了中國(guó)的問(wèn)題，也解決不了中國(guó)的問(wèn)題，更誕生不出中國(guó)自己的理論。

第二，成文法受到規(guī)避的現(xiàn)象在各國(guó)皆有不同程度的發(fā)生，但是像中國(guó)這種“法律被大規(guī)模地規(guī)避和擱置，潛規(guī)則大行其道”的情況卻是比較罕見(jiàn)的，值得學(xué)者認(rèn)真研究。比如，我國(guó)憲法和法院組織法都規(guī)定了“兩審終審”制度，第二審不僅具有救濟(jì)的功能，還具有監(jiān)督一審法院的審判行為以及統(tǒng)一法律適用的功能。但是由于中國(guó)上下級(jí)法院之間的獨(dú)特關(guān)系，以及業(yè)績(jī)考核制度的存在，導(dǎo)致了一審法院的判決往往已經(jīng)體現(xiàn)了二審法院的意見(jiàn)，兩審終審制名存實(shí)亡。再比如，合議制是我國(guó)的基本審判組織形式，但是由于中國(guó)的法院以法官個(gè)人作為單位來(lái)計(jì)算其工作量以便對(duì)其進(jìn)行獎(jiǎng)懲，所以實(shí)踐中“承辦人”制度取代了“合議制”，合議庭名存實(shí)亡。此外，逮捕是一種強(qiáng)制措施，具有程序保障的功能，但是在中國(guó)司法實(shí)踐中，逮捕成了定罪的預(yù)演，與此相對(duì)應(yīng)，取保候?qū)徳趯?shí)踐中則常常預(yù)示著法院準(zhǔn)備要對(duì)被告人適用緩刑。上述例子表明，“以西方法學(xué)理論和制度為中心”的法學(xué)研究已經(jīng)捉襟見(jiàn)肘，我們必須研究中國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，以中國(guó)本土中出現(xiàn)的問(wèn)題為基點(diǎn)展開(kāi)自己的研究，因?yàn)橹袊?guó)的問(wèn)題畢竟具有自己的獨(dú)特個(gè)性。

第三，越來(lái)越多的學(xué)者意識(shí)到，法學(xué)研究應(yīng)該逐漸淡化其人文色彩，走向社會(huì)科學(xué)研究。從人文科學(xué)轉(zhuǎn)向社會(huì)科學(xué)，是法學(xué)研究的大勢(shì)所趨。人文學(xué)科強(qiáng)調(diào)價(jià)值的建構(gòu)，強(qiáng)調(diào)放之四海而皆準(zhǔn)的統(tǒng)一模式，而社會(huì)科學(xué)研究方法強(qiáng)調(diào)問(wèn)題意識(shí)，強(qiáng)調(diào)理論的驗(yàn)證，強(qiáng)調(diào)對(duì)理論命題的證明。我們研究的問(wèn)題不可能來(lái)自西方，而只能來(lái)自中國(guó)本土的立法實(shí)踐、司法活動(dòng)和司法改革。在這一方面，歷史學(xué)可以成為法學(xué)的前車之鑒。曾幾何時(shí)，作為文、史、哲綜合學(xué)科體系中的重要組成部分，歷史學(xué)一直被視為典型的人文科學(xué)。但是，很多美籍華人歷史學(xué)家，由于既受到中國(guó)傳統(tǒng)史學(xué)的訓(xùn)練，同時(shí)也在國(guó)外接受過(guò)現(xiàn)代史學(xué)方法的訓(xùn)練，他們對(duì)歷史的研究早已從人文科學(xué)轉(zhuǎn)向了社會(huì)科學(xué)。唐德剛的《晚清七十年》、黃仁宇的《萬(wàn)歷十五年》、徐中約的《中國(guó)近代史》都屬于社會(huì)科學(xué)方法在史學(xué)中應(yīng)用的直接成果，令人耳目一新。人們猛然意識(shí)到：原來(lái)歷史可以用科學(xué)的方法進(jìn)行研究，而不僅僅屬于信仰和價(jià)值體系的范疇；更為重要的是，歷史學(xué)研究中也可以提出新的概念，如唐德剛的“歷史三峽說(shuō)”、黃仁宇的“數(shù)目字管理說(shuō)”等。因此，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)對(duì)歷史學(xué)的方法論轉(zhuǎn)型給予高度關(guān)注，盡快實(shí)現(xiàn)從人文科學(xué)向社會(huì)科學(xué)的轉(zhuǎn)型。

通過(guò)參與實(shí)證研究，很多研究者初步具備了問(wèn)題意識(shí)，逐漸將制度中的問(wèn)題和理論中的問(wèn)題區(qū)分開(kāi)來(lái)。有的學(xué)者通過(guò)試驗(yàn)、實(shí)踐調(diào)研，發(fā)現(xiàn)了很多司法實(shí)踐背后蘊(yùn)藏的理論問(wèn)題；有的學(xué)者通過(guò)收集實(shí)踐中的眾多案例，總結(jié)了案例背后的理論問(wèn)題。在改造立法和推進(jìn)司法改革的沖動(dòng)逐漸消褪之后，研究者會(huì)平心靜氣地關(guān)注實(shí)踐問(wèn)題，并試圖對(duì)其進(jìn)行解釋，這時(shí)候理論創(chuàng)新的契機(jī)便會(huì)初見(jiàn)端倪。

