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一、故意傷害罪的主觀方面是否必須具有傷害的故意。傷害的故意是指行為人對自己的行為會造成較為嚴重結(jié)果，即輕傷結(jié)果的認識。現(xiàn)論述如下：

1、結(jié)果犯的主觀罪過，是行為人對行為危害結(jié)果的認識態(tài)度。根據(jù)刑法規(guī)定，無論是故意還是過失犯罪，結(jié)果犯的主觀方面是行為

人對分則規(guī)定的危害結(jié)果有罪過。評價行為人主觀上是否有犯罪故意，是要分析其主觀上是否對危害結(jié)果有罪過，對危害結(jié)果是否預(yù)見或明知，是考察行為人是否有犯罪故意的唯一因素。

2、故意傷害罪要求行為人主觀上必須明知自己的行為會發(fā)生嚴重的傷害結(jié)果。故意傷害罪屬結(jié)果犯，必須要求傷害結(jié)果達到一定嚴重程度才構(gòu)成犯罪。既如此，故意傷害罪的故意是指明知自己的行為會發(fā)生傷害的結(jié)果，并且希望或者放任這種傷害結(jié)果發(fā)生，因而發(fā)生這種結(jié)果的，是傷害故意。這種傷害的結(jié)果，其實質(zhì)就是輕傷以上的結(jié)果。

有人提出，輕傷標準是專業(yè)標準，很多人并不知道，如果要求行為人認識到輕傷以上，則很多情況下無法定罪。這種觀點是錯誤的。對于任何一種犯罪，理論上均存在罪與非罪的界限，只不過在實踐中無法量化而已。比如盜竊犯罪，理論上盜竊犯罪與盜竊違法行為應(yīng)當存在界限，但在實踐中卻難以找出一個絕對的標準。為了防止濫用裁量權(quán)和便于操作，于是河南省高級人民法院在最高人民法院的授權(quán)范圍內(nèi)就規(guī)定盜竊數(shù)額在800元以上構(gòu)成犯罪，其實盜竊799元與800元的危害程度的大小是基本一致的，但行為性質(zhì)卻天壤之別。同樣道理，理論上身體損傷程度到輕傷應(yīng)當有一個標準，為了便于操作，有權(quán)機關(guān)才規(guī)定了人體輕傷鑒定標準。所以，很多情況下行為人不能認識到輕傷標準，但對自己的行為可能造成的嚴重程度是能夠認識到的。比如打人一鐵棍，行為人就應(yīng)當認識到其傷害結(jié)果達到嚴重的程度。行為人可以對犯罪的標準一無所知，但至少他自己應(yīng)當對自己的行為有一個判斷。當然具體最后是否嚴重到一定程度，要由法律專家去評判。再如，當胸推人一下，行為人一般情況下主觀上就認識不到其行為會達到傷害的程度，其主觀上就不存在犯罪故意。

二、實踐中是否應(yīng)當區(qū)別傷害與毆打的區(qū)別。我認為，毆打與傷害的區(qū)別在于：

1>傷害是犯罪的故意，毆打是違法的故意，即行為人主觀上沒有認識到犯罪的程度。

2>傷害是指傷害他人的身體健康，主要表現(xiàn)為兩種情況：一種是破壞身體組織的完整。另一種就是損害人體器官的機能。這是對人身造成一定嚴重程度的損害。毆打是指造成人體的疼痛，但并不傷及人體的健康。當然這里說的不損傷人體的健康，是與傷害相對而言，不是說毆打行為就不會造成任何一點損傷，但這種損傷是輕微的。另外，區(qū)分毆打與傷害，也不是完全從表面上看對人體的組織是否造成一定的破壞，還要考慮到破壞的程度，對人體健康的影響。

綜上所述，我認為在單個人行為的認定方面，出于傷害的故意，造成輕傷以上結(jié)果的，應(yīng)當認定為故意傷害罪。出于毆打的故意，造成輕傷結(jié)果的，構(gòu)不成犯罪，造成重傷、死亡結(jié)果，應(yīng)當以過失致人重傷、過失致人死亡罪論處。在共同行為中，若各行為人主觀上均有傷害故意，則以故意傷害罪的共犯追究刑事責任。若行為人主觀上僅有毆打故意，則該行為人不承擔故意傷害罪之刑事責任。造成輕傷以上結(jié)果的，由該行為人承擔刑事責任。

