前言：本站為你精心整理了非正規(guī)就業(yè)勞動者的權利困境范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

2003年第17次國際勞工統(tǒng)計大會通過了《關于非正規(guī)就業(yè)統(tǒng)計定義的指導方針》，對非正規(guī)就業(yè)定義為：“如果雇員的勞動關系在法律或者實際意義上不受國家勞工法規(guī)、收入所得稅制度、社會保護以及一定的員工利益（如解雇員工的提前通知、遣散費、帶薪的年假和病假等）所要求的社會保障或權利而建立起來的話，他們就被認為是非正規(guī)的就業(yè)”。本文所指非正規(guī)就業(yè)是存在于非正規(guī)部門和正規(guī)部門中，與傳統(tǒng)就業(yè)形式在勞動時間、勞動報酬、工作場所、保險福利、勞動關系等方面不同或不完全等同的各種就業(yè)形式的總稱。非正規(guī)就業(yè)有如下特征：一是勞動關系不固定。勞動關系不穩(wěn)定，勞動組織松散，流動性強。二是收入不固定。薪酬畸高畸低，但總體水平較低。三是工作時間不固定。如小時工通常為一天中某個時段，臨時工、季節(jié)工通常為一年內某幾個月。四是崗位不固定。非正規(guī)就業(yè)人員組織松散，經常更換就業(yè)崗位［3］。

非正規(guī)就業(yè)法律關系分析非正規(guī)就業(yè)法律關系呈現(xiàn)復雜化、多元化的特點。在我國勞動立法中，非正規(guī)就業(yè)關系既不被勞動法所認可，也不被勞動法所禁止，還超越了民法調整的范疇，形成法律調整上的灰色地帶。在司法實踐中，非正規(guī)就業(yè)法律關系游走在勞務關系和勞動關系之間，即非正規(guī)就業(yè)勞動關系的邊緣性。對照圖1，我國目前非正規(guī)就業(yè)法律關系為：大中型企業(yè)中的6種用工形式基本上為勞務關系；通過勞動組織的就業(yè)是否屬于勞動法律關系，不很明確，需要具體分析，但絕大多數(shù)情況下屬于勞務關系；因補貼而存在的政府雇傭形式基本為勞務關系；家庭所有制及自我雇傭等不構成用工法律關系，如個體戶、合伙經營和街頭臨時攤販；獨立服務就業(yè)屬于勞務關系；自由職業(yè)者一般通過完成一定的勞動成果而實現(xiàn)勞動，屬于民事承攬關系；小微企業(yè)的受雇者應具體分析，包括勞動關系和勞務關系用工。通過上述分析可以看出，對非正規(guī)就業(yè)方式應具體分析，簡單地將其視為勞動關系或勞務關系都有失偏頗，也不符合非正規(guī)就業(yè)的客觀實際，還可能導致其優(yōu)勢不復存在，損及非正規(guī)就業(yè)勞動者利益。然而，非正規(guī)就業(yè)中勞動關系不協(xié)調、不穩(wěn)定狀態(tài)，也使非正規(guī)就業(yè)人員的勞動權利比正規(guī)就業(yè)勞動者更容易受到來自雇主的侵害。因此，尋求非正規(guī)就業(yè)和勞動者權益保護的平衡，成為實踐中迫切需要解決的問題。

非正規(guī)就業(yè)勞動者的權利困境

非正規(guī)就業(yè)勞動者權利困境來自于法律和實務對勞動關系與勞務關系的不同理解。勞務關系是指當事人之間因提供勞務而發(fā)生的民事關系，勞務關系可以說是勞動關系的一種邊緣關系［5］（P62）。臺灣著名學者史尚寬先生將勞動關系定義為“用人單位與勞動者在勞動過程中建立的社會關系”［6］（P2）。大陸勞動法理論的通說認為，勞動關系的特點是在看似平等關系的基礎上有從屬性，是人身與財產關系的結合。勞動關系一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方隨之形成隸屬關系，用人單位對勞動者具有管理權。這種從屬關系使勞動關系脫離于民事關系［7］（P6）。我國勞動法對勞動法律關系沒有明確界定，《勞動合同法》擴大了用人單位的范圍，并概括地規(guī)范了勞動派遣和非全日制用工，但總體上沿用了傳統(tǒng)的立法邏輯，即局限于正規(guī)用工所形成的勞動關系，而把其他用工形式排除在外。

