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網(wǎng)絡(luò)傳播作品對(duì)發(fā)行權(quán)的影響

信息網(wǎng)絡(luò)誕生之后，作品的傳播更多地從傳統(tǒng)渠道轉(zhuǎn)而通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的傳播與著作權(quán)法中已經(jīng)規(guī)制的傳播行為似乎不同，無(wú)法用著作權(quán)法中現(xiàn)有的權(quán)利來(lái)加以調(diào)整，因此產(chǎn)生了是否需要設(shè)立一種新的權(quán)利，以及應(yīng)如何設(shè)定這種權(quán)利的爭(zhēng)論。我國(guó)著作權(quán)法最終采用在發(fā)行權(quán)之外單獨(dú)設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的方法來(lái)加以解決。但另外設(shè)立單獨(dú)權(quán)利的方法又沿襲了傳統(tǒng)著作權(quán)法針對(duì)不同的傳播方式分別賦權(quán)的立法模式。這是一種較為落后的立法方法。在傳播手段發(fā)展不迅速、新型傳播手段種類不多的情況下，采用分別立法的方式尚能應(yīng)付局面，而在新型傳播手段不斷涌現(xiàn)的今天，如果仍舊按照出現(xiàn)一種傳播方式就單獨(dú)規(guī)定一種權(quán)利的方法進(jìn)行立法，不僅使著作權(quán)法體系顯得凌亂，也降低了著作權(quán)法的理論水平。因此，有必要?dú)w納各種不同傳播手段的特點(diǎn)和共同之處，在理論上加以發(fā)展并以一種新型的、綜合性的權(quán)利對(duì)各種傳播手段加以概括。例如規(guī)定一種綜合的“傳播權(quán)”可能就是一種發(fā)展方向。而將較為相似的權(quán)利，如發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)加以整合，則是必須要完成的理論規(guī)劃。傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)是圍繞有形復(fù)制件設(shè)計(jì)的一種權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)中傳播的一般是“無(wú)形”的復(fù)制件，雖然“無(wú)形”復(fù)制件在外在形態(tài)上與有形復(fù)制件差別很大，但對(duì)著作權(quán)權(quán)利人的意義是相同的，因此復(fù)制件是否有形，并不是發(fā)行權(quán)的本質(zhì)要求。上文對(duì)此點(diǎn)已有分析。因此，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳輸無(wú)形復(fù)制件應(yīng)當(dāng)也可以成為發(fā)行權(quán)規(guī)范的行為，即通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的一部分行為可以由發(fā)行權(quán)加以控制。大部分信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為有著很大的差別，最大的不同在于作品使用者接觸作品的方式和程度。在傳統(tǒng)的使用方式下，接觸作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的復(fù)制件有關(guān)，而是否掌握作品的復(fù)制件對(duì)于作品的使用有著不同的意義。如果使用人能夠占有作品的復(fù)制件，那么他就擁有了隨時(shí)隨地按照自己的意愿使用作品的自由，而無(wú)須只在別人正在展覽、表演以及廣播的時(shí)候才能使用作品，可以最大限度地對(duì)作品加以了解以及享受作品所帶來(lái)的愉悅。可以說(shuō)，占有了作品的復(fù)制件，就大大提高了作品被使用的可能性。復(fù)制件的存在，使得作品處于一種具有“使用可能性”的狀態(tài)，并且還創(chuàng)造了進(jìn)一步復(fù)制或傳播的機(jī)會(huì)。因此，發(fā)行權(quán)作為與復(fù)制件的生產(chǎn)和散布有關(guān)的權(quán)利，和復(fù)制權(quán)一樣，成為著作權(quán)法中非常重要的權(quán)利。而其他的一些傳播行為，如展覽、表演、廣播等，作品的使用人只能在作品正在進(jìn)行展覽、表演以及廣播時(shí)使用作品，這種使用不能完全按照自己的意愿進(jìn)行，極大地限制了作品的傳播和作品的使用。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利在著作權(quán)法體系中的地位要高于展覽權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等權(quán)利，正因于此。而信息網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)改變了這一點(diǎn)，占有復(fù)制件的重要性降低了?；ヂ?lián)網(wǎng)是人類通訊和交流技術(shù)的一次重要飛躍，它提供了一種新型的信息傳播手段和方法，結(jié)合了上述兩種不同的傳播行為，即既可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行向作品的使用者提供復(fù)制件的傳播行為，也可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行展覽、表演和廣播等不提供復(fù)制件的傳播行為。