前言：本站為你精心整理了兩審終審制范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

一、引言

在現(xiàn)代各國的司法制度中，第一審法院作出的判決和裁定一般不會是發(fā)生法律效力的終審裁判。如果控辯雙方或其他當(dāng)事人申請上級法院對案件進(jìn)行重新審理，上級法院的審判程序就屬于上訴審程序。這種上訴審程序之所以被稱為“普通救濟(jì)程序”，是因為它相對于法院的初審程序而言，意味著使控辯雙方獲得第二次甚至第三次庭審的機(jī)會，其權(quán)利可以得到一定的救濟(jì)；而相對于法院針對已生效裁判而進(jìn)行的非常救濟(jì)程序而言，它所針對的對象則為初審法院作出的尚未發(fā)生法律效力的裁判。普通救濟(jì)程序與審級制度具有極為密切的聯(lián)系，平常所說的“四級兩審終審制”，實際上既指明了一個國家法院的級別設(shè)置，也明確了當(dāng)事人不服未生效裁判，可以提出幾次上訴，以及案件經(jīng)過幾級法院審判才能發(fā)生法律效力的問題。

我國實行的是兩審終審制，人民法院對刑事案件一般須經(jīng)過兩級法院的審判才告終結(jié)，第二審法院所作的判決和裁定為發(fā)生法律效力的裁決和裁定，當(dāng)事人不得再對其提出上訴，檢察機(jī)關(guān)也不得再對其提出抗訴。當(dāng)然，這種兩審終審制有其適用上的范圍，也有其法定的例外。例如，對于地方各級法院所作的第一審非死刑裁判，當(dāng)事人沒有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴的，該裁判在超過法定的上訴和抗訴期間之后即發(fā)生法律效力，而不再經(jīng)過上級法院的二審程序。又如，最高人民法院的第一審裁判在依法宣布和送達(dá)后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不得再對其提出上訴，檢察機(jī)關(guān)也不得提出抗訴。當(dāng)然，我國刑事訴訟法在第二審程序之外，又設(shè)立了專門的死刑復(fù)核程序。這種程序并非由當(dāng)事人、檢察機(jī)關(guān)通過上訴或抗訴所發(fā)動，而是由人民法院自行就死刑判決實施的審查和核準(zhǔn)程序。這種程序盡管并非嚴(yán)格意義上的“上訴程序”，也不是就死刑案件設(shè)定的一個獨(dú)立的審級，但由于使被告人在上訴之外又獲得了一次權(quán)利救濟(jì)的機(jī)會，因此也應(yīng)視為一種普通救濟(jì)程序。

作為整個刑事審判程序的重要組成部分，第二審程序和死刑復(fù)核程序的存在，使得第一審法院的判決可以受到上級法院的兩次司法審查，并使當(dāng)事人尤其是被告人能夠獲得兩次獨(dú)立的司法救濟(jì)，因此它們在刑事訴訟中的重要作用是不言而喻的。然而，相當(dāng)長的一段時間以來，我國法學(xué)界將研究的焦點(diǎn)過于集中到審判方式的改革方面，關(guān)注的主要是第一審程序中的理論和實踐問題，而對作為普通救濟(jì)程序的上訴審程序和死刑復(fù)核程序則重視不夠。盡管在這一問題上已經(jīng)有相當(dāng)多的論文和著作發(fā)表，但論者所關(guān)注的主要是兩種救濟(jì)程序中的具體問題，而很少有人從宏觀上對此進(jìn)行深刻分析。事實上，作為中國司法制度的重要組成部分，“兩審終審制”正受到越來越多的人士的質(zhì)疑，第二審程序和死刑復(fù)核程序在實踐中的名存實亡，也促使人們思考這些程序的性質(zhì)和存在的價值等問題。筆者認(rèn)為，與刑事訴訟的其他程序和制度一樣，有關(guān)普遍救濟(jì)程序的研究也到了必須轉(zhuǎn)變觀念和視角的時候了。具體的技術(shù)性問題不是不可以展開研究，而是應(yīng)在一些基本的理論問題得到清理、基本的司法制度得到合理構(gòu)建之后，才有較大的研究價值。本文擬就中國的“兩審終審制”作一簡要的分析和反思，以推動有關(guān)研究工作朝宏觀和理論化方向發(fā)展。

二、實行“兩審終審制”的根據(jù)

為什么采取“兩審終審制”？司法界權(quán)威的解釋是，“（中國）大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級過多，勢必影響及時結(jié)案，既增加當(dāng)事人的訟累，又使人民法院花費(fèi)更多的人力物力。實行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節(jié)省人力物力及財力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟?！保ㄗⅲ阂郧叭巫罡呷嗣穹ㄔ涸洪L任建新1989年11月28日在馬尼拉“亞太地區(qū)首法官會議”上的發(fā)言。）這種觀點(diǎn)基本上將提高訴訟效率、減少訴訟成本、方便公民訴訟作為設(shè)立“兩審終審制”的主要理由。

對于這一解釋，中國法學(xué)界并不持有異議。如有的學(xué)者就認(rèn)為，“大陸各省的地域廣闊，從鄉(xiāng)村到省會，路途遙遠(yuǎn)，若實行三審終審制，則不利于案件及時審結(jié)，耗費(fèi)司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的精力、財力?！庇械膶W(xué)者則認(rèn)為，“兩審終審制的審級制度是比較符合大陸的實際情況的”，因為這種制度“有利于提高訴訟效率，及時懲罰犯罪”，“便利于當(dāng)事人參加訴訟，避免訴訟拖累”。不僅如此，我國學(xué)者還對實行“兩審終審制”的理由作出了進(jìn)一步的解釋。如有人就認(rèn)為，（中國）大陸的刑事訴訟程序相當(dāng)重視審判前的預(yù)備程序，即偵查和審查起訴程序?！鞍讣?jīng)過偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)）的偵查和檢察機(jī)關(guān)審查起訴、決定提起公訴后，再經(jīng)過一審和二審，案件的處理質(zhì)量可以得到保證?！绷硗?，中國大陸設(shè)立的死刑復(fù)核程序和審判監(jiān)督程序，也被認(rèn)為是實行兩審終審制的程序保證?！皩λ佬痰亩彶门?，必須報請最高人民法院或者高級人民法院核準(zhǔn)，才能生效”，而且“裁判發(fā)生法律效力后，如發(fā)現(xiàn)確有錯誤，還可通過再審程序加以糾正?！保ㄗⅲ翰潭劂懼骶帲骸秲砂侗容^刑事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1996年出版，第376頁。）