（一）非正規(guī)就業(yè)勞動者報酬權遭遇歧視我國非正規(guī)就業(yè)人員的勞動報酬普遍低于同崗位正規(guī)勞動者，并被不同程度地拖欠和克扣。如2007年上海最低工資為960元，社會平均工資2892元，非正規(guī)就業(yè)工資最高2000元且占比較低，絕大部分在1000元以下，僅相當于社會平均工資30％甚至更少（見圖2）。2010年上海勞務派遣工資占直接用工工資50％左右（見表1）。比較表1與圖2，勞務派遣因為勞動合同法的調整而使工資報酬較非正規(guī)就業(yè)勞動者工資高，顯示了將非正規(guī)就業(yè)納入勞動法范疇的優(yōu)越性。在發(fā)展中國家，許多非正規(guī)從業(yè)者，多是一種生存型就業(yè)，工資幾乎是其收入的全部，毫無疑問，非正規(guī)就業(yè)者的貧困在一定程度上是缺乏勞動法律保護所導致的。這種貧困是一種基于自由主義下的合同交易的貧困，自由交易的形式公正忽視了非正規(guī)就業(yè)者實體權益嚴重失衡的殘酷現(xiàn)實，因此，將非正規(guī)從業(yè)者的報酬權排除在勞動法律保護之外的邏輯表明：在一定程度上，非正規(guī)就業(yè)者的貧窮實際是制度性偏見所帶來的權益保護的落空所致。

（二）非正規(guī)就業(yè)勞動者的社會保險權被虛置非正規(guī)就業(yè)形式的特點是其社會保險權被虛置的首要原因。非正規(guī)就業(yè)具有短期性或臨時性特點，而社會保險制度是基于連續(xù)性勞動所面臨的風險設計的，非正規(guī)就業(yè)形式與我國社會保險制度建立的基礎相背離。因此，非正規(guī)就業(yè)與社會保險體系幾乎沒有制度性聯(lián)系，或者有強制性的規(guī)定（如《勞動合同法》規(guī)定非全日制用工必須參加工傷保險），但很少被遵守。勞動者的社會保險權主要依據(jù)是其是否具有勞動關系，而能夠參與其中的則是那些和企業(yè)有長期從業(yè)合同的人員。其次，我國社會保險繳費比例高。非正規(guī)就業(yè)者的低工資面對社會保險的高繳費門檻（我國社會保險“三險一金”繳費占工資比約為18％），也使大部分非正規(guī)就業(yè)人員或主動或被動地游離于社會保險制度之外。《社會保險法》允許非正規(guī)就業(yè)勞動者以城鎮(zhèn)居民身份參與社會保險，但在一些地區(qū)，如珠三角出現(xiàn)了大量非正規(guī)就業(yè)勞動者退?，F(xiàn)象，其主要原因就是保險費占工資比重較高，侵占了當下的基本生活消費，對非正規(guī)就業(yè)群體沒有吸引力。再次，社會保險費轉移不暢。非正規(guī)就業(yè)者的流動性要求其社會保險費也能隨著勞動關系的流動實現(xiàn)有效轉移，但社會保險利益的地方性阻礙了統(tǒng)籌基金的順利轉移，無疑會增加非正規(guī)就業(yè)勞動者參加社會保險的成本。因此，我國現(xiàn)有的社會保險制度設計與非正規(guī)就業(yè)者需求存在差異性，導致其社會保險權利被虛置。

（三）非正規(guī)就業(yè)勞動者的就業(yè)權和社會組織權被忽視勞動之于公民既是權利也是義務，實現(xiàn)就業(yè)是享有勞動權的前提。由于我國二元經濟的歷史性，法律意義上的就業(yè)權主要是指城鎮(zhèn)居民實現(xiàn)就業(yè)的權利，不包括農村勞動力的就業(yè)。因此，大量從農村轉移的勞動力只能處于自行就業(yè)的狀態(tài)，農民工就業(yè)權被忽視。農民工在城市化過程中，只能在非正規(guī)狀態(tài)下實現(xiàn)就業(yè)或自主創(chuàng)業(yè)，他們并不存在于我國的就業(yè)統(tǒng)計和失業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，處于灰色勞動領域。正是由于非正規(guī)就業(yè)者的勞動事實不被法律認可，其實現(xiàn)勞動過程中的社會組織權也處于空白狀態(tài)，勞動過程中的風險因缺乏工會等社會組織維權支持而增大。允許勞動者組織工會或協(xié)會的目的是克服單個勞動者的弱勢，使勞動者與資方在博弈中爭取更大利益。我國《工會法》、《勞動合同法》等相關法律對勞動者加入工會等社會組織的權利進行了規(guī)定，但規(guī)定過于簡單，往往使非正規(guī)勞動者組織工會的努力破產。我國非正規(guī)就業(yè)者來自不同地區(qū)，從事著臨時性的工作，松散型的勞動過程缺乏凝聚力和彼此的認同感，再加上非正規(guī)就業(yè)者集中的中小企業(yè)不支持其組建工會。所以，工會組建難且成功率低，行業(yè)工會覆蓋率低，使非正規(guī)就業(yè)勞動者通過工會集體維權的途徑落空。