不僅如此，很多研究者開(kāi)始區(qū)分法學(xué)與法制。越來(lái)越多的研究者意識(shí)到司法實(shí)踐中的很多問(wèn)題不是僅僅靠推進(jìn)立法就能夠解決的，司法改革的作用是有限的。以中國(guó)司法改革中出現(xiàn)的“維護(hù)司法獨(dú)立與減少法官腐敗”這一兩難困境為例，我們可以清晰地看到法學(xué)問(wèn)題與法制問(wèn)題的獨(dú)立性。在法學(xué)家看來(lái)，中國(guó)的司法應(yīng)當(dāng)走向獨(dú)立，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)制約警察權(quán)和檢察權(quán)，司法權(quán)甚至應(yīng)當(dāng)掌握憲法的解釋權(quán)，來(lái)審查立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律是否違反憲法，這種“違憲審查機(jī)制”的構(gòu)建將可以使司法權(quán)的擴(kuò)張問(wèn)題走向極致。多少年來(lái)，法學(xué)家所提倡的司法改革，其基本思路便是要擴(kuò)大司法權(quán)的范圍，擴(kuò)大司法權(quán)的權(quán)威性和獨(dú)立性。然而，從中國(guó)司法的自身問(wèn)題來(lái)看，仍然存在著三個(gè)較為突出的問(wèn)題：其一，司法腐敗已經(jīng)具有一定的普遍性，法官腐敗已經(jīng)成為一個(gè)十分突出的社會(huì)現(xiàn)象，與行政腐敗大同小異。因此，政治家們有理由擔(dān)心，按照法學(xué)家們的建議推進(jìn)司法改革，司法權(quán)一旦獲得獨(dú)立，司法腐敗便無(wú)法遏止。其二，司法實(shí)踐中法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象大量發(fā)生。在民事審判和執(zhí)行領(lǐng)域，法官濫用自由裁量權(quán)的問(wèn)題較為突出。而在刑事訴訟中量刑環(huán)節(jié)，濫用自由裁量權(quán)的問(wèn)題也十分嚴(yán)重。法官的量刑裁判程序無(wú)法保持公開(kāi)性和透明性，大量的法定和酌定量刑情節(jié)難以在法庭上接受訴訟各方的質(zhì)證和辯論，法官的量刑裁決幾乎從不說(shuō)明理由。很多地方的緩刑裁判比例已經(jīng)高達(dá)40%以上，其中國(guó)家官員犯罪案件的緩刑適用率更是達(dá)到了70%以上。其三，訴權(quán)無(wú)法有效地限制裁判權(quán)。中國(guó)法院儼然成為上令下從的行政衙門，法院的行政色彩越來(lái)越濃。在司法裁判領(lǐng)域，諸如院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)審批案件、審判委員會(huì)討論案件、上下級(jí)法院相互間進(jìn)行請(qǐng)示審批案件的做法，已經(jīng)替代法庭審判，成為法院形成裁判決策的基本方式。以上三個(gè)方面表明，政治家、決策者和普通民眾更多地關(guān)注減少司法腐敗和法官自由裁量權(quán)的濫用，法學(xué)家所提倡的司法改革則往往忽略了這些基本問(wèn)題。

可以看出，那些倡導(dǎo)司法獨(dú)立、呼吁擴(kuò)大司法審查范圍、主張“憲法司法化”的研究者，其實(shí)在充當(dāng)法治推進(jìn)者的角色，而忽略了其中的現(xiàn)實(shí)困難。而越來(lái)越多的研究者開(kāi)始關(guān)注諸如司法腐敗、法官濫用自由裁量權(quán)等問(wèn)題，則表明中國(guó)司法制度不僅存在著司法不獨(dú)立、司法無(wú)權(quán)威的問(wèn)題，還存在著難以維護(hù)司法公正的問(wèn)題。這樣的司法體系即便走向了司法獨(dú)立，即便具有違憲審查的職能，也是容易出問(wèn)題的。很明顯，通過(guò)對(duì)本土問(wèn)題的強(qiáng)烈關(guān)注，法學(xué)研究者開(kāi)始體會(huì)到法治的推進(jìn)其實(shí)是十分復(fù)雜的問(wèn)題，并逐漸具有了解釋問(wèn)題的想法。而通過(guò)較多地關(guān)注“怎么樣”和“為什么”的問(wèn)題，研究者的理論問(wèn)題意識(shí)就逐漸得到了培育，從而最終走出那種“從發(fā)現(xiàn)問(wèn)題走向解決問(wèn)題”的狹隘思路。

（二）幾個(gè)教訓(xùn)

以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的研究，已經(jīng)在各個(gè)部門法學(xué)領(lǐng)域成為蓬勃興起的研究范式。這是一個(gè)值得高度關(guān)注的動(dòng)向，顯示出中國(guó)法學(xué)開(kāi)始從對(duì)西方法學(xué)理論和制度的“頂禮膜拜”，走向以問(wèn)題為導(dǎo)向的社會(huì)科學(xué)研究。然而，從“主義”的天空走向“問(wèn)題”的海洋，研究者在研究方法上還顯得幼稚有余，甚至還出現(xiàn)從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端的情況。具體來(lái)講，這種研究存在著一些不足之處。