⑥更為重要的是，這種傳播行為創(chuàng)設(shè)了一種“獲得可能性”，⑦使得在不占有復(fù)制件的情況下，作品使用者也可以按照其本人的意愿隨時(shí)隨地調(diào)用作品來(lái)加以使用，⑧其使用效果與使用者獲得作品的復(fù)制件后的使用是基本相同的。這使得信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為在外在表現(xiàn)上與傳統(tǒng)的傳播行為不再相同。但仔細(xì)考察可以發(fā)現(xiàn)，信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為實(shí)際上種類復(fù)雜。如信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為可以劃分成提供復(fù)制件的行為與不提供復(fù)制件的行為（用通俗的語(yǔ)言稱為作品可以下載和作品不能下載），在這兩種行為中又可以劃分為形成“獲得可能性”的行為與不形成“獲得可能性”的行為。前者即在服務(wù)器上放置了文件，使得網(wǎng)絡(luò)接入者可以隨時(shí)訪問，后者則是新近出現(xiàn)的如網(wǎng)上定時(shí)展覽、定時(shí)表演、定時(shí)廣播等。所以，就作品的利用程度而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)傳播方式最大的不同之處或者其基本特征是，將文件放置在服務(wù)器上，不能進(jìn)行下載，不提供復(fù)制件，但仍然可以如同占有復(fù)制件一樣隨時(shí)隨地調(diào)用作品來(lái)加以使用。這種傳播方式的出現(xiàn)對(duì)權(quán)利人權(quán)利影響很大。除此之外，將作品放置在服務(wù)器上供網(wǎng)絡(luò)接入者按自己的意愿隨時(shí)下載作品的使用方式也是一種形成“獲得可能性”的使用方式，但這種使用方式的重要性被此后下載并占有復(fù)制件的重要性所超過。若再進(jìn)行細(xì)分，在網(wǎng)絡(luò)上提供復(fù)制件的行為有兩種。一種是由傳輸人向確定的文件接受人發(fā)送作品復(fù)制件的行為，如通過電子郵件傳送作品等。另一種是將作品的復(fù)制件放在服務(wù)器上，任何訪問這個(gè)服務(wù)器的人都可以隨時(shí)隨地通過下載的方式獲得此作品的復(fù)制件。前一種行為歸之為“發(fā)行”應(yīng)當(dāng)沒有太大問題，而將后一種歸為“發(fā)行”則存在著法律上的障礙。作品的發(fā)行行為的特征是，首先需要由發(fā)行方提供復(fù)制件，其次需要接受方配合接受，這樣才能完成發(fā)行行為，發(fā)行行為的重要特征并不僅僅在于前者（是否提供作品的原件或復(fù)制件，使作品具有“獲得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，使用人實(shí)際得到作品復(fù)制件）。復(fù)制件交易和移轉(zhuǎn)的過程才能稱為“發(fā)行”，僅僅在新華書店的書架上展示圖書并不構(gòu)成發(fā)行行為，需要讀者購(gòu)得圖書才完成“發(fā)行”。在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)行”也是如此，上傳作品至服務(wù)器還不能構(gòu)成發(fā)行，由使用者點(diǎn)擊下載或者直接在計(jì)算機(jī)屏幕上展現(xiàn)并開始瀏覽作品才構(gòu)成發(fā)行，而互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特點(diǎn)使得使用者點(diǎn)擊和瀏覽作品的行為難以控制，因此必須對(duì)上傳作品至服務(wù)器上的行為加以控制，而此種控制則是傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)所無(wú)法完成的。只能創(chuàng)設(shè)單獨(dú)的權(quán)利才能滿足這一要求，如我國(guó)所規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。但此種方法也存在缺陷，極易與傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)相混淆，⑨還有許多雖在網(wǎng)上傳播，但并不屬于該權(quán)利所控制的范圍。⑩所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)行權(quán)等權(quán)利進(jìn)行進(jìn)一步深入研究，創(chuàng)設(shè)包括發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的、內(nèi)涵與外延更加廣泛的“傳播權(quán)”或“向公眾提供權(quán)”才能更好地解決這個(gè)問題。這是未來(lái)發(fā)行權(quán)理論的發(fā)展方向。

發(fā)行權(quán)一次用盡原則的繼續(xù)適用

傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)一直定義為有形復(fù)制件的銷售和出租，在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，這種規(guī)定是合理的。當(dāng)時(shí)的作品復(fù)制技術(shù)一般都會(huì)將作品牢牢地固定在有形物體之上，有形物體成為作品的直接表現(xiàn)。但是，有形復(fù)制件上的權(quán)利與作品上的權(quán)利分屬不同的法律部門進(jìn)行調(diào)整，在一些特殊的情況下這兩者會(huì)產(chǎn)生沖突，為了避免法律體系內(nèi)部的混亂，需要有一方作出妥協(xié)，因此后起的著作權(quán)法只能規(guī)定發(fā)行權(quán)一次用盡原則。這也符合人類法律發(fā)展的軌跡。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“人造”的權(quán)利，而傳統(tǒng)民事權(quán)利是“長(zhǎng)成”的權(quán)利，民事制度和規(guī)則是對(duì)人們?cè)缫炎駨囊?guī)則的記錄，經(jīng)過了千百年來(lái)社會(huì)發(fā)展的檢驗(yàn)，是更為成熟的制度和規(guī)則。前者的制度讓位于后者的制度應(yīng)當(dāng)是情理之中的。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，作品與有形物質(zhì)載體的關(guān)系不再緊密，傳播技術(shù)的發(fā)展也使得人們可以不需占有復(fù)制件也可以按照自己的愿望隨時(shí)隨地使用作品，這均對(duì)傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的理論提出了挑戰(zhàn)。由于不再存在有形物質(zhì)載體的所有權(quán)與作品的發(fā)行權(quán)沖突的問題，似乎“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則將會(huì)逐漸失去其作用，甚至因此可能會(huì)在著作權(quán)法體系中消失。不論作品“發(fā)行”過幾次，每次再行銷售或移轉(zhuǎn)權(quán)屬之時(shí)，都必須征得作品著作權(quán)人的同意。似乎知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的制度科學(xué)性、合理性已經(jīng)超越了民事法律對(duì)人類長(zhǎng)期積淀的行為規(guī)則的總結(jié)，法律體系越來(lái)越呈現(xiàn)出其“人為立法”的特性，而不再是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中行為方式和行為規(guī)則的記錄和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿來(lái)加以處理不僅是一條法律規(guī)則，而且是一項(xiàng)長(zhǎng)期形成的日常習(xí)慣和生活常識(shí)，也成為“私人物品”與“他人物品”之間界限的法律標(biāo)準(zhǔn)。這是數(shù)千年來(lái)形成的固有權(quán)利和習(xí)慣，不可能通過國(guó)家立法而輕易加以改變。輯訛輥?zhàn)髌返臒o(wú)形復(fù)制件雖然是一種虛擬的物品，與有形的復(fù)制件相比缺乏必要的物質(zhì)表現(xiàn)，但信息技術(shù)的發(fā)展使得人們?cè)缫蚜?xí)慣于“虛擬物品”的交易，并開始發(fā)展圍繞這些“虛擬物品”的法律規(guī)則。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，雖然虛擬商品的交易規(guī)則與傳統(tǒng)法律規(guī)則有所區(qū)別，但仍然建立在千百年來(lái)形成的基礎(chǔ)規(guī)則之上。例如，虛擬物品出售或轉(zhuǎn)讓，與有形物品的出售和轉(zhuǎn)讓在交易規(guī)則上并無(wú)太大區(qū)別，遵偱的仍然是長(zhǎng)期以來(lái)形成的合同制度和財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。作為作品的無(wú)形復(fù)制件，與其他虛擬物品相比也無(wú)太大區(qū)別，如果在其基本交易制度上單獨(dú)創(chuàng)設(shè)一套制度，必然會(huì)導(dǎo)致更大范圍內(nèi)相關(guān)法律制度的修改。為維護(hù)現(xiàn)有法律制度的穩(wěn)定性，更為了尊重千百年來(lái)形成的交易習(xí)慣，獲得作品無(wú)形復(fù)制件的個(gè)人轉(zhuǎn)售作品的無(wú)形復(fù)制件是應(yīng)當(dāng)允許的，即允許“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的繼續(xù)適用。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代繼續(xù)適用“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”的最大障礙是如何監(jiān)控復(fù)制件的傳播和刪除。發(fā)行權(quán)一次用盡原則繼續(xù)適用的條件是，作品復(fù)制件的合法執(zhí)有人在將該復(fù)制件移轉(zhuǎn)給其他人之后在合理的時(shí)間內(nèi)刪除自己的復(fù)制件。在復(fù)制技術(shù)充分發(fā)達(dá)的今天，這一點(diǎn)確實(shí)難以進(jìn)行有效的監(jiān)控，可能需要建立一些相關(guān)的法律制度來(lái)加以保障，相比于修改民事交易的基本制度來(lái)說(shuō)，這些制度的設(shè)計(jì)和創(chuàng)設(shè)可能要簡(jiǎn)單得多。

本文作者：夏揚(yáng)作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院