非正規(guī)就業(yè)勞動者權益的保障

為保障勞動者權益而將非正規(guī)就業(yè)完全納入勞動法調整的思路是值得商榷的。我國中小企業(yè)的平均壽命僅2．5年，集團企業(yè)的平均壽命僅7～8年，每年倒閉的企業(yè)100多萬家，不僅企業(yè)的生命周期短，能做強做大的企業(yè)更是廖廖無幾。如果不加區(qū)別地將非正規(guī)就業(yè)全部納入勞動法調整，僅企業(yè)破產清算時給付勞動者的經濟補償金一項，就會大大降低企業(yè)對勞動者的錄用，其實是在倒逼用人單位逃避勞動法。薩耶教授對于第三世界國家的研究也證明了，將非正規(guī)就業(yè)部門高度規(guī)范后，往往會損害最貧困階層的利益［10］。因此，對非正規(guī)就業(yè)勞動者的權益保護需要同政府機構和社會力量協(xié)同，在包括經濟政策在內的所有決策領域擴大非正規(guī)勞動者利益的制度保障。非正規(guī)就業(yè)勞動制度建設應該是一個漸進的過程，圍繞重點權益展開制度建設。

（一）完善就業(yè)權和報酬權以保障非正規(guī)就業(yè)勞動者的生存權益保障非正規(guī)就業(yè)者的就業(yè)權和報酬權是實現(xiàn)其生存權益的前提。在非正規(guī)就業(yè)群體中，有大批勞動者因為勞動技能欠缺而處于社會底層，還沒有擺脫貧困的束縛，他們需要維持生計?？朔毨前l(fā)達國家和發(fā)展中國家共同面臨的課題，采取的措施各國具有廣泛的共識，首先解決其就業(yè)，其次是保障勞動報酬。提供就業(yè)崗位，除了在宏觀上采取積極的經濟政策外，更主要的是采取具體措施，創(chuàng)造就業(yè)崗位、落實就業(yè)崗位。如美國，一方面給非正規(guī)就業(yè)組織等以充分的注冊登記等自由，提高小企業(yè)開業(yè)率；另一方面，低社會管理成本使非正規(guī)部門及其就業(yè)源源不斷地向小企業(yè)發(fā)展。印度對零就業(yè)家庭以戶為單位，提供每年為期100天的就業(yè)機會，并與國內金融機構以及非政府組織合作采取多種方式，給予非正規(guī)就業(yè)者貸款和津貼補助［11］。荷蘭政府在最低工資、養(yǎng)老金等方面進行了有利于非全日制就業(yè)勞動者的改革。菲律賓和印度尼西亞政府對非正規(guī)就業(yè)群體，實施強制最低工資計劃，保障其收入維持［12］。我國在立法上也做了有益的探索，如《就業(yè)促進法》有專章規(guī)定了促進就業(yè)的措施，并規(guī)定了就業(yè)援助的條件和實現(xiàn)途徑；《勞動合同法》在勞動報酬上強調同工同酬。但遺憾的是，法律條文的宣誓性大于實用性，很多規(guī)范停留于制度表面。應當借鑒國外的經驗，就業(yè)上強調具體措施的有用性，如我國小微企業(yè)的界定及其稅收優(yōu)惠、自主就業(yè)的貸款幫助等，通過具體措施落實就業(yè)；針對非正規(guī)就業(yè)勞動報酬，可以明確適用勞動法中的最低工資制度，并通過嚴格的法律法規(guī)進行約束，保障工資按時足額發(fā)放，給予非正規(guī)就業(yè)人員一定的物質保證。完善就業(yè)權和報酬權并不是將非正規(guī)就業(yè)完全納入勞動法范疇，而是在非正規(guī)勞動者的核心權益上適用勞動法律規(guī)范。