首先，注重經(jīng)驗(yàn)，注重問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)研究的中國(guó)特色，卻忽視了對(duì)理論問(wèn)題的概括和歸納。如果說(shuō)第一條道路過(guò)于關(guān)注理論的話，那么第二條道路則有忽視理論的傾向，一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)問(wèn)題和經(jīng)驗(yàn)本身的關(guān)注。如果說(shuō)第一條道路因?yàn)檫^(guò)分強(qiáng)調(diào)西方法學(xué)理論的普適性而忽略了中國(guó)問(wèn)題的話，那么，第二條道路則因?yàn)楦叨汝P(guān)注中國(guó)的問(wèn)題而失去了理論創(chuàng)新的意識(shí)。比如，一些學(xué)者一直專注于研究中國(guó)基層司法的問(wèn)題，發(fā)表了數(shù)篇論文，但由于缺乏理論問(wèn)題意識(shí)，其論文在本質(zhì)上僅能算得上調(diào)查報(bào)告而已。而且，我最近發(fā)現(xiàn)不少文章開(kāi)始走向小說(shuō)化，討論的問(wèn)題很多，援引的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)也非常充實(shí)，但是卻沒(méi)能提出任何概念和理論。

在此，必須著重予以強(qiáng)調(diào)的是，科學(xué)研究的最大特征在于“概念化”，如果不能做到“概念化”，我們將很難做出理論上的貢獻(xiàn)。比如，一位博士生打算撰寫(xiě)《被告人權(quán)利的憲法保障》的博士論文，作者投入大量精力收集了各國(guó)被告人權(quán)利的憲法化保障的做法，并以分節(jié)的形式進(jìn)行了介紹。在論文指導(dǎo)的過(guò)程中，我給他提出的問(wèn)題是：“做了那么多的資料整理工作，其目的何在”、“本部分研究設(shè)定的要素是什么”、“盡管這些國(guó)家的做法在表面上有所差異，但實(shí)質(zhì)上是否有某些共通之處”。經(jīng)過(guò)我的指導(dǎo)，該作者對(duì)其收集的資料進(jìn)行了類型化和概念化的整理和研究，總結(jié)出三種模式和幾個(gè)重要的分類標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f(shuō)，歷史學(xué)家一旦沒(méi)能實(shí)現(xiàn)“概念化”，其研究成果就會(huì)變成小說(shuō)；人類學(xué)家沒(méi)能實(shí)現(xiàn)“概念化”，其研究成果只能是“太平洋小島上的一次經(jīng)歷”，不會(huì)誕生出學(xué)問(wèn)；社會(huì)學(xué)家如果沒(méi)有將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行“概念化”的處理，其著作頂多會(huì)變成一種社會(huì)生活的實(shí)錄而已……真正有創(chuàng)見(jiàn)的學(xué)術(shù)研究，必然會(huì)經(jīng)歷一種跳躍式思維方式，即從經(jīng)驗(yàn)跳躍到概念，從事實(shí)上升到理論，以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的法學(xué)研究卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)這種跳躍，而僅僅在事實(shí)問(wèn)題上兜圈子。

第二，以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的法學(xué)研究仍然是以對(duì)策為中心的研究。我剛才也曾提及，對(duì)策研究所要研究的是法制層面的問(wèn)題，所要解決的是“problems”，而根本不是所謂的理論問(wèn)題“issues”。迄今為止，很多從事實(shí)證研究的學(xué)者，動(dòng)輒引入個(gè)案分析、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、個(gè)別訪談等社會(huì)科學(xué)方法，但是所采用的仍然是“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題—分析問(wèn)題—解決問(wèn)題”的陳舊思路。只不過(guò)，與過(guò)去言必稱“英美法”、“大陸法”的研究路數(shù)相比，這種側(cè)重觀察本土問(wèn)題的研究往往自稱“發(fā)現(xiàn)了新的問(wèn)題”，從而為“療救者”提供了新的立法對(duì)策思路。不僅如此，一些從事“試驗(yàn)研究項(xiàng)目”的學(xué)者，通過(guò)在一些基層法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)從事項(xiàng)目試驗(yàn)，在一定時(shí)期內(nèi)觀察某種改革思路的實(shí)際效果，然后在分析數(shù)據(jù)的前提下，寫(xiě)出試驗(yàn)研究報(bào)告，提交給立法決策機(jī)構(gòu)。這仍然是一種以對(duì)策法學(xué)為導(dǎo)向的研究。只不過(guò)，這種立法對(duì)策研究開(kāi)始具有了“實(shí)驗(yàn)”的性質(zhì)，有著由個(gè)別到一般的歸納思路，立法決策機(jī)構(gòu)可以借鑒這種項(xiàng)目試驗(yàn)結(jié)果，來(lái)作為今后立法決策的參考。