有的學(xué)者敏銳地意識到，“相對于三審終審制而言，兩審終審制在保證案件質(zhì)量和保證當(dāng)事人合法權(quán)益方面，因其缺少了一道程序，自然顯示出某些不足?！钡槍@些不足之處，“大陸刑事訴訟法通過貫徹一系列的特殊原則及保障性程序進(jìn)行了彌補(bǔ)”，包括“上訴采用全面審查原則”，這是“大陸實行兩審終審制的一項重要保障措施”；“對死刑案件實行復(fù)核程序”，從而“切實保證重大案件的正確處理”；“對終審判決實行審判監(jiān)督程序”，通過再審?fù)緩郊m正裁判中的錯誤。上述這些原則和程序如果得到嚴(yán)格貫徹和執(zhí)行，有錯誤的判決將會“從多方面得到糾正?！保ㄗⅲ翰潭劂懼骶帲骸秲砂侗容^刑事訴訟法》，第389頁。）

從以上分析中不難看出，我國主流的法學(xué)理論以功利主義的價值觀論證了兩審終審制的正當(dāng)性，并以刑事訴訟法確立了一系列能夠糾正裁判錯誤的法律程序為由，相信兩審終審制的局限性可由此得到避免。但是，強(qiáng)調(diào)了功利主義的價值觀，程序的正義和公平是否也應(yīng)得到適當(dāng)?shù)年P(guān)注？兩審終審制能否切實保證當(dāng)事人尤其是被告人獲得公正的審判？這無論是在理論上還是在司法實踐中，都是不無問題的。另一方面，包括偵查和審查起訴在內(nèi)的審判前程序，二審程序中的全面審查原則，死刑復(fù)核程序以及審判監(jiān)督程序的設(shè)立和運(yùn)作，能否足以彌補(bǔ)兩審終審制的不足呢？從案件實體處理方面看，這些程序設(shè)計確實是發(fā)揮了積極效果的，尤其是在盡可能地對有罪者予以定罪方面，更顯示出其有效和積極的一面。但是，后一道程序能否及時有效地糾正前一道程序中的實體性錯誤，尤其是防止無罪或有罪證據(jù)不足的被追訴者免受不公正的追究，確實是存在著漏洞和不足的。同時，兩審終審制的程序設(shè)計能否保證審判前和第一審程序中經(jīng)常出現(xiàn)的程序性違法行為得到及時有效的糾正，在實踐中更是問題重重。另外，考慮到我國法院系統(tǒng)存在著較為嚴(yán)重的行政化傾向，上下級法院在案件尚處于一審階段即經(jīng)常進(jìn)行所謂的上下“溝通”和“交流”，上級法院給予下級法院所謂的“指導(dǎo)意見”，導(dǎo)致第一審法院的判決中往往已經(jīng)體現(xiàn)上級法院的意見。在這種情況下，案件即使上訴到上級法院，上級法院一般也會維持第一審法院的判決結(jié)論。這種兩審終審制名存實亡的狀態(tài)，令人不能不懷疑兩審終審制本身是否具有某些不可避免的局限性?？磥?，上述有關(guān)兩審終審制正當(dāng)性的解釋和辯解在中國的司法實踐中將不得不面臨越來越多的挑戰(zhàn)。

三、“兩審終審制”的缺陷（1）

一般而言，中國的“兩審終審制”對于法院快速進(jìn)行審判活動、及時形成終審裁判結(jié)論，是較為有利的。因為相對于不少實行三審終審制的國家而言，中國的“兩審終審制”畢竟只賦予有關(guān)訴訟參與人一次上訴的機(jī)會，檢察機(jī)關(guān)也只能就未生效裁判提出一次抗訴，案件一般只經(jīng)過兩級法院審判即告終結(jié)。這種對上訴權(quán)和審級所作的法律限制，可以保證訴訟活動的高速和快速，防止訴訟拖延和案件積壓，從而在單個案件的審判過程中減少司法資源的投入，增大單位時間里審結(jié)案件的數(shù)量。長期以來，中國的刑事審判從一審、二審到死刑復(fù)核程序一般都能在數(shù)月時間內(nèi)完成，而沒有出現(xiàn)較為嚴(yán)重的拖延現(xiàn)象，這顯然要?dú)w功于“兩審終審制”的審級結(jié)構(gòu)。

但是，提高訴訟效益畢竟屬于刑事訴訟的一項價值目標(biāo)。人們對于一項程序的評價，除了看它是否有助于提高訴訟效益之外，更要看它對于維護(hù)當(dāng)事人的訴訟參與權(quán)，保障程序的公正性是否有益。因為對于大多數(shù)有理性的人來說，一項法律制度無論多么富有效率或者實用，只要它使某些人受到不公正、不人道的對待，從而導(dǎo)致社會法律實施的非正義，人們都可以對它作出消極的評價。中國的普通救濟(jì)程序盡管對于訴訟效益的提高是有益的，卻限制了當(dāng)事人尤其是被告人的上訴權(quán)，減少了當(dāng)事人參與刑事訴訟活動的機(jī)會。加上這種救濟(jì)程序在司法實踐中已經(jīng)名存實亡，根本無法再發(fā)揮其糾正一審裁判錯誤、對當(dāng)事人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的作用。因此從總體上講，這種普通救濟(jì)程序是存在著不少缺陷的。對于這些缺陷，筆者擬首先進(jìn)行微觀層面的評論，然后再進(jìn)行宏觀上的反思。筆者期望，前一分析盡可能集中在普通救濟(jì)程序的具體環(huán)節(jié)和步驟的設(shè)置問題上，而后一討論則針對“兩審終審制”及中國司法制度本身的缺陷。