那么，如何區(qū)分毆打傷害故意和毆打故意呢？一是要分析行為人陳述和行為時的言語。二是其客觀方面的表現(xiàn)也是認定其主觀心態(tài)的重要因素，具體應(yīng)當充分考慮如下因素：

1、打擊時使用的工具。有時根據(jù)使用的工具即可確定行為人主觀故意，如使用鐵棍、匕首、劇毒藥品等足以致人嚴重傷害結(jié)果的工具。行為人根據(jù)一般生活常識，當然能夠預(yù)見到后果的發(fā)生。

2、打擊時選擇的部位。選擇部位是能夠反映行為人主觀故意，如果選擇被害人重要部位，如頭部、鼻子、眼睛、耳朵、陰部、胸部等，中心反映出行為人的主觀心態(tài)，如果選擇臀部、腿部、胳膊、足部等，不足以嚴重的傷害。

3、打擊的力度。

4、打擊時所選擇的對象。同樣打擊的力度，對不同的對象所實施可能反映出不同的故意，比如對年富力強的人來說，就是毆打故意，而對老弱病殘來說，就可能是傷害故意。因為行為人應(yīng)當認識到特殊的對象所可能造成的特殊結(jié)果。

三、在被害人因特殊體質(zhì)死亡案件中如何認定行為人為傷害的故意還是毆打的故意。

由于被害人存在特殊體質(zhì)，行為人在不知情時實施打擊行為，因打擊行為造成被害人特殊體質(zhì)發(fā)作而死亡，對此類問題定性比較疑難。此類問題中，行為人的打擊行為與死亡結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，理論上和實踐中爭議不大。對行為人主觀上是否存在罪過和存在什么樣的罪過，理論上和實踐中都存在不同見解。一種觀點認為，在本類案件中，不應(yīng)細分打擊行為的

性質(zhì)，事實上也無法區(qū)分毆打與傷害的區(qū)別，甚至毆打與傷害并無實質(zhì)區(qū)別。只要出現(xiàn)了輕傷以上的結(jié)果，包括引發(fā)特殊體質(zhì)造成的結(jié)果，就構(gòu)成故意傷害罪。另一種觀點認為，故意傷害致人重傷、死亡的前提必須是故意傷害罪。理由是，《刑法》第二百三十四條第一款規(guī)定的是故意傷害致人輕傷，第二款規(guī)定“犯前款罪，致人重傷的……；致人死亡的

……”，可見，致人重傷、死亡的前提必須是前行為構(gòu)成故意傷害罪。對于被害人存在特殊體質(zhì)的案件中，若打擊行為本身沒有造成輕傷后果，即使引發(fā)特殊體質(zhì)造成死亡，也構(gòu)不成故意傷害罪。

我認為，上述二種觀點都是錯誤的。第一種觀點根據(jù)行為結(jié)果來決定行為人主觀認識內(nèi)容，與犯罪構(gòu)成理論不符。對于結(jié)果犯主觀罪過的考察，必須以該犯罪所要求既遂結(jié)果，即危害結(jié)果為考察對象。不考察行為人主觀上對危害結(jié)果的認識程度，僅以造成的結(jié)果來推定行為人主觀罪過從而認定行為性質(zhì)，是客觀歸罪的表現(xiàn)。

第二種觀點錯誤之處在于把故意傷害罪致人重傷和致人死亡理解為結(jié)果加重犯。我認為，故意傷害罪致人重傷和致人死亡不是結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是指行為人實施了符合某種具體犯罪構(gòu)成的行為，由于發(fā)生了超過基本構(gòu)成結(jié)果的更為嚴重的結(jié)果，而刑法對該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑犯罪形態(tài)。故意傷害致人重傷和死亡均不是結(jié)果加重犯，因為：1、輕傷與重傷、死亡結(jié)果之間不是必然遞進關(guān)系，輕傷并非是重傷、死亡的必經(jīng)階段，人體輕傷鑒定標準和重傷標準并非是一一對應(yīng)關(guān)系。很多情況下，故意傷害致人重傷或死亡不存在基本犯罪構(gòu)成。2、傷害結(jié)果具有統(tǒng)一性。不管是輕傷、重傷還是死亡結(jié)果，都是傷害的結(jié)果，不能把傷害的結(jié)果分割開來。3、《刑法》第二百三十四條第二款規(guī)定的“犯前款罪”是強調(diào)行為人主觀上具有傷害的故意而非毆打的故意，屬故意傷害罪主觀內(nèi)容。