（二）加強政府扶持，保障非正規(guī)就業(yè)勞動者的發(fā)展權益非正規(guī)就業(yè)勞動者的發(fā)展權益是指非正規(guī)勞動者職業(yè)空間的提升，是生存發(fā)展必然演化的結果。勞動者發(fā)展權益有賴于勞動者的競爭能力，而競爭力提升的有效途徑是職業(yè)技能培訓。國外在對勞動者技能培訓上，提供了可借鑒的經驗，如法國“小企業(yè)創(chuàng)辦者培訓輔導中心”則是以公共服務扶持自營就業(yè)的成功范例。為了提高非正規(guī)就業(yè)群體的人力資本，印度等國發(fā)起了由政府財政進行支持的就業(yè)培訓計劃，對年輕人特別是婦女進行職業(yè)教育培訓。我國非正規(guī)就業(yè)、創(chuàng)業(yè)培訓沒有形成有效的制度安排，基本上由勞動者個人完成職業(yè)、創(chuàng)業(yè)儲備的訓練。《就業(yè)促進法》第15條規(guī)定就業(yè)專項資金用于職業(yè)介紹、職業(yè)培訓、公益性崗位、職業(yè)技能鑒定、特定就業(yè)政策和社會保險等的補貼，小額貸款擔保基金和微利項目的小額擔保貸款貼息，以及扶持公共就業(yè)服務等。就業(yè)專項資金的使用管理辦法由國務院財政部門和勞動行政部門規(guī)定。《就業(yè)促進法》是政府義務本位法，應明確政府的具體職責，然而在條款的設計上，顯得概括和空洞，授權性規(guī)范也使職業(yè)培訓流于形式。我國絕大多數(shù)非正規(guī)就業(yè)者，基本不具備自我提高的能力和意識，長期徘徊在底層就業(yè)狀態(tài)，職業(yè)發(fā)展空間受阻。因此，應加強政府在職業(yè)培訓上的力度，本著“以人為本，促進發(fā)展”的理念，通過政府采購職業(yè)培訓服務，幫助勞動者提高職業(yè)技能、積累職業(yè)經驗，以獲得更好的發(fā)展空間。

（三）完善社會保險制度和社會組織制度，實現(xiàn)非正規(guī)就業(yè)勞動者的社會權益非正規(guī)就業(yè)者的社會權益是指由政府或其他組織建立各種保護性的制度和措施，實現(xiàn)這一群體在社會變遷中所應有的經濟社會權利。非正規(guī)就業(yè)者的社會保險權益，多數(shù)國家采用與正規(guī)就業(yè)同等的對待方式。有的按照工作性質、崗位差異，有的按工作時間比例來確定非正規(guī)就業(yè)的社會保險標準。荷蘭社會保障法規(guī)定，非全日制勞動者根據(jù)其工作時間總量的多少，可按一定比例獲得病休補償、養(yǎng)老金等。法國規(guī)定非全日制的就業(yè)勞動者應加入社會保險，并按規(guī)定標準獲取社會保險待遇，自由職業(yè)者有自己獨立的退休制度。澳大利亞自1992年開始實行超年金計劃，自愿加入者所繳費用可申請稅收減免。另外，社會組織是實現(xiàn)非正規(guī)就業(yè)勞動者權益的支持系統(tǒng)。各類社會組織自發(fā)形成的一些社會保障體系，如印度的自謀職業(yè)婦女協(xié)會（1972年成立），其成員包括從事家庭作坊、街頭攤販、服務行業(yè)和小生產的婦女，協(xié)會為成員提供集體談判、開業(yè)資金支持、職業(yè)培訓、社會保護、兒童保健和醫(yī)療保健等服務。菲律賓、南非等國家的女性非正規(guī)勞動者建立起自己的組織，增強集體談判能力，如南非自謀職業(yè)婦女聯(lián)盟。這些非正式制度下的社會組織是發(fā)展中國家維護勞動者利益的有效平臺，彌補了正式制度在一些方面的不足。隨著勞動關系的發(fā)展，應加強對非正規(guī)就業(yè)勞動者社會保險權益的保障。在制度上，可以將勞動關系與社會保險關系進一步剝離，將社會保險作為全民的“社會保險”，而不是職業(yè)保險?！渡鐣ｋU法》第10條、第23條已經做了初步的規(guī)定，“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，由個人繳納基本保險費?！薄渡鐣ｋU法》已經給非正規(guī)就業(yè)加入社會保險提供了路徑，但還需在具體制度上細化操作。同時還可以借鑒印度等國經驗，鼓勵民間和行業(yè)組織設立靈活就業(yè)人員的專項保險基金，為行業(yè)內的靈活就業(yè)人員提供多層次的社會保險。我國的非正規(guī)就業(yè)者收入較低，因此，要求保險賬戶要靈活，門檻要低，對風險性大、意外事故頻率高的工傷保險必須參保。在社會組織建設上，除了非正規(guī)就業(yè)工會組織外，其他社會組織如公益培訓組織、公益基金組織等在非正規(guī)就業(yè)領域還有很大的發(fā)展空間。非正規(guī)就業(yè)的零散性，需要社會組織將資源進行有效地整合，按行業(yè)進行分類，組成非正規(guī)就業(yè)行會協(xié)會，從而實現(xiàn)非正規(guī)就業(yè)者的行業(yè)組織化，提高非正規(guī)就業(yè)者的博弈能力。

作者：劇宇宏單位：上海政法學院