第三，以中國(guó)本土為中心的法學(xué)研究仍然難以避免某種形式的價(jià)值判斷。在此，需要提醒諸位的是：從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中可以推導(dǎo)出解釋性的理論，卻難以推導(dǎo)出價(jià)值判斷。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的存在與該事實(shí)的價(jià)值正當(dāng)性問(wèn)題，沒(méi)有直接的因果關(guān)系。比如，我們發(fā)現(xiàn)了刑訊逼供事實(shí)的存在，我們可以分析其產(chǎn)生的原因，也可以提出理論來(lái)解釋它，但是如果我們說(shuō)刑訊逼供是野蠻的、不人道的，因而對(duì)其進(jìn)行批判，這便與事實(shí)無(wú)關(guān)，體現(xiàn)的則是評(píng)論者個(gè)人的價(jià)值觀。再比如，對(duì)于公安機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行的“命案必破”口號(hào)，我們可以用理論來(lái)解釋它為什么會(huì)發(fā)生，但是如果我們說(shuō)它是“好的”或者“不好的”，這就屬于個(gè)人價(jià)值判斷的范疇，與事實(shí)本身沒(méi)有任何因果關(guān)系。從邏輯上講，對(duì)事實(shí)的描述最多可以得出“是什么”和“為什么”，但卻難以得出“應(yīng)當(dāng)怎么辦”和“是否具有正當(dāng)性”，因?yàn)閮r(jià)值判斷屬于主觀范疇，體現(xiàn)的是個(gè)人的好惡。不僅如此，事實(shí)屬于認(rèn)知體系，而價(jià)值則屬于信仰體系，兩者屬于完全不同的“兩個(gè)世界”。認(rèn)知體系是可以驗(yàn)證的，比如我們可以驗(yàn)證發(fā)現(xiàn)的事實(shí)是否正確，但是價(jià)值體系卻是難以驗(yàn)證的。馬克思·韋伯和羅素都曾在不同的場(chǎng)合表達(dá)了類似的意思：宗教（信仰體系）是無(wú)法通過(guò)科學(xué)研究來(lái)加以認(rèn)識(shí)和研究的。因此，在法學(xué)研究中，我們要警惕以下兩種傾向：第一，對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的批判。對(duì)于一個(gè)事實(shí)，我們一旦進(jìn)入批判領(lǐng)域，這種研究便不再屬于社會(huì)科學(xué)研究的范疇，而屬于信仰體系范疇；第二，對(duì)現(xiàn)實(shí)的合理性關(guān)懷和論證。一個(gè)事實(shí)的出現(xiàn)，并不等于該事實(shí)是好的，好與壞的判斷則屬于價(jià)值體系的范疇，而不是社會(huì)科學(xué)所能解決的問(wèn)題。

四、第三條道路：從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)研究

所謂“從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)研究”，是一種在充分吸收前兩種研究思路的基礎(chǔ)上所形成的法學(xué)研究范式。它借鑒了第一條道路的長(zhǎng)處，那就是對(duì)法學(xué)理論的關(guān)注，強(qiáng)調(diào)理論的推進(jìn)和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的概念化。但它并不將西方理論視為放之四海而皆準(zhǔn)的真理，也不經(jīng)西方學(xué)者提出的理念奉為不可挑戰(zhàn)的教條，而是在總結(jié)中國(guó)法制經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出一種規(guī)律性的理論，并與包括西方法學(xué)理論在內(nèi)的前沿理論進(jìn)行學(xué)術(shù)上的對(duì)話。這種研究范式也吸收了第二條道路的成功之處，從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)組織自己的研究，并關(guān)注一系列的立法實(shí)踐、司法活動(dòng)和司法改革問(wèn)題。但它也不是就事論事地進(jìn)行實(shí)證研究，而是強(qiáng)調(diào)將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行概念化處理，從中提煉出理論來(lái)。這一條道路強(qiáng)調(diào)理論來(lái)自法制實(shí)踐，但又高于法制實(shí)踐；認(rèn)為理論要接受法制實(shí)踐的檢驗(yàn)，并且要與最前沿的理論進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話；重視理論的證偽工作，對(duì)那些尚未被推翻的理論，將其視為可以成立的理論。對(duì)于這一條研究道路，我們可從幾個(gè)方面做出具體的分析。

第一，第三條道路立足于對(duì)中國(guó)法制經(jīng)驗(yàn)和法律問(wèn)題的研究，其借鑒了第二條道路的積極成果，研究中國(guó)本土的經(jīng)驗(yàn)和問(wèn)題，研究發(fā)生過(guò)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。

這里所說(shuō)的“經(jīng)驗(yàn)”，指的是一種方法論意義上的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，包括可借鑒的經(jīng)驗(yàn)和可吸取的教訓(xùn)兩個(gè)方面。簡(jiǎn)而言之，這里的經(jīng)驗(yàn)指的是我們經(jīng)歷過(guò)的體驗(yàn)而已，主要包括立法實(shí)踐、司法實(shí)踐、司法改革以及法學(xué)研究中的某種思潮。法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)反對(duì)的是研究那些沒(méi)有發(fā)生過(guò)的事情，因?yàn)檫@些都是玄而又玄的、想象出來(lái)的東西。比如，某學(xué)者在法學(xué)刊物上發(fā)表了一篇關(guān)于法律論證理論的論文，即便在德國(guó)法學(xué)研究中，該領(lǐng)域也是相當(dāng)抽象的。該論文中使用了德國(guó)的案例或者教科書(shū)上所使用的例子，引用了德國(guó)教科書(shū)上的圖表，論證了德國(guó)法上的概念，試圖與德國(guó)的法律論證理論領(lǐng)域的學(xué)者進(jìn)行對(duì)話，但是卻使用了中文在中國(guó)的刊物上進(jìn)行發(fā)表。德國(guó)學(xué)者看不到，因此沒(méi)法與其進(jìn)行對(duì)話；中國(guó)學(xué)者對(duì)此不甚了解，也無(wú)法與其進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，因此導(dǎo)致其研究的問(wèn)題缺乏“對(duì)話者”，因此也沒(méi)有人關(guān)注該理論。所以，我們一定要吸取第二條道路中的經(jīng)驗(yàn)，從中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)開(kāi)始我們的研究，而且，我的一個(gè)基本判斷是：沒(méi)有哪一個(gè)法學(xué)家不是以研究本國(guó)的問(wèn)題而成名的。拉德布魯赫的經(jīng)典著作《法學(xué)導(dǎo)論》研究的就是德國(guó)法，所舉的例子都是德國(guó)本土的案例，但是其中的許多結(jié)論卻具有普遍的經(jīng)典意義。美國(guó)霍姆斯、卡多佐等大法官的著作中所援引的案例，哪一個(gè)不是來(lái)自自己處理過(guò)的案例，但得出的結(jié)論卻廣為大家所引用。