關(guān)于打擊行為造成特殊體質(zhì)而死亡時主觀故意的認定。應(yīng)當從以下方面分析：

1、行為人的打擊行為造成被害人特殊體質(zhì)發(fā)作而死亡。行為人主觀上沒有傷害的故意，但對死亡結(jié)果應(yīng)當存在過失，應(yīng)定為過失致人死亡罪。

2、行為人不知道被害人有特殊體質(zhì)，但根據(jù)客觀情況應(yīng)當認識到被害人與正常人有所不同而實施打擊行為，因該打擊行為造成特殊體質(zhì)發(fā)作而死亡，行為人仍應(yīng)承擔故意傷害致死的刑事責任。如某甲抓住一七旬老太太頭發(fā)而撕扯，造成老太太因緊張、激動冠心病發(fā)作而死亡。盡管某甲不知道老太太有冠心病，其實施的撕扯行為也是輕微的，但其主觀上明知打擊一個七旬老人會造成嚴重的后果而仍為之，其主觀上就是傷害的故意而非毆打的故意。相反，如果某甲抓住一個三、四十歲的年輕人頭發(fā)撕扯，造成年輕人冠心病發(fā)作而死亡。某甲的行為主觀上就是毆打的故意而非傷害的故意，但應(yīng)當預(yù)見造成死亡結(jié)果而沒有預(yù)見，可能構(gòu)成過失致人死亡罪。打擊對象的不同有時可以人作為認定行為人主觀故意的依據(jù)。

3、行為人明知被害人有特殊體質(zhì)而打擊，應(yīng)當承擔故意犯罪的責任。造成死亡的，應(yīng)定為故意殺人罪；造成傷害的，應(yīng)定為故意傷害罪。

四、故意傷害的過限行為。過限行為是指在共同犯罪中，全部或部分實行犯超出了原共同犯罪的故意內(nèi)容而實施的犯罪行為。過限行為的犯罪結(jié)果應(yīng)當由過限犯承擔，原共同犯罪人對該結(jié)果不承擔刑事責任。過限行為要求行為人原預(yù)謀的行為是犯罪行為，超出的行為仍是犯罪行為。但在傷害案件中，在司法實踐極為復(fù)雜和疑難，現(xiàn)舉例分析說明：

1、各行為人預(yù)謀時均是毆打之故意，而實行犯超出了共謀之范圍，實施了傷害行為。如甲在街上閑逛，見一對青年男女在談戀愛，出于流氓之動機，上前調(diào)戲婦女，并對男方推推搡搡，有輕微的毆打行為，如打耳光等，在毆打中，男青年反抗中擊中甲的臉，甲疼痛，遂照男青年的臉部猛擊一拳，設(shè)定造成鼻骨骨折，經(jīng)鑒定為輕傷，或擊男青年左眼，造成重傷。

乙主觀上僅是出于流氓動機實施的毆打行為，構(gòu)不成故意傷害犯罪，理由是：

1>乙沒有傷害罪之故意。乙主觀認識上只有毆打之故意。認定乙的主觀故意要綜合其他因素分析，如前因、動機、目的、是否攜帶工具、打擊部位、對造成后果的態(tài)度等。2>輕傷結(jié)果是甲的行為造成。3>傷害后果雖與乙的行為有因果關(guān)系，但僅考察因果關(guān)系而不考察主觀內(nèi)容違背了主客觀相一致原則。因果關(guān)系只是犯罪客觀方面一個內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成的全部。

2、各行為人預(yù)謀時均出于毆打之故意，而實行犯超出了共謀之范圍，實施了故意殺人罪之行為。以上述為例，甲被打受疼，遂掏出刀子(乙不知情)將男青年胸部就是一刀，造成男青年當場死亡。對乙的行為如何認定。甲的行為定性為故意殺人罪，而乙的行為不構(gòu)成犯罪，理由同上。