（一）二審程序的缺陷

由于二審合議庭經(jīng)過秘密的閱卷、訊問和聽取意見，一般只在案件“事實不清、證據(jù)不足”，并且需要由二審法院依法改判時，才對上訴案件舉行開庭審理，而這種案件在司法實踐中又為數(shù)甚少，因此二審開庭的案件也就相應(yīng)地居低不上。當(dāng)然，也由于二審法院對于檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件，會全部予以開庭審理，二審法院開庭審理的案件會因此有所增加。但考慮到檢察機(jī)關(guān)的抗訴要受到上級檢察機(jī)關(guān)較為嚴(yán)格的限制，而且這種抗訴幾乎都是針對原審法院作出的無罪或者罪重判決，旨在追求使被告人受到有罪或者罪重等更加不利的裁判結(jié)果，這就致使抗訴的情況也不會經(jīng)常發(fā)生，二審法院舉行開庭審理的案件仍然增加不了多少。筆者經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，二審法院舉行開庭的案件比例在全國各地中級以上的法院情況不一。二審法院開庭的案件較少的可以低于10%甚至5%，而較多的則可以達(dá)到20%。但各地中級人民法院以開庭方式審理的上訴案件一般不會超過全部上訴案件的30%。（注：當(dāng)然，這一情況目前正在發(fā)生一些變化：一些發(fā)達(dá)地區(qū)的中級人民法院正在逐步擴(kuò)大二審開庭的案件比例。例如，上海市第一中級人民法院從1998年開始，實施了一項重大的改革舉措：對于全部上訴案件，包括刑事、民事和行政案件，一律以開庭的方式進(jìn)行審理。也就是說，至少在那些由該院受理的上訴或抗訴案件中，二審合議庭以開庭方式進(jìn)行審理的案件可以達(dá)到100%！這一改革措施一旦實施，那就意味著現(xiàn)行刑事訴訟法有關(guān)二審審判方式的規(guī)定名存實亡。）筆者還注意到，一些在全國甚至國際上有重大影響的案件，在多名被告人被一審法院判處死刑的情況下，二審法院依然沒有舉行開庭審理，而是通過秘密的閱卷和單方面的調(diào)查，并且在經(jīng)過提交審判委員會決定之后，直接作出駁回上訴，維持原判裁定的。（注：1998年10月，廣東省高級人民法院二審審理轟動一時的張子強(qiáng)上訴一案時，就沒有舉行開庭審理，而是通過閱卷、訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人等的意見，確認(rèn)原審判決“事實清楚、證據(jù)確實充分”，因此征得審判委員會討論同意，直接裁定駁回上訴，維持原審法院——也就是廣州市中級人民法院的一審判決。根據(jù)這一裁定，張子強(qiáng)等多名上訴人被執(zhí)行了死刑。）

對大量上訴案件不舉行開庭審理，會帶來很多負(fù)面的法律后果。首先，二審合議庭通過書面方式進(jìn)行審理活動，檢察官和被告人、辯護(hù)人雙方無法同時參與二審合議庭的審理活動，其他當(dāng)事人也無法在各方同時到庭的情況下陳明本方的證據(jù)和意見，法庭審判本應(yīng)具有的那種理性協(xié)商和交涉特征不復(fù)存在，與案件結(jié)局有利害關(guān)系者的參與裁判制作的機(jī)會受到剝奪。這不僅會導(dǎo)致當(dāng)事人尤其是被告人的訴訟權(quán)利受到削弱，而且會使上訴審程序失去其本應(yīng)具有的法庭審判的形式和特征，而淪為一種帶有行政化色彩的復(fù)議程序。其次，二審合議庭通過秘密和單方面的方式從事調(diào)查活動，社會公眾被排除于審判過程之外，控辯雙方也無法在調(diào)查和采納證據(jù)時同時到場，合議庭的審理很可能會流于任意化和隨機(jī)性，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重的“暗箱操作”情況。再次，二審合議庭成員不通過開庭方式進(jìn)行審理活動，會不可避免地失去對一審判決審查的獨(dú)立自主性。因為很明顯，僅僅通過閱卷、訊問等單方面調(diào)查活動，二審合議庭在“發(fā)現(xiàn)事實真相”方面不可能比舉行過直接、言詞、公開的法庭審判的第一審法院更加高明，也不可能對一審判決認(rèn)定的事實進(jìn)行全面、客觀的審查，更不可能得出與第一審法院完全不同的結(jié)論。根據(jù)筆者的觀察和統(tǒng)計，二審法院對第一審判決作出撤銷原判、發(fā)回重審裁定或者裁定依法改判的案件，在全部上訴、抗訴案件中不會超過1%，在一些地方甚至低于0.5%。這不能不歸結(jié)于二審法院普遍實行的不開庭的審理方式。第四，由于二審法院對于抗訴和上訴案件采取了不同的審理方式，會使控辯雙方受到不平等的對待，影響二審程序的公正性。檢察機(jī)關(guān)對“確有錯誤”的一審判決提出抗訴，這被解釋為檢察機(jī)關(guān)實行法律監(jiān)督的重要方式。這也是對抗訴和上訴采用不同審理方式的主要理由。但是，檢察機(jī)關(guān)固然要行使法律監(jiān)督權(quán)，當(dāng)事人尤其是被告人也要行使上訴權(quán)，從本質(zhì)上看，法律監(jiān)督權(quán)與上訴權(quán)不能有高低輕重之分，以抗訴的法律監(jiān)督性質(zhì)作為重抗訴輕上訴的理由，顯然是不合理的。而且檢察機(jī)關(guān)究竟應(yīng)通過符合還是違背訴訟規(guī)律的方式實施法律監(jiān)督，還屬于需要進(jìn)一步研究的問題。

