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摘要：“套路貸”是以非法占有為目的，但并非只是單純的違法犯罪活動，還包括刑事違法、民事違法、民刑交叉等情形，十分復雜，應當引入廣義的“套路貸”概念對除犯罪之外的情形予以界定。本文在區(qū)分廣義、狹義“套路貸”基礎上，總結(jié)“套路貸”的行為模式，對于“套路貸”案件中軟暴力行為進行分析?！疤茁焚J”案件中的主體并非都是黑惡勢力，但對于非黑惡勢力實施的軟暴力行為仍需加以規(guī)制，且不需以暴力性保障為軟暴力的前提，由此來規(guī)制“套路貸”案件中的軟暴力行為。

關鍵詞：套路貸；軟暴力；法律規(guī)制

一、“套路貸”的界定及行為階段

1.“套路貸”的界定。“套路貸”并非是一個專有的法律概念，而是從大量的案件中總結(jié)而來的。關于“套路貸”的具體含義，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（下文稱《意見》）即以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂借貸或變相借貸、抵押、擔保等相關協(xié)議,通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。據(jù)此，“套路貸”可以被認為是一種違法犯罪活動，但“套路貸”本身并不等于犯罪，“套路貸”行為往往披著民事借貸的外衣，以民間借貸為假象，在貌似合法的情況下實施違法行為。司法實踐中的大量“套路貸”案件法院最后都僅僅對詐騙罪等罪名進行處罰，并未對威脅、恐嚇等軟暴力行為處罰。在套路貸案件中的軟暴力行為雖不具有暴力行為的現(xiàn)實危險性，但仍具有惡劣的社會影響和人身危險，因此，對這種行為進行規(guī)制十分必要。（1）狹義“套路貸”的局限。首先，兩院兩部的《意見》中“套路貸”的含義是一種違法犯罪活動的概括性稱謂，也就是說，“套路貸”僅僅是違法犯罪活動。但是“套路貸”與民間借貸、高利貸存在區(qū)別，即“套路貸”是以非法占有為目的，“套路貸”中占有目的的非法性并不等同于《刑法》中有關財產(chǎn)犯罪的非法性?！疤茁焚J”一般發(fā)生在金融領域中，而金融管理本來就采取特許制度，未經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)批準就從事金融業(yè)務直接就視為形式違法并不妥當。且《意見》并未說明非法究竟是民事違法、刑事違法還是行政違法。其次，如果僅僅將“套路貸”等同于犯罪，那么“套路貸”構(gòu)成何種犯罪？這樣直接的認定有違罪刑法定原則。最后，《意見》中認定的通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權債務，這一系列行為的性質(zhì)并非嚴格意義上刑法中規(guī)定的實行行為。（2）引入廣義“套路貸”的必要性。首先，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“套路貸”為關鍵詞進行檢索發(fā)現(xiàn)，2018年“套路貸”案件共1699件，其中刑事案由為134件，民事案由為1555件，民事案由占總件數(shù)的91.5%；2019年“套路貸”案件激增至7367件，其中刑事案由為940件，民事案由為6402件，民事案由占比為87%；至2020年8月份“套路貸”案件為3168件，其中刑事案由為523件，民事案由為2635件，民事案由占比約為83%。由上述數(shù)據(jù)可以直觀地發(fā)現(xiàn)，在“套路貸”案件中，違反民事法律的案件比重超過了80%，那么如果僅僅將“套路貸”認定為一種違法犯罪活動，顯然與事實不符。其次，“套路”一詞本為中意詞性，并非具有貶義色彩。再次，“套路貸”的行為模式隨著社會發(fā)展不斷變化，不僅在線下而且隨著網(wǎng)絡金融平臺的擴張，“套路貸”也隨之發(fā)展到網(wǎng)絡上。最后，在法律評價上，“套路貸”行為模式的多樣性，導致了法律對“套路貸”評價的多樣性，尤其是隨著近兩年“套路貸”案件數(shù)量的增多，引入廣義“套路貸”概念十分必要?！疤茁焚J”以民間借貸為外殼，實施的一系列行為既有可能違反民事法律，又有涉及犯罪的違反刑事法律的情形，還包括民刑交叉的可能性，若僅僅認為“套路貸”等同于犯罪是不妥的。