3、各行為人均有傷害罪之故意，實行犯實施了故意殺人行為。如甲乙均與丙有仇，約定要打斷丙的一條腿，并準備有刀具。二人具體實施時，由于丙激烈反抗并打傷甲，甲一怒之下照丙頭部猛擊一棍，造成丙當場死亡。甲的行為應(yīng)定故意殺人罪，對乙的行為應(yīng)定故意傷害(致死)罪，理由是：

1>甲乙二人均有傷害之故意，甲突然產(chǎn)生的放任殺人的故意，該放任殺人的故意與乙沒有關(guān)系。

2>死亡結(jié)果與乙的行為存在刑法上的因果關(guān)系，沒有乙?guī)椭袨?，甲的行為就不會實施，故乙對死亡結(jié)果應(yīng)當承擔刑事責任。

3>乙對死亡結(jié)果持過失態(tài)度。乙主觀上沒有殺人的故意，對死亡結(jié)果沒有希望或放任的心態(tài)，但有著過失的心態(tài)。健康權(quán)與生命權(quán)密切相關(guān)，肌體受到傷害與生命受到威脅之間沒有明顯界限。作為一個具有正常理智的人，應(yīng)該預(yù)見到具體實施傷害行為時很容易演變?yōu)闅⑷诵袨?，且傷害結(jié)果也很容易演變成死亡的結(jié)果。行為人也不可能控制傷害結(jié)果必然或絕對不危及生命安全。所以，乙對于死亡結(jié)果只能是出于過于自信的過失，而不是疏忽大意的過失，這是健康權(quán)與生命權(quán)密不可分這種性質(zhì)所決定的。因此，對于死亡結(jié)果，乙主觀上罪過形式是過失，客觀上與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，應(yīng)承擔故意傷害致死的刑事責任。

4、各行為人預(yù)謀實施傷害犯罪，實行犯實施傷害行為時因新的動機而單獨產(chǎn)生殺人故意，并實施殺人行為，對實行犯應(yīng)定故意殺人罪，對其他預(yù)備犯仍應(yīng)定故意傷害(致死)。如甲乙預(yù)謀傷害丙，并準備作案工具由甲單獨實施。甲具體實施時想到丙曾與自己的妻子通奸，于是索性將丙殺死。乙對死亡結(jié)果應(yīng)承擔什么樣的責任。

案例3、4的區(qū)別在于，案例3甲是基于原預(yù)謀的犯罪故意而過限，案例4是甲基于預(yù)謀之外新的故意而過限，同時不排除有預(yù)謀的原因成分。這種過限行為在兩個無相互聯(lián)系的犯罪中容易區(qū)分，如在盜竊過程中個別共犯過限而殺人，其他共犯不承擔過限行為的責任。是不是說，預(yù)謀傷害而實行犯過限殺人，其他共犯也不能承擔殺人的刑事責任呢？不能，理由是：

1、出于其他犯罪故意實施犯罪時，如盜竊，行為人不可能也不應(yīng)當預(yù)見到會出現(xiàn)死亡的后果，故盜竊犯對死亡結(jié)果無罪過，無罪過則無刑事責任。而出于傷害故意對死亡結(jié)果有一定預(yù)見，上面已經(jīng)詳述，傷害故意本身對死亡結(jié)果具有過失的罪過，因此對死亡結(jié)果應(yīng)承擔刑事責任。

2、死亡結(jié)果與乙的殺人行為有著必然的因果關(guān)系。刑法中因果關(guān)系帶有必然性，即沒有該行為之存在，就不會產(chǎn)生危害結(jié)果。也許如果不發(fā)生甲乙二人預(yù)謀之事，乙可能同樣會實施殺害丙的行為。但這種推測已不屬于我們討論的范圍，刑法只討論已然之事，不討論未然之事。畢竟這次甲基于二人預(yù)謀之共同犯意的基礎(chǔ)上而產(chǎn)生，并且利用的乙提供的各種條件。所以，乙的行為也與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