另一方面，二審法院對于第一審法院的審理是否違反法律程序的問題，缺乏較為明確、具體和可操作的審查途徑，致使第一審法院所作的很多違法的程序性行為、決定、裁定甚至判決，得不到及時有效的糾正。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，修改后的刑事訴訟法對于二審法院在審查第一審法院的程序性違法方面取得了相當(dāng)大的突破：第一審法院在審理中只要違反了法律規(guī)定的程序，尤其是侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，影響了審判的公正性，而不論這種違法是否“可能影響正確判決”，二審法院都會撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。這也就意味著所有違反法律程序的審理活動都可能招致實體性裁判結(jié)論的無效。但是，我們也應(yīng)清醒地看到，二審法院對第一審法院在是否違反法律程序問題上的審查仍然存在一些問題。首先，究竟哪些程序性違法會導(dǎo)致一審判決的無效，刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定仍嫌過于簡單和抽象，缺乏具體的可操作性。實際上，那種僅僅屬于法律手續(xù)不完整或者在具體程序環(huán)節(jié)方面有瑕疵的程序性違法，并不一定需要撤銷原判。二審法院加以審查并予以糾正的應(yīng)當(dāng)是那些違法情節(jié)較為嚴(yán)重，導(dǎo)致被告人、被害人、自訴人等的訴訟權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p害、致使審判程序的公正性受到嚴(yán)重影響的程序性違法。這種違法情況有很多，其中有關(guān)審判組織、回避、公開審判等方面的違法固然應(yīng)當(dāng)納入其中，但還有很多類似的程序性違法應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。例如，一審法院的管轄明確不當(dāng)，影響案件公正審判的；被告人沒有在法定期間收到起訴書，無法及時了解指控的罪名和理由的；被告人一方申請法院傳喚某一證人或者提取某一關(guān)鍵證據(jù)，被法院拒絕或者沒有傳喚、提取到庭的；公訴人向法庭提出了一項證據(jù)目錄以外的新證據(jù)，或者傳喚某一證人名單以外的新證人出庭作證，辯護(hù)人為準(zhǔn)備辯護(hù)，申請法庭休庭，遭到法院無理拒絕的；法庭無正當(dāng)理由，允許公訴人宣讀證人在法庭之外所作的書面的證言，辯護(hù)人要求傳喚該證人出庭作證，遭到法庭拒絕的；無理剝奪被告人進(jìn)行辯論和最后陳述機(jī)會的；合議庭成員中途不參加法庭審判，卻參與對案件的評議的；法庭審判沒有正當(dāng)理由多次長時間中斷的；判決書未載明理由或者理由過于簡單甚至存有矛盾的，等等。

其次，現(xiàn)行刑事訴訟法盡管規(guī)定二審法院對于第一審法院所作的裁決和裁定都要進(jìn)行審查，但在司法實踐中僅就一審法院的裁定進(jìn)行審查，并宣布其無效的情況很少發(fā)生。一般而言，法院的裁定主要是針對審理過程中出現(xiàn)的程序性問題所作的處理意見，對裁定是否合法問題的審查其實往往就等于對一審法院是否違反法律程序問題的審查。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，一審法院所作的裁定大體上有兩種：一是有關(guān)當(dāng)事人是否可以繼續(xù)進(jìn)行訴訟期限屆滿以前完成的訴訟活動的裁定（第80條）；二是有關(guān)自訴缺乏罪證，法院予以駁回的裁定（第171條）。顯然，即使二審法院對全部有關(guān)裁定的上訴案件進(jìn)行審查，這種審查的適用范圍仍嫌過于狹窄。

最后但并非不重要的是，一審法院在審理過程中所作的大量“決定”，幾乎很難受到二審法院有效的司法審查。對于大量程序性事項，一審法院采用“決定”加以處理，這是中國刑事訴訟的明顯特征之一?！皼Q定”適用的事項范圍可以包括是否準(zhǔn)許回避的申請、是否同意對檢察機(jī)關(guān)移送的案件進(jìn)行開庭審判、是否同意當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人提出的通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新勘驗或鑒定等方面的申請、是否同意控辯雙方提出的延期審理的申請，以及是否同意對違反法庭秩序的人予以處罰等。從法律規(guī)定方面看，這些大都涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的決定，并不屬于上訴、抗訴的范圍。但這些“決定”是否違法卻應(yīng)當(dāng)受到二審法院的嚴(yán)格審查。

（二）死刑復(fù)核程序的缺陷

作為中國普通救濟(jì)程序的有機(jī)組成部分，死刑復(fù)核程序本應(yīng)對原審裁判在認(rèn)定事實和適用法律問題進(jìn)行全面、有效的審查，以防止死刑裁判出現(xiàn)錯誤或者隨意化。但是，由于這一程序在設(shè)計方面就存在著一些先天的問題和缺陷，致使上述目標(biāo)根本無法實現(xiàn)。

首先，死刑復(fù)核程序由法院主動加以發(fā)動，即使其難以具有訴訟程序的性質(zhì)，也容易造成法院內(nèi)部的“暗箱操作”，影響程序的公正性。

司法審判的重要特征是，法院在啟動審判程序方面具有被動性和應(yīng)答性，同時還應(yīng)讓那些與案件結(jié)局有直接利害關(guān)系的人充分而有效地參與裁判結(jié)論的制作過程。這是確保審判程序公正的關(guān)鍵保障之一。中國的死刑復(fù)核程序在設(shè)計上卻違背了這一基本規(guī)律。這種違背的法律后果必然是控辯雙方對法院復(fù)核死刑案件的整個活動失去有效的制約和牽制。尤其值得注意的是，死刑裁判一旦作出并被移交有復(fù)核權(quán)的法院進(jìn)行核準(zhǔn)，被告人就對死刑復(fù)核活動本能地持有一定的期望，并與死刑復(fù)核程序的結(jié)局具有極大的利害關(guān)系。但是，在被告人及其辯護(hù)人不能發(fā)動、也不能參與死刑復(fù)核活動的情況下，負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的合議庭會擁有較大的自由裁量權(quán)，而不可能與當(dāng)事人、辯護(hù)人等進(jìn)行那種理性的協(xié)商、討論和交涉。案件是否維持原審死刑裁判，完全由負(fù)責(zé)復(fù)核的法院自行決定，而幾乎不能受到被告人、辯護(hù)人意見的影響和左右。