第二，第三條道路具有理論情懷和理論意識(shí)，吸取了第一條道路的積極成果。法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)具有理論情懷，而理論則來(lái)自于對(duì)中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的提煉、概括和總結(jié)。

法學(xué)研究中的概念化和理論化主要有三種模式：其一是“標(biāo)簽化”。要想合理地解讀一個(gè)或一組經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象，我們需要給它貼上理論的標(biāo)簽，比如“二元構(gòu)造”、“實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義”、“形式法治主義”、“實(shí)質(zhì)法治主義”等。盡管對(duì)標(biāo)簽的提煉可能存在爭(zhēng)議，但它卻是從大量經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象中提取的概念，因此具有重要的理論意義。其二是“類型化”。如果說(shuō)提出概念是一個(gè)長(zhǎng)期的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和學(xué)術(shù)思考的過(guò)程，那么通過(guò)對(duì)各種不同情況的對(duì)比分析而進(jìn)行的類型化、模式化研究則相對(duì)較為簡(jiǎn)單，而模式一旦得到準(zhǔn)確的提煉，概念便會(huì)隨之產(chǎn)生。訴訟法學(xué)領(lǐng)域最成功的模式化分析當(dāng)屬對(duì)“對(duì)抗制”和“審問(wèn)制”這兩個(gè)概念的總結(jié)，其最早出現(xiàn)在法國(guó)學(xué)者艾斯梅因教授的《大陸法系刑事訴訟史》之中。當(dāng)年帕克教授對(duì)美國(guó)六十年代刑事法領(lǐng)域中的幾種思潮進(jìn)行了研究，提出的“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”這兩個(gè)價(jià)值模式，被人們廣為引用，成為其學(xué)術(shù)上的標(biāo)志性成就。其三是“因果關(guān)系的分析”。提出某個(gè)概念或者某種理論來(lái)解讀某個(gè)現(xiàn)象發(fā)生的原因，這是社會(huì)科學(xué)研究中的最高境界，也是最難做成功的。因果關(guān)系又被稱為因果律，其發(fā)展到極至便屬于對(duì)某種規(guī)律、原理和定律的概括。一個(gè)學(xué)者如果能夠運(yùn)用其所受到過(guò)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，從紛亂復(fù)雜的客觀事實(shí)中提煉出哪怕只是一個(gè)公理或者一個(gè)定律，這本身便標(biāo)志著他在法學(xué)研究上取得的成就。

第三，第三條道路通過(guò)證明與證偽的方式來(lái)對(duì)自己的理論進(jìn)行驗(yàn)證。

理論一旦提出，如果得不到驗(yàn)證，那便是一種假設(shè)或者假說(shuō)。那么如何對(duì)理論進(jìn)行驗(yàn)證呢？實(shí)踐中主要存在著兩種驗(yàn)證方式，其一是證明；其二則是證偽。證明又叫正面的論證，通常包括兩種方法：一種是演繹論證方法，即從某一原理出發(fā)來(lái)論證某一理論命題的正當(dāng)性；另一種是歸納方法，即從個(gè)案出發(fā)來(lái)論證某一命題的普遍適用性。比如十幾年來(lái)，我對(duì)程序正義理論的思考從來(lái)沒(méi)有中斷，最近，我想研究一個(gè)命題：就案件的解決來(lái)說(shuō)，程序正義對(duì)勝訴方和敗訴方的影響是否相同？勝訴方需要程序正義嗎？敗訴方需要程序正義嗎？比如，兩位同班同學(xué)，其中一位同學(xué)成績(jī)平平，而且也沒(méi)有什么其他方面的突出貢獻(xiàn)，但是卻被評(píng)為校一等獎(jiǎng)學(xué)金；而另一位同學(xué)學(xué)習(xí)優(yōu)秀，每年都發(fā)表了多篇學(xué)術(shù)論文，而且也參加了多項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)，在班級(jí)中呼聲很高，但是卻僅被評(píng)為二等獎(jiǎng)學(xué)金。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，獎(jiǎng)學(xué)金的評(píng)比程序中存在一定的問(wèn)題，獲得一等獎(jiǎng)學(xué)金的同學(xué)是學(xué)校獎(jiǎng)學(xué)金評(píng)比工作中的參與者、記錄者。我們的問(wèn)題是：得到獎(jiǎng)學(xué)金的同學(xué)更在乎程序公正還是失去獎(jiǎng)學(xué)金的同學(xué)更在乎程序公正？答案顯然是后者。于是乎，我們可以得出下列命題：“程序是給敗訴方或失去利益的人制定的”。要驗(yàn)證該命題，我們可以從經(jīng)驗(yàn)歸納的角度和理論演繹的角度來(lái)對(duì)其進(jìn)行驗(yàn)證。所謂“證偽”即是證明自己的命題沒(méi)有被駁倒。證偽有兩項(xiàng)功能：首先，證偽要求我們證明自己的理論在哪些場(chǎng)合不適用、不成立，因?yàn)槿魏卫碚摱疾皇欠胖暮６詼?zhǔn)的絕對(duì)真理，證明自己的理論在哪些場(chǎng)合不適用恰恰是為了證明自己理論的邊界；其次，證偽要求我們將已經(jīng)存在的和可能存在的對(duì)我們的理論構(gòu)成威脅的觀點(diǎn)一一駁倒。