3、傷害與殺人存在競合關(guān)系。人的生命權(quán)只有一次，甲實施殺人行為就不可能再實施傷害行為。對于甲而言，傷害丙之故意是二人共同產(chǎn)生的，殺害丙之故意也不是以前的傷害故意毫不相干，是在傷害故意基礎(chǔ)上更進一步產(chǎn)生殺人的故意，故傷害和殺人互相聯(lián)系且均不違反其意志。對于乙而言，無論在什么情況下，乙都是持過失態(tài)度。不能因為甲把丙傷害了，乙的行為定故意傷害罪致死，甲把丙殺死了，即造成了更嚴重的后果，反而乙的罪行卻輕了，明顯違背罪與刑相適應(yīng)原則。當然，如果甲乙預(yù)謀后，甲中間放棄了原預(yù)謀后的犯罪后又單獨產(chǎn)生的殺人故意，則又另當別論。

五、故意傷害罪是否存在未遂問題。

犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪，因意志以外的原因未得逞的，是未遂。對于結(jié)果犯，出現(xiàn)犯罪結(jié)果，是構(gòu)成既遂的標準，而不是是否構(gòu)成犯罪的標準。如果沒有出現(xiàn)犯罪結(jié)果，而其行為的社會危害性已經(jīng)足以達到犯罪的程度，也應(yīng)當以犯罪論處?！缎谭ā返谑龡l是根據(jù)犯罪的實質(zhì)和法律內(nèi)容相結(jié)合給犯罪所下的定義，是認定是否構(gòu)成犯罪的基本原則。只要是行為符合該條的規(guī)定，達到犯罪的程度，應(yīng)按犯罪處理。因此，對故意傷害未遂是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當從以下幾個方面考慮：

1>主觀故意是致人輕傷程度的，不存在未遂形態(tài)。因為故意傷害致人輕傷，本來就是社會危害性較小的犯罪，量刑也較低，不管其動機多么卑鄙，手段多么惡劣，其未完成本身就足以說明社會危害性根本上說達不到犯罪的標準。最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪，均無未完成罪之形態(tài)，就是因為沒有造成法定結(jié)果本身就說明其社會危害性達不到犯罪的程度。

2>主觀故意明確以重傷為目的的，存在未遂之形態(tài)。刑法規(guī)定故意傷害致人重傷處以三年以上十年以下有期徒刑，是性質(zhì)嚴重的犯罪，且行為人主觀上惡性較大，甚至極大。雖沒有造成重傷結(jié)果，這種情況如果行為人的行為得以實施，必然造成重傷結(jié)果的出現(xiàn)，足以達到犯罪的程度。對此種行為不加以處罰，必然不能達到刑法應(yīng)有的作用。如行為人多次預(yù)謀要某人的一條腿、或挖一只眼，或用濃硫酸毀容等手段以報復(fù)他人等均屬于故意傷害罪。即使未遂，其行為的嚴重性也足以達到犯罪的程度，應(yīng)當以犯罪處理。

3>如果行為人沒有明確的傷害目的，僅是出于教訓(xùn)、毆打、出氣等內(nèi)容，或其他概括的故意，無其他證據(jù)存在重傷目的的，又沒有出現(xiàn)傷害結(jié)果的，不存在未完成罪之形態(tài)。

六、教唆傷害與實行犯故意殺人竟合的處理。教唆傷害犯罪中，實行犯實施了故意殺人，是共同犯罪的過限問題。為了解決這一問題，我國刑法學(xué)界有的學(xué)者把被教唆的人的實行過限分為重合性過限與非重合性過限。我認為，用該理論解決教唆傷害中的過限行為，是有一定道理的。所謂重合性過限，就是指被教唆的人所實行的犯罪與教唆犯教唆的犯罪之間具有某種重合性的情況下而發(fā)生的實行過限。例如，甲教唆乙傷害丙，乙卻殺死了丙，甲故意傷害，乙是故意殺人，在傷害與殺人之間存在某種重合關(guān)系，就教唆犯而言，應(yīng)視為被教唆的人實行了教唆犯所教唆的犯罪。所謂非重合性過限，是指被教唆的人除實施了教唆之罪以外，還實施了其他犯罪，兩罪之間不存在重合關(guān)系。例如，教唆者教唆他人盜竊，而實行犯實施了殺人行為。對于重合性過限，由于過限行為、結(jié)果與教唆行為、結(jié)果存在一個重合性，故教唆者承擔既遂的責任。