其次，死刑復(fù)核程序采用書面、秘密和單方面的運(yùn)行方式，控辯雙方對此既不能加以選擇，也不能進(jìn)行有效的參與，這使得死刑復(fù)核程序難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

死刑復(fù)核按照不公開、書面和單方面的方式進(jìn)行，使得這種復(fù)核活動幾乎不可能受到社會公眾的監(jiān)督和約束，也不可能受到控辯雙方尤其是被告人、辯護(hù)人的有效制約，更難以防止法院進(jìn)行“暗箱操作”活動。筆者注意到，有關(guān)合議庭進(jìn)行死刑復(fù)核的方式主要是閱卷和提審被告人，然后提請法院審判委員會進(jìn)行討論和決定。但是，審判委員會作為對法院審判工作進(jìn)行集中領(lǐng)導(dǎo)的審判組織，僅僅通過聽取承辦人的口頭匯報進(jìn)行討論活動，它又能在多大程度上發(fā)現(xiàn)并糾正原審死刑裁判的錯誤呢？尤其值得注意的是，無論是合議庭的書面審查，還是審判委員會的秘密討論活動，基本上都建立在合議庭閱卷的基礎(chǔ)上。控辯雙方都不能參與和到場，所有活動都由法院內(nèi)部人士單方面實施。這種復(fù)核方式潛伏著一個很大的危險：一旦案件經(jīng)過一審和二審，被告人仍然被錯誤地被判處死刑，那么就不要再期望負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的法院會發(fā)現(xiàn)并糾正這種錯誤了。目前，被告人經(jīng)過死刑復(fù)核程序后，其死刑裁判被依法撤銷的案件在全部死刑案件中所占的比例不會超過0.5%。在有的地方這一比例還要更低。這不能不歸結(jié)于死刑復(fù)核程序的超職權(quán)主義特征。

最后，在大多數(shù)情況下，各高級人民法院既是死刑復(fù)核程序的主持者，又是死刑裁判的制作者，這不可避免地導(dǎo)致死刑復(fù)核程序的名存實亡。

從中國目前死刑復(fù)核程序的運(yùn)作情況來看，絕大多數(shù)死刑案件都是由中級人民法院作為第一審法院進(jìn)行審理的，而且被告人一旦被一審判處死刑，通常都會向高級人民法院提出上訴，因此各高院人民法院一般也就是死刑案件的二審法院。就死刑立即執(zhí)行案件而言，除少部分死刑案件仍然由最高人民法院進(jìn)行核準(zhǔn)以外，大多數(shù)死刑案件已經(jīng)授權(quán)由各高級人民法院負(fù)責(zé)核準(zhǔn)。而在這些由高級人民法院直接負(fù)責(zé)核準(zhǔn)的死刑立即執(zhí)行案件中，高級人民法院同時是它們的二審法院和死刑復(fù)核法院，其二審裁定書一般同時也是核準(zhǔn)死刑裁判的法律文書?？紤]到合議庭甚至法官個人都不是獨(dú)立行使審判權(quán)的法律主體，因此任何以法院名義作出的裁判都要由法院院長親自簽發(fā)，也都屬于該法院整體的意思表示。各高級人民法院所作的二審裁定和死刑核準(zhǔn)統(tǒng)一由二審裁定書來載明，死刑復(fù)核程序與二審程序合而為一，就是上述制度的一個必然結(jié)果。由于缺乏準(zhǔn)確的統(tǒng)計數(shù)字，筆者說不清楚這種二審程序與死刑復(fù)核程序合而為一的案件究竟占多大的比例。但根據(jù)筆者的估計，這一比例不會低于60%。在多數(shù)判處死刑立即執(zhí)行的案件中，死刑復(fù)核程序都是因為與二審程序合而為一而名存實亡的。這顯示出死刑復(fù)核程序已經(jīng)不僅在運(yùn)作上出現(xiàn)可怕的行政化傾向，而且因為最高人民法院的“授權(quán)”而出來現(xiàn)嚴(yán)重的萎縮甚至虛無。四、“兩審終審制”的基本缺陷（2）

如果將二審程序與死刑復(fù)核程序分別加以分析和評析，我們看到的往往是這兩種程序在具體設(shè)計環(huán)節(jié)和運(yùn)作方式上的缺陷。這些缺陷固然值得重視，但大都屬于表層的一些問題，其背后更深層次的問題尚待進(jìn)一步挖掘。為了認(rèn)識清楚中國普通救濟(jì)程序在宏觀上存在的問題，我們需要將二審程序與死刑復(fù)核程序結(jié)合起來分析，將它們作為一個整體看待。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，中國的普通救濟(jì)程序在基本框架結(jié)構(gòu)設(shè)計方面就出了問題，很多具體的缺陷大都導(dǎo)源于諸如審級制度、審查范圍、上下級法院的關(guān)系、法院獨(dú)立等司法制度方面的問題。