（二）優(yōu)勢(shì)與不足

我認(rèn)為，“從經(jīng)驗(yàn)到理論”的研究方法主要有以下四個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)：第一，該研究方法把實(shí)踐、經(jīng)驗(yàn)與理論連接起來(lái)，理論與實(shí)踐兩層皮的現(xiàn)象可能會(huì)得到緩解。從上面的論述可以看出，第一條道路盡管關(guān)注了理論，但是理論來(lái)自西方，有些方面無(wú)法運(yùn)用于中國(guó)實(shí)踐；而第二條道路盡管關(guān)注了中國(guó)的實(shí)踐，但是卻上升不到理論的高度，基本上屬于對(duì)策式的研究，帶有工程學(xué)研究的性質(zhì)。多少年來(lái)，我們的法學(xué)研究中不缺乏“工程師式”的研究，但是在“揭示原理”這一“理學(xué)式”研究方法上卻始終裹足不前。第二，該研究方法把西方的理論當(dāng)作有待驗(yàn)證的假設(shè)，當(dāng)這些西方的理論難以解釋中國(guó)實(shí)踐時(shí)，我們便從中國(guó)的實(shí)踐中提出理論，并與西方理論進(jìn)行對(duì)話。這種對(duì)話本身便是將西方的理論與中國(guó)本土理論置于平等的地位，而不再將其教條化和意識(shí)形態(tài)化。第三，如果能做得比較成功的話，那么從經(jīng)驗(yàn)到理論的研究可以和社會(huì)科學(xué)的其他學(xué)科展開(kāi)有效的對(duì)話。第四，如果有幸能夠提出自己的理論，我們需要將西方的理論與自己的理論進(jìn)行比較，如果自己的理論能夠?qū)ξ鞣降睦碚撚兴?，這便是我們的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)；如果沒(méi)有什么超越，則證明我們的研究沒(méi)有成功。

任何事物都有“硬幣的另一面”。我們也應(yīng)當(dāng)客觀地看到，“從經(jīng)驗(yàn)到理論”的研究方法也存在兩個(gè)明顯的不足，值得我們保持足夠的反省態(tài)度。第一，從經(jīng)驗(yàn)到理論的研究最多只能解釋“是什么”、“為什么”，但是卻無(wú)法告訴我們“應(yīng)當(dāng)怎么辦”。然而，法學(xué)常被人們戲稱為“一腳踏在神學(xué)、一腳踏在科學(xué)”，其中本來(lái)便存在諸多的價(jià)值判斷，比如“無(wú)罪推定”、“罪刑法定”、“程序正義”等就都是一個(gè)涉及價(jià)值判斷的規(guī)范性理論。從憲法到部門法中所存在的“基本原則”，就幾乎都是具有價(jià)值傾向的理論。而在這種規(guī)范性理論研究中，社會(huì)科學(xué)方法的運(yùn)用并不奏效，研究者很難從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提煉出規(guī)范性理論來(lái)?？梢哉f(shuō)，社會(huì)科學(xué)研究者最多能研究某種法律規(guī)范在實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)程度，卻無(wú)法對(duì)法律規(guī)范本身做出肯定或者否定的判斷。換句話說(shuō)，研究者運(yùn)用社會(huì)科學(xué)方法能夠研究法律的實(shí)施效果，卻無(wú)法創(chuàng)造法律規(guī)范本身。

第二，“從經(jīng)驗(yàn)到理論”的研究往往能夠解釋“是什么”、“為什么”，卻很難說(shuō)清楚“什么是正義的”、“什么是非正義的”，甚至也難以告訴我們“今后應(yīng)當(dāng)怎么辦”。某次與一位社會(huì)學(xué)家一起去調(diào)研，我問(wèn)他，社會(huì)學(xué)上的一個(gè)最大的假設(shè)是價(jià)值無(wú)涉，又稱為價(jià)值中立，但是根據(jù)你的調(diào)研結(jié)果，如何得出“應(yīng)當(dāng)怎么辦”呢？經(jīng)過(guò)認(rèn)真的思考，他回答我，“是什么”和“為什么”無(wú)法得出“應(yīng)當(dāng)怎么辦”，也無(wú)法得出“什么是好的”；但是當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)某種現(xiàn)象違背了社會(huì)規(guī)律時(shí)，我們可以得出“什么是不好的”。比如，我們可以研究刑事和解的模式有哪些、刑事和解為什么會(huì)在中國(guó)發(fā)生，這是社會(huì)科學(xué)方法的用武之地。但是我們要判斷什么是好的刑事和解，什么是不好的刑事和解，就必須借助公平、和諧、效率等項(xiàng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，這就不是本研究方法所能解決的了。

（三）四句格言

為了方便大家對(duì)“從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)研究”的理解，我想通過(guò)對(duì)以下五句格言的解讀，再做進(jìn)一步的說(shuō)明。

