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一、外國(guó)法律與我國(guó)立法

廣義上的家事訴訟應(yīng)當(dāng)包括婚姻事件、親子事件、撫養(yǎng)事件與其他家庭事件。日本法上，家事審判分為“人事訴訟”與“家事審判”兩部分。人事訴訟是專門確定人的基本身份關(guān)系（例如婚姻關(guān)系、親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等），并以之為糾紛對(duì)象的特別民事訴訟程序；人事之外的家事案件則按專門的《日本家事審判法》分為甲類與乙類兩部分，由家庭法院按照家事審判程序進(jìn)行。德國(guó)法上，規(guī)定有專門的家事審判程序，成立有專門的家事司法機(jī)構(gòu)，在州法院設(shè)有“家庭事件分部”，又稱家庭法院。

隨著民事審判方式改革的漸次推行，由于家事案件所具有的特殊性質(zhì)，我國(guó)現(xiàn)有的普通民事訴訟程序并不能完全滿足案件審理需要。現(xiàn)行關(guān)于家事訴訟程序的一些規(guī)定散見于各類民事規(guī)范性文件中，如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條第七項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見》第十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干問題》第八條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第九條等。這些規(guī)定不僅十分分散，而且過于簡(jiǎn)單，可操作性差，內(nèi)容方面主要集中于規(guī)定婚姻案件，對(duì)于親子關(guān)系案件等缺乏相應(yīng)規(guī)定，尚存不少立法空白。在案件審理中，由于缺乏專門的法律規(guī)定和訴訟程序，為數(shù)眾多的家事案件得不到妥善審理，辦案法官深感為難。

二、典型案例與問題反映

原告郭某某訴被告劉某某償還下欠的工資28700元。原告稱，被告在內(nèi)蒙承包工程期間欠原告工資30000元，后原告多次催收，被告只給付了原告1000元。*年，原告通過被告的親戚多次催收，被告才于*年9月份給原告出具了欠條一張。*年9月，原告因小孩上學(xué)找到被告，被告僅付給原告300元，余款被告拒絕償還，因此原告請(qǐng)求法院判令被告償還欠款。然而，在具體的案件審理過程中，實(shí)際情況并非原告訴狀所述。據(jù)庭審筆錄顯示，原被告間曾經(jīng)保持有婚外男女關(guān)系。被告劉某某在內(nèi)蒙工作期間，原告一直跟隨同居，被告也曾一度打算與妻子離婚，轉(zhuǎn)與原告郭某某結(jié)婚。后經(jīng)被告妻子張某某的不懈努力，被告劉某某改變主意，要求結(jié)束與原告郭某某的婚外男女關(guān)系，原告不允。在反復(fù)溝通無效的情況下，原告郭某某選擇到法院起訴，要求被告劉某某償還同居期間原告為其墊付的大米款和原告的工資，共計(jì)30000元。庭審過程中，被告郭某某態(tài)度強(qiáng)硬，聲稱在與原告同居期間每年給付原告不下15000元，為原告治病、尋找親生父母和往返開縣內(nèi)蒙等事項(xiàng)也花了不少錢，出具欠條是當(dāng)時(shí)為了脫身才寫的，欠條并非真實(shí)債權(quán)債務(wù)。同時(shí)，為了案件事實(shí)的查清和糾紛的解決，被告妻子張某某也參加了實(shí)際的庭審過程。張某某強(qiáng)調(diào)，可以考慮給原告*元作為補(bǔ)償。庭審結(jié)束后，雙方經(jīng)調(diào)解未達(dá)成和解。目前，該案已經(jīng)判決結(jié)案，認(rèn)定欠條具有法律效力，被告劉某某應(yīng)當(dāng)償還欠款。被告劉某某不服，擬上訴。