首先，“兩審終審”的審級制度值得深刻反思?！皟蓪徑K審制”是與所謂“全面審查原則”相伴而生的。這種制度固然有助于訴訟效益的提高，卻帶來了太大的負(fù)面影響。因為絕大多數(shù)一般案件經(jīng)過兩級法院的審理即產(chǎn)生終審裁判結(jié)論，二審法院需要對一審判決中所涉及的事實認(rèn)定、法律適用、量刑、是否違反法律程序等繁多的問題進(jìn)行全面的審查。但是，這種“全面審查原則”并不符合訴訟救濟(jì)活動的基本規(guī)律。尤其是考慮到二審法院在大多數(shù)案件中并不舉行開庭審理，而只是通過閱卷、訊問等書面和秘密的方式進(jìn)行單方面的審查，“全面審查原則”要得到高質(zhì)量的保證，無疑是一種“神話”。二審程序采取極其簡易的審理方式，不能保證二審法院對一審法院采納的證據(jù)和認(rèn)定的事實進(jìn)行獨(dú)立自主的審查，致使該法院經(jīng)常不經(jīng)過慎重的復(fù)審就認(rèn)同和維持了一審法院的判決結(jié)論；二審法院所承擔(dān)的繁重審查任務(wù)，也使它不可能對一審法院的適用法律問題進(jìn)行仔細(xì)的審查，并在法律適用問題上得出更加符合法理的結(jié)論；二審法院所承擔(dān)的進(jìn)一步查明事實真相的責(zé)任，更使它不可能對一審是否違反法律程序進(jìn)行專門的審查，而大多數(shù)情況下放任一審法院的程序性違法行為。中國大量司法調(diào)查統(tǒng)計顯示，二審法院維持一審法院判決的比率高達(dá)99%以上，撤銷原判，發(fā)回重審或者依法改判的比率不足1%。而與此同時，一審法院、檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)違反法律程序的現(xiàn)象已經(jīng)達(dá)到十分普遍和嚴(yán)重的程度。這種司法實踐的現(xiàn)實表明，二審法院已經(jīng)在相當(dāng)程度上失去對一審法院適用法律不當(dāng)、違反法律程序現(xiàn)象進(jìn)行糾正的能力。當(dāng)事人（尤其是被告人）在受到不公正的定罪、判刑，其訴訟權(quán)利和人格尊嚴(yán)受到侵犯的情況下，已經(jīng)無法獲得基本的司法救濟(jì)。

其次，二審程序的流于形式和死刑復(fù)核程序的名存實亡，導(dǎo)致大多數(shù)案件事實上實行的是“一審終審”。二審法院在大多數(shù)案件中不進(jìn)行開庭審查，即使在開庭審判的案件中也會受到來自各方面的壓力、影響和牽制，以致于無法開展獨(dú)立自主的審判，這導(dǎo)致二審法院的“全面審查”在實踐中大都流于形式。與此同時，死刑復(fù)核程序由法院自行主動加以啟動，又按照秘密、書面和單方面的方式運(yùn)行，而且大多數(shù)死刑立即執(zhí)行案件中，二審程序與死刑復(fù)核程序又合而為一，這也導(dǎo)致這種針對死刑案件的核準(zhǔn)程序在實踐中幾乎完全名存實亡。既然二審程序和死刑復(fù)核程序要么流于形式，要么名存實亡，那么中國整個普通救濟(jì)程序就完全喪失其本應(yīng)具有的功能，其存在的價值都不能不令人懷疑。這樣，無論是對于一般刑事案件，還是對于死刑案件而言，在大多數(shù)情況下都在實行“一審終審”。

第三，目前在上下級法院之間的關(guān)系問題上，存在著嚴(yán)重的行政依附傾向。這使得上級法院對下級法院裁判的獨(dú)立審查甚至“兩審終審制”都構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。盡管根據(jù)憲法和法院組織法的規(guī)定，上下級法院屬于監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，而不是像檢察機(jī)關(guān)那樣屬于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。從理論上看，上級法院與下級法院在獨(dú)立行使審判權(quán)方面是完全平等的，上級法院不得干預(yù)下級法院正在審理的案件，而只能在下級法院的裁判作出后，訴訟參與人提出上訴、檢察機(jī)關(guān)提出抗訴之后才能依法進(jìn)行審理。但在司法實踐中，上下級法院并沒有按照上述法律準(zhǔn)則協(xié)調(diào)它們之間的法律關(guān)系，而是越來越具有行政依附的傾向。例如，下級法院通常愿意在自己審理的一審案件未作出裁判之前，請示上級法院發(fā)表所謂的“指導(dǎo)意見”；上級法院在很多情況下也樂意就案件的處理問題作出指示、批示或者指導(dǎo)。遇有影響較大的案件，上級法院甚至還會主動向下級法院指導(dǎo)性意見。這種情況一旦發(fā)生，一審法院的裁判就必然體現(xiàn)了上級法院的意見，案件即使后來上訴或者抗訴到上級法院，后者一般也會對早已體現(xiàn)自己意見的一審裁判予以維持?？梢哉f，上下級法院之間存在的這種行政依附現(xiàn)象，會危及上訴制度甚至“兩審終審制”的正常運(yùn)行。（注：上下級法院之間出現(xiàn)行政依附化傾向的原因是很多的，其中制度層面的原因有：上下級法院按照行政區(qū)劃的設(shè)置分別依附于各自的同級政府，使得上下級法院有了行政級別上的上下之分；按照法官法的規(guī)定，全國的法官分為十三級，上下級法院的法官肯定在這一級別系列中處于不同的位置，下級法院的法官在級別上一般低于上級法院的法官；目前實施的冤獄賠償制度和錯案追究制度，導(dǎo)致下級法院的裁判究竟是否造成冤假錯案，下級法院的法官究竟是否造成“錯案”，一律要通過上級法院的最終裁判來衡量，等等。這無形之中強(qiáng)化并加重了上下級法院的行政依附關(guān)系，迫使下級法院不得不盡量在裁判作出之前征求上級法院的裁判意見，以求得盡量低的撤銷原判率。）