2.“套路貸”的行為階段。一般“套路貸”案件犯罪都存在一定的行為階段，不同的行為階段性質(zhì)不同。本文僅著重討論“套路貸”中軟暴力行為的相關問題。（1）制造民間借貸的假象?！疤茁焚J”案件中，行為人往往把自己偽裝成合法的民間借貸公司，并且給出諸如無抵押等相當誘人的的借貸條件誘使被害人與之簽訂合同。（2）惡意抬高借貸金額。行為人通過以借貸之名與被害人簽訂借款合同或者借條后，被害人逾期還款時，行為人惡意拒收或者故意造成被害人違約，惡意壘高借款數(shù)額，肆意增長借款利息，從而依據(jù)所謂的合同進行追債、討債。在“套路貸”中，行為人在最初擬定借款合同時就是以非法占有為目的，在借款的開始就意圖占有借款人財產(chǎn)。（3）強制性的暴力索債。在被害人被引誘入套后，或者無力償還借款時，行為人便開始暴力索債。一種方式是直接通過毆打、搶奪、非法限制人身自由等方式來索取債款，這是傳統(tǒng)意義上的直接暴力行為。另一種方式則是討債者對被害人及其親屬朋友進行瘋狂的電話騷擾，嚴重影響其日常生活。

二、“套路貸”中軟暴力的刑法規(guī)制

軟暴力在刑法上并未有明確規(guī)定其犯罪的構(gòu)成要件和法定刑的問題，在法律上是在《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中提出軟暴力的概念，并做出相應的規(guī)定。

1.軟暴力主體的認定。《指導意見》第四部分規(guī)定了“依法懲處利用軟暴力實施的犯罪”。這是司法解釋首次對軟暴力做出明確的規(guī)定。但是，該規(guī)定中軟暴力的主體僅僅為黑惡勢力，因為規(guī)定的重點打擊對象是黑惡勢力，但“套路貸”中主體并非只有黑惡勢力。雖然《指導意見》明確列出了軟暴力的具體含義，但是筆者認為仍然有許多問題難以解決。實施軟暴力的主體是否只有黑惡勢力？在“套路貸”案件中，實施“套路貸”的組織是否可以被認定為黑惡勢力？筆者認為，雖然《指導意見》中對軟暴力的規(guī)定只能用于黑惡勢力犯罪，但是對于“套路貸”組織而言，其放貸、討債的形式都可能涉及軟暴力，手段惡劣，對被害人的傷害極大，但如若不能按照司法解釋的規(guī)定進行處罰，根據(jù)《刑法》最后性的特點，只可能認定其違反治安管理秩序，從而進行行政處罰。但行政處罰與刑事處罰有著本質(zhì)上的區(qū)別，這也是司法實務中“套路貸”屢禁不止的重要原因之一。《指導意見》明確了惡勢力的提出，但惡勢力究竟含義為何？如何認定仍存在爭議？有學者認為，規(guī)定沒有認可惡勢力具有組織體的特征，只是對惡勢力慣常實施的危害行為進行了列舉，這實際上是描述了惡勢力實施的犯罪行為，但沒有完全承認惡勢力具有組織體的特征。筆者認為，這一規(guī)定并非沒有承認惡勢力是有組織的特征?！吨笇б庖姟芬?guī)定，惡勢力一般是3人以上，在《刑法》中單位犯罪、集團犯罪以及共同犯罪中皆有2人以上實施的有預謀、有組織的犯罪特征，因此惡勢力的組織體特征通過類比解釋不難推斷。但惡勢力實施的10種犯罪行為情形具體是何含義需要加以斟酌，是否只是通過列舉惡勢力實施的犯罪行為來描述惡勢力的含義，這10種行為是否僅僅對應相應的罪名，在“套路貸”案件中是否可以以此來直接定罪處罰。對此筆者認為，對比《刑法》中對于已滿14周歲未滿16周歲的不具有完全刑事責任能力人實施的可以認定犯罪的8種行為，此處《指導意見》規(guī)定的10種情形可以類比這8種行為，即僅僅是對犯罪行為的規(guī)定，并非是對罪名的規(guī)定，這樣在“套路貸”案件中，對于行為人實施威脅、恐嚇等軟暴力的行為則可以更好界定。但是，如果“套路貸”組織不能被認定為惡勢力，那么依據(jù)法律，其行為則不能認定為軟暴力行為。筆者認為，這似乎有失妥當。在《刑法》中，判斷是否觸犯了刑法罪名，應當先從違法性、構(gòu)成要件該當性上來判斷行為人的行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，然后從有責刑上判斷是否符合刑事責任主體的要件，并非是在界定主體的條件下來判斷行為是否構(gòu)成犯罪。這樣的邏輯顯然與刑法規(guī)定不符。因此，《刑法》規(guī)定的軟暴力并非是黑惡勢力獨有的、特定的違法犯罪手段，《刑法》規(guī)定的軟暴力應當具有普適性，適用于所有符合要件的行為主體。