第一句格言：“問(wèn)題是一切科學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)”。

要發(fā)現(xiàn)一個(gè)理論上的問(wèn)題，我們需要注意以下幾點(diǎn)：第一，當(dāng)一個(gè)反復(fù)發(fā)生的現(xiàn)象挑戰(zhàn)了某個(gè)現(xiàn)有的理論時(shí)，一個(gè)理論問(wèn)題便已呈現(xiàn)。比如，刑事處罰與行政處罰之間存在著一種“二元構(gòu)造”，這屬于一種表象，是反復(fù)發(fā)生的，而現(xiàn)有的法學(xué)理論對(duì)此難以解釋；刑事和解在全國(guó)蓬勃興起，沒(méi)有法律依據(jù)，但是卻解決了我國(guó)的申訴上訪問(wèn)題，而現(xiàn)有的無(wú)罪推定、罪刑相適應(yīng)、國(guó)家追訴等理論對(duì)此卻缺乏解釋力；在我國(guó)的少年司法中，結(jié)果正義和程序正義對(duì)少年來(lái)說(shuō)沒(méi)有多少意義，對(duì)少年被告人而言，最大問(wèn)題在于將來(lái)如何實(shí)現(xiàn)其回歸社會(huì)，現(xiàn)有理論對(duì)此缺乏解釋力。在上述情況下，理論產(chǎn)生的契機(jī)便初見(jiàn)端倪。第二，要想發(fā)現(xiàn)一個(gè)理論上的問(wèn)題，我們必須首先窮盡現(xiàn)有的所有前沿理論。我們收集資料的目的并不是為了在論文中堆積材料，而是為了研究西方現(xiàn)有的理論，看它們對(duì)我們研究的論題是否具有解釋力，如果沒(méi)有解釋力，那么我們的論題便成為一個(gè)理論上的問(wèn)題。

第二句格言：“先歸納、后演繹”。

所謂“先歸納”，就是指從中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)上升為理論，從“個(gè)別”上升為“一般”。一般說(shuō)來(lái)，在歸納的過(guò)程中，我們不可能窮盡所有的樣本。有的學(xué)者在研究某一問(wèn)題時(shí)，在全國(guó)具有代表性的幾個(gè)地方選擇了數(shù)個(gè)研究樣本；而另一個(gè)學(xué)者則在同一個(gè)地方的不同區(qū)域選擇數(shù)個(gè)研究樣本，那么，第一個(gè)學(xué)者的研究樣本是不是就必然比第二個(gè)學(xué)者的樣本更加典型呢？我們認(rèn)為“不一定”。在研究的過(guò)程中，研究的樣本是有限的，受到了研究精力和研究篇幅等多方面的限制，問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于樣本選擇的全面性、典型性，而在于我們是否具有大的理論視野。如果我們具有了大的理論視野，完全可以從一個(gè)樣本中提出某種理論。其實(shí)，任何歸納都屬于從個(gè)別到一般的總結(jié)和提煉，樣本的“典型”和“全面”都是相對(duì)而言的。關(guān)鍵的問(wèn)題在于假設(shè)提出后的科學(xué)論證。所謂“后演繹”，是指將我們先前通過(guò)歸納得出的概念或者命題放到具體的情境中進(jìn)行證實(shí)和證偽。即使是從一個(gè)樣本中得出的某些概念或者命題，只要我們具有科學(xué)的研究態(tài)度，對(duì)其進(jìn)行證實(shí)和證偽，都是可以完成的。需要注意的是，先演繹是作不出創(chuàng)新性學(xué)術(shù)研究的，充其量只是對(duì)現(xiàn)有理論的運(yùn)用而已。

第三句格言：“小處入手、大處著眼”。

這句話看起來(lái)比較簡(jiǎn)單，但是如果我們反其道而行之，從“大處入手”，則勢(shì)必會(huì)碰壁。題目太大有兩個(gè)方面的缺陷：第一，難以操作，無(wú)法入手；第二，很容易變成對(duì)現(xiàn)有理論的綜述式研究。所謂“小處入手、大處著眼”，指的是一定要選擇一個(gè)可操作的題目來(lái)開(kāi)始我們的研究，因?yàn)槔碚摰耐七M(jìn)猶如一把尖刀，必須找準(zhǔn)一個(gè)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行突破，而不是找一個(gè)面來(lái)全面推進(jìn)?！靶√幦胧帧边€有一個(gè)好處便是比較容易貫徹“從經(jīng)驗(yàn)到理論”的研究路徑，因?yàn)椤敖?jīng)驗(yàn)”是“小的”和具體的，比如一個(gè)案例、一個(gè)數(shù)據(jù)、一個(gè)法律現(xiàn)象，從這些小的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，對(duì)其進(jìn)行解剖和研究，才有可能創(chuàng)造出理論來(lái)。

盡管要選擇小題目，但并不是鼓勵(lì)諸位鉆牛角尖，選擇一些沒(méi)有任何技術(shù)含量的題目，比如“論送達(dá)”、“論期間”等題目由于缺乏大的理論視野，則很難做出學(xué)術(shù)創(chuàng)新。相反，以下幾個(gè)題目，“從楊佳案看民意與司法的博弈”、“從許霆案看判決書(shū)說(shuō)理”、“從彭宇案看民事法官的裁判邏輯”等，由于具有大的理論視野，盡管選擇的題目比較小，卻可以做出一定的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)?！按筇幹邸币⒁庖韵聝蓚€(gè)方面：其一，選擇的小題目需要能夠與一個(gè)大理論進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話；其二，如果能夠?qū)ΜF(xiàn)有的理論構(gòu)成某種挑戰(zhàn)，那么這個(gè)小題目就更加理想了。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