第四，法院作為司法機(jī)關(guān)，無法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中保持獨(dú)立的地位，依附于行政機(jī)構(gòu)和其他權(quán)力機(jī)構(gòu)，依附于地方政府。這也是導(dǎo)致普通救濟(jì)程序無法發(fā)揮作用的重要因素。根據(jù)中國目前的司法實踐，80%以上的刑事案件是由基層法院作為第一審法院進(jìn)行審判的。這也就意味著大多數(shù)刑事案件經(jīng)過上訴、抗訴，要由中級人民法院作為第二審法院進(jìn)行審理，并作出終審裁判。但是，中級人民法院一般均按照行政區(qū)劃設(shè)置在直轄市、省轄市和地區(qū)，較之最高人民法院和高級人民法院而言，它們在審判中受到的來自地方政府的壓力和影響可能更大。因為在中國目前各級人民法院的人事、財政預(yù)算和撥款幾乎全部依附于同級黨政機(jī)構(gòu)的管理體制下，法院在獨(dú)立行使審判權(quán)力方面受到的最大壓力往往來自其同級或者上級政府、人大甚至黨的地方委員會。這一點(diǎn)在基層和中級人民法院尤為嚴(yán)重。在地方保護(hù)主義抬頭、上下級法院“溝通”現(xiàn)象日趨嚴(yán)重的情況下，很多刑事案件就由一個城市或地區(qū)的中級人民法院作出了終審裁判。被告人和其他當(dāng)事人都無權(quán)再通過普通救濟(jì)途徑向這一城市和地區(qū)之外的高級人民法院提出上訴，更無法再向國家最高裁判機(jī)構(gòu)提出上訴，而只能通過問題更加嚴(yán)重的非常救濟(jì)程序，爭取獲得希望渺茫的再審的機(jī)會。在這種司法體制下，即使作為二審法院的中級人民法院在認(rèn)定事實或適用法律問題出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤，高級人民法院甚至最高人民法院也無法再通過普通救濟(jì)程序?qū)@種錯誤加以糾正。

最后，在“兩審終審”的審級制度下，最高人民法院和高級人民法院都無法發(fā)揮維護(hù)國家憲法和法律統(tǒng)一適用的作用?？紤]到中國目前尚未建立判例制度，而且絕大多數(shù)案件都不能上訴或者抗訴到最高人民法院，法院難以通過開庭方式審理那些在適用法律問題上存在問題的上訴、抗訴案件，也無法通過司法審判為下級法院創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。而根據(jù)西方兩大法系國家的經(jīng)驗，最高裁判機(jī)構(gòu)和較高一級的裁判機(jī)構(gòu)一般不再就案件事實認(rèn)定問題進(jìn)行重新審理，而只是負(fù)責(zé)審查下級法院裁判中涉及的法律適用問題；只要案件涉及的法律適用問題較為重大并具有普遍性，當(dāng)事人（尤其是被告人）都可以直接向最高裁判機(jī)構(gòu)提出上訴，并由后者通過開庭審理，聽取控辯雙方的意見，作出一項對下級法院具有普遍約束力的裁決。而在中國，最高人民法院和高級人民法院無論是受理上訴、抗訴案件，還是進(jìn)行死刑復(fù)核活動，都要在不開庭的情況下，對原審裁判在認(rèn)定事實和適用法律方面進(jìn)行全面審查。這既使它們不適當(dāng)?shù)爻袚?dān)了事實審查的功能，也削弱了它們對法律適用問題進(jìn)行有效審理的效力。事實上，即使對那些判處死刑立即執(zhí)行的案件，最高人民法院也沒有能力對事實認(rèn)定問題進(jìn)行重新審理，糾正下級法院的事實錯誤。相反，鑒于最高人民法院作為國家最高司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，應(yīng)更多地發(fā)揮其維護(hù)法律統(tǒng)一適用的功能。對于嚴(yán)重違反實體法或違反法律程序的原審裁判，無論是否死刑裁判，最高人民法院通過審查發(fā)現(xiàn)后，都可以作出撤銷原判、發(fā)回重審或者依法改判的裁決。這不僅有助于當(dāng)事人（尤其是被告人）的權(quán)利得到及時的救濟(jì)，而且有助于國家憲法和法律的統(tǒng)一實施。

五、“兩審終審制”的出路

根據(jù)前文所作的分析，中國的普通救濟(jì)程序不僅在具體環(huán)節(jié)和運(yùn)作方式上存在一系列缺陷，而且這些缺陷大都導(dǎo)源于“兩審終審”的審級制度以及與其相關(guān)的“全面審查原則”。看來，要對中國的普通救濟(jì)程序進(jìn)行重新設(shè)計，使其能夠發(fā)揮糾正下級法院不當(dāng)裁判、救濟(jì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的功能，就必須對“兩審終審制”進(jìn)行徹底的改革?？紤]到這一問題涉及法院組織法的修改和一系列訴訟原則和規(guī)則的重新設(shè)立，筆者擬根據(jù)訴訟活動的普遍規(guī)律，并結(jié)合中國目前司法實踐中存在的具體問題，提出建立“三審終審制”的構(gòu)想。

“三審終審”的審級制度本來是針對死刑復(fù)核程序的名存實亡問題而提出的。由于死刑復(fù)核程序沒有按照司法審判的特征進(jìn)行構(gòu)建，法院自行主動進(jìn)行啟動，控辯雙方不能參與死刑復(fù)核活動，復(fù)核程序沒有采取開庭而是書面閱卷等秘密方式而進(jìn)行，因此這一程序并不構(gòu)成一個獨(dú)立的審級。為了使死刑復(fù)核程序真正發(fā)揮作用，而不致于流于形式，必須按照司法審判的特征對這一程序加以重新構(gòu)建?；镜乃悸肥?，對于死刑立即執(zhí)行案件，一般由中級人民法院作為第一審法院，高級人民法院作為第二審法院進(jìn)行審理；高級人民法院在進(jìn)行第二審程序時，要對一審裁判涉及的事實和法律適用問題進(jìn)行審查，并通過開庭審理，著重就事實認(rèn)定問題進(jìn)行復(fù)審。被告人如果對高級人民法院的二審裁判仍然不服，可以就案件適用法律問題，向最高人民法院提出第二次上訴。最高人民法院通過開庭審理，僅對原審死刑裁判中涉及的法律問題進(jìn)行審查，并作出最終的裁判。