2.軟暴力無需以暴力性保障為前提。根據(jù)《指導意見》第9條的規(guī)定,“軟暴力”是指以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托,以暴力威脅的現(xiàn)實可能性為基礎,據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)，《指導意見》規(guī)定軟暴力應當以暴力保障為前提，但是軟暴力行為是否需要與暴力行為具有相當性和等值性？軟暴力是否需要以暴力型保障為前提？筆者認為，在符合立法目的和政策調(diào)控的前提下，軟暴力不需要與暴力具有等值性，原因在于，《刑法》中的暴力性罪名的構(gòu)成要件十分明確具體，如若將軟暴力入刑，那么無論是從兩者本身來看還是從立法意圖來看，兩者都存在著明顯的區(qū)別。首先是暴力程度不同。顯而易見，軟暴力對于人身體的傷害顯然小于直接的暴力行為。其次是暴力已經(jīng)被納入刑法典，且為傳統(tǒng)的犯罪類型之一，但軟暴力并未納入刑法，如若兩者具有等值性那么將違反《刑法》中罪刑法定的規(guī)定。最后，軟暴力的行為手段多樣化，并且有學者認為軟暴力手段事實上分為脅迫性軟暴力與滋擾性軟暴力兩種不同類型。脅迫性軟暴力主要有以惡害相告知的特性，即以暴力相威脅，從而使他人產(chǎn)生畏懼。滋擾性軟暴力即新型軟暴力手段的核心構(gòu)成要素，主要是“足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”（客觀危害標準），兩個“足以”即心理強制標準與客觀危害標準是擇一關系，符合其一即可。這顯然是《刑法》中規(guī)定的規(guī)范性構(gòu)成要件要素，需要加以判斷才能明確其行為性質(zhì)是否構(gòu)成犯罪?！疤茁焚J”中的軟暴力應當屬于滋擾性軟暴力，那么這種情況下，認定“套路貸”中軟暴力的行為只需直接根據(jù)《指導意見》中的規(guī)定認定即可。

三、結(jié)語

“套路貸”犯罪作為一種新的犯罪類型，數(shù)量不斷上升，犯罪表現(xiàn)形式復雜，手段多樣，且可能涉及集團犯罪、組織犯罪等，因此明確“套路貸”犯罪的含義以及犯罪模式十分必要。更為重要的是，在“套路貸”案件中的軟暴力行為更要加以界定和區(qū)分，軟暴力的主體必須加以明確，由此減少“套路貸”中軟暴力行為的發(fā)生。

參考文獻：

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[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2015.

作者:徐玉桐 單位:青島大學