第四句格言：“從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提煉出理論”。

任何社會(huì)科學(xué)都強(qiáng)調(diào)研究經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，但同時(shí)又重視從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提出抽象的理論。作為一種信息節(jié)約的工具，真正成立的理論具有普遍的解釋力。法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)具有將問(wèn)題“概念化”的能力。

其實(shí)，我們?cè)趯?duì)任何問(wèn)題——包括事實(shí)、資料等進(jìn)行研究時(shí)，都需要概念化。過(guò)去在研究中國(guó)的公、檢、法之間的法律關(guān)系時(shí)，我發(fā)現(xiàn)中國(guó)的公、檢、法三機(jī)關(guān)的關(guān)系與西方國(guó)家的“警檢關(guān)系”和“檢法關(guān)系”是完全不同的。過(guò)去，很多學(xué)者研究控、辯、裁三方的法律關(guān)系，得出了中國(guó)具有超職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造的結(jié)論。然而，我經(jīng)過(guò)反復(fù)研究發(fā)現(xiàn)這種說(shuō)法存在問(wèn)題。因?yàn)榻?jīng)過(guò)1996年刑事訴訟法的修改，中國(guó)與西方國(guó)家在控、辯、裁三方法律關(guān)系問(wèn)題上的差別已經(jīng)縮小，但是中國(guó)的問(wèn)題卻仍然沒(méi)有獲得根本的解決。實(shí)際上，中國(guó)與西方國(guó)家在審判方式上的差異已經(jīng)不是非常明顯，其真正的差異在于公、檢、法三機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系，因?yàn)樵趹椃ㄒ蠊珯z法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”，而在實(shí)踐中，中國(guó)的政法體制在縱向構(gòu)造上是“流水作業(yè)”，猶如生產(chǎn)產(chǎn)品的工廠車間，經(jīng)過(guò)三道工序便可以生產(chǎn)出產(chǎn)品來(lái)。與此迥異的是，西方在警察、檢察官、法官三者之間形成的是一種“以裁判為中心”的縱向構(gòu)造，不允許警察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)享有裁判的權(quán)利?！傲魉鳂I(yè)式”的縱向構(gòu)造便是對(duì)中國(guó)公、檢、法三機(jī)關(guān)關(guān)系的一種概念化，它沒(méi)有提出解決問(wèn)題的方案，而僅僅是對(duì)事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行的一種理論概括。概念化需要積累，需要我們經(jīng)過(guò)慢慢的學(xué)術(shù)訓(xùn)練。新晨

第五句格言：理論發(fā)展的規(guī)律是，“從經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)理論的例外，理論的例外慢慢地累積起來(lái)，便形成了一種新的理論”。

自貝卡利亞以來(lái)，刑事法理論一直以無(wú)罪推定、罪刑法定、程序正義、正當(dāng)程序等為基礎(chǔ)，目前絕大部分中國(guó)學(xué)者仍然努力在將這些西方法學(xué)理論引入中國(guó)法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域。然而，與這種主流的研究思路不同，近幾年來(lái)我的主要研究思路是：第一，貝卡利亞所提出的這套理論是以解決被告人的刑事實(shí)體責(zé)任為中心的，但是在刑事訴訟中存在著大量的程序性糾紛，如管轄、非法證據(jù)排除、程序違法的司法審查等問(wèn)題。對(duì)這些程序性糾紛的裁判程序、以及程序性違法的后果等方面的問(wèn)題，貝卡利亞以來(lái)的這套理論難以解釋。我在《程序性制裁理論》一書(shū)中試圖從程序法實(shí)施的角度對(duì)這些程序性違法行為進(jìn)行研究，提出了程序違法、程序性制裁、程序性裁判、程序性辯護(hù)、程序性上訴等諸多嶄新的概念。第二，貝卡利亞以來(lái)的這套理論建立在被告人與國(guó)家進(jìn)行訴訟對(duì)抗的基礎(chǔ)之上。然而，對(duì)于在中國(guó)占80%以上的被告人認(rèn)罪案件中，該理論缺乏解釋力?；趯?duì)中國(guó)目前刑事和解問(wèn)題的研究，我提出了與“對(duì)抗性司法”相對(duì)應(yīng)的“合作性司法”理念。第三，貝卡利亞以來(lái)的這套理論是以圍繞著定罪問(wèn)題展開(kāi)的，無(wú)罪推定、程序正義、司法證明等都是圍繞著定罪問(wèn)題而展開(kāi)的，然而這一理論對(duì)量刑問(wèn)題缺乏解釋力?；诖?，我集中研究中國(guó)的量刑程序理論，我要論證的是量刑程序的理論和定罪程序的理論是不同的，具有自己獨(dú)特的理論體系。第四，貝卡利亞以來(lái)的這套理論是以圍繞成年人犯罪問(wèn)題展開(kāi)的，少年案件具有自己的一套特有的概念和理論體系。第五，貝卡利亞以來(lái)的這套理論是以被告人為中心的理論體系，而對(duì)被害人問(wèn)題則缺乏令人信服的解釋力。由此可見(jiàn)，貝卡利亞以來(lái)的主流理論對(duì)上述五個(gè)方面都缺乏解釋力，這為我們的學(xué)術(shù)創(chuàng)新提供了契機(jī)，在這個(gè)時(shí)候，誰(shuí)能站在理論的至高點(diǎn)，誰(shuí)就能做出自己的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。