這種僅針對死刑案件所建立的“三審終審制”，固然可以將死刑案件的最終裁判權(quán)收歸最高人民法院行使，并且使第三審程序通過上訴和抗訴來啟動，避免死刑復(fù)核程序的名存實亡，但是一般的非死刑案件仍然采取的是“兩審終審”的審級制度，這些案件的大部分仍由中級人民法院通過第二審程序作出終審裁判，高級人民法院和最高人民法院也仍然難以從法律適用問題上對大多數(shù)案件進(jìn)行司法審查?？梢哉f，中國普通救濟(jì)程序中存在的缺陷和問題仍然不能得到解決?？磥恚瑯?gòu)想中的“三審終審制”不能僅適用于死刑案件，而應(yīng)逐步適用于全部刑事案件。從改革策略上看，我們可以首先在死刑案件中試行“三審終審制”，在條件成熟后逐步推廣到所有刑事案件。

實行“三審終審制”最關(guān)鍵的改革措施，是將普通救濟(jì)程序分為事實審和法律審。據(jù)此，我們可以將第二審程序構(gòu)建成“復(fù)審”模式，既由第二審法院對第一審裁判中涉及的事實問題進(jìn)行重新審理，也對有關(guān)法律適用問題進(jìn)行審查。這種第二審程序可以對原審中調(diào)查過的證據(jù)進(jìn)行重新審查，而且可以調(diào)查新的證據(jù)。同時，我們應(yīng)該將第三審程序構(gòu)建成為“事后審”模式，即由第三審法院僅就原審裁判和審理過程中涉及的實體法律適用和是否違反法律程序問題進(jìn)行審查，而不再對案件事實問題進(jìn)行重新審理。

實行“三審終審制”的第二步，是廢除所謂的“全面審查原則”，將第二審和第三審法院審查的范圍限制在上訴和抗訴所提出的理由上。也就是說，對于原審裁判中所涉及的事實認(rèn)定和法律適用問題，凡是訴訟參與人沒有提出上訴、檢察機(jī)關(guān)沒有提出抗訴的部分，第二審和第三審法院均不再進(jìn)行審查。即使是就原審認(rèn)定的事實進(jìn)行“復(fù)審”的第二審法院，也只能就那些訴訟參與人提出上訴、檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的事實部分進(jìn)行審查，這里的“復(fù)審”就是針對上訴或抗訴部分進(jìn)行的重新審理。同時，對于第二審法院的裁判，訴訟參與人和檢察機(jī)關(guān)也只能針對其中涉及到的法律適用問題提出上訴或者抗訴，而無權(quán)就案件事實認(rèn)定問題要求重新審理。

實行“三審終審制”的第三步，是重新設(shè)計第二審和第三審法院的審理方式。大體說來，根據(jù)法院這一司法機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及其所擔(dān)負(fù)的司法職能，它無論從事第一審、第二審還是第三審活動，都必須采用開庭方式進(jìn)行審理活動。這里所說的“開庭”并非只是一種模式，而可以根據(jù)案件的性質(zhì)和審理的對象，構(gòu)建出不同的開庭模式。但是，不論開庭審理程序是否簡易或者復(fù)雜，它都必須具有若干最低限度的特征：當(dāng)事人或者檢察機(jī)關(guān)啟動，法院被動受理；控辯雙方同時參與，法庭在雙方同時到庭的情況下從事法庭審判活動；即使是法官的庭外調(diào)查或者庭前準(zhǔn)備活動，也必須通知控辯雙方到場參與；法官一般不得或者盡可能少地進(jìn)行秘密的、書面的和單方面的審查活動。當(dāng)然，考慮到構(gòu)想中的第二審主要進(jìn)行事實的復(fù)審，而第三審程序則主要進(jìn)行法律適用問題的事后審，因此第二審可以采取直接言詞式的開庭審理方式，即由控辯雙方通過提出證據(jù)和傳喚證人、調(diào)查新的證據(jù)，而主要圍繞原審法院卷宗記載的內(nèi)容，進(jìn)行一次有關(guān)實體合法性和程序合法性的審查，但合議庭必須聽取控辯雙方的意見，并在雙方同時到庭的情況下進(jìn)行審理活動。

實行“三審終審制”的第四步，是重新規(guī)范高級人民法院和最高人民法院的活動方式。考慮到實行“三審終審制”以后，高級人民法院和最高人民法院會在絕大多數(shù)案件中成為第三審法院，因此這兩種法院的審理方式必須進(jìn)行必要的配套改革。首先，無論是高級人民法院還是最高人民法院，在作為第三審法院審理上訴、抗訴案件時，必須舉行開庭審理活動，而不能再像原來那樣搞所謂秘密的、書面的、單方面的審理。其次，這兩種法院應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起維護(hù)國家憲法和法律同一實施的使命，通過具體的第三審活動，將一審和二審程序中出現(xiàn)的違反實體法和程序法的行為、決定和裁判予以撤銷。

實行“三審終審制”的最后一步，是建立中國式的司法判例制度。最高人民法院必須通過開庭、通過審理具體案件來司法解釋，而不能像立法機(jī)構(gòu)那樣直接制作大量繁雜的司法解釋，更不能像行政機(jī)關(guān)一樣，對下級法院的請示諸如“批復(fù)”、“通知”、“規(guī)定”、“意見”之類帶有司法解釋性質(zhì)的司法文件。具體而言，最高人民法院對訴訟參與人提出上訴、檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件，如果發(fā)現(xiàn)其中涉及到帶有重大、復(fù)雜和普遍性的法律適用問題，需要通過司法程序?qū)ζ溥M(jìn)行解釋或者制作新的法律原則和規(guī)則的，就應(yīng)當(dāng)予以受理，然后通過開庭審理的方式直接制作判決或裁定。這種判決或裁定一旦，就具有在全國普遍適用的效力，對全國各級法院的審判活動均具有法律約束力。