本案所采取的訴訟程序是普通民事訴訟的簡(jiǎn)易程序。然而，按照該程序，基于本案的特殊性質(zhì)，存有以下問題：

第一，案件審理指向不明。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三條之規(guī)定，我國(guó)的民事訴訟采取民事財(cái)產(chǎn)糾紛和民事身份糾紛混同審判的模式，不存在專門的家事審判程序和專門的家事審判機(jī)構(gòu)，由此導(dǎo)致很多家事糾紛或不能進(jìn)入司法程序解決，或經(jīng)當(dāng)事人改以其他訴由起訴。在本案中，原告以勞務(wù)合同欠款為由起訴，提供證據(jù)包括欠條一張和證人證言一份。依靠普通民事訴訟程序，法庭似乎已經(jīng)可以認(rèn)定案件事實(shí)，也能夠據(jù)此作出判決。然而，這樣審理既不符合案件事實(shí)，也不利于糾紛解決。原被告不存在合法的婚姻關(guān)系，糾紛產(chǎn)生實(shí)質(zhì)是感情糾葛所致，普通民事訴訟程序引導(dǎo)的審理活動(dòng)并沒有觸及糾紛的核心部分，即原被告同居期間的財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系如何認(rèn)定。

第二，公開審理與否存疑。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條之規(guī)定，就原告起訴的訴由而言，本案是勞務(wù)合同欠款糾紛，不具有不公開審理情形。在普通債權(quán)之訴下，涉及個(gè)人隱私的，是否進(jìn)行公開審理，現(xiàn)有法律規(guī)定比較疏闊。從立法原義分析，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條第一款是指情節(jié)上出現(xiàn)涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和法律規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)不公開審理；《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條第二款則是指案件案由是離婚或商業(yè)秘密的，可以不公開審理，同一法條出現(xiàn)不同裁判標(biāo)準(zhǔn)。公開審理與否采用情形說還是案由說，法官自由裁量時(shí)難以認(rèn)定。本案實(shí)際庭審情形是，在得知案件特殊情形后，旁聽群眾自動(dòng)離場(chǎng)，除獨(dú)任法官與書記員以外，參與訴訟的只有原告及其人和被告及其妻子，事實(shí)上是不公開審理。

第三，被告妻子的訴訟地位問題。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十八條之規(guī)定，經(jīng)人民法院允許，當(dāng)事人的近親屬可以被委托為訴訟人，我國(guó)立法采取了有限度承認(rèn)近親屬訴訟權(quán)模式。然而，在家事糾紛中，糾紛大多以家庭為單位發(fā)生，行使權(quán)的當(dāng)事人近親屬本身就是糾紛的實(shí)體權(quán)利義務(wù)人，整個(gè)訴訟行為的后果往往并不是訴訟當(dāng)事人自身所承擔(dān)，而是以其家庭為承受主體。在這種情況下，訴訟程序承認(rèn)當(dāng)事人近親屬的人地位，無異于變相遺漏了當(dāng)事人或者加重了原被告的責(zé)任。以前述案例為例，在勞務(wù)合同訴由下，被告劉某某之妻張某某不能以被告身份參加訴訟，劉某某只能委托其妻子作為人參加訴訟。而在庭審過程中，張某某甚至比被告劉某某發(fā)言更為積極，并主動(dòng)提出個(gè)人給原告郭某某*元以了結(jié)糾紛。張某某的訴訟行為顯然不僅僅是行為，而是直接替被人被告劉某某承受了行為的法律效果，這直接與立法的權(quán)設(shè)置矛盾。而依現(xiàn)有普通民事訴訟程序，這種矛盾是無法避免和解決的。

三、立法建議

（一）應(yīng)當(dāng)設(shè)立家事訴訟程序

家庭是社會(huì)秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)，需要對(duì)家事事件進(jìn)行特別處理，設(shè)立家事訴訟程序能更好地找出家事糾紛的癥結(jié)。

（二）包含案件類型

家事訴訟程序下案件類型應(yīng)當(dāng)包括婚姻事件、親子事件、撫養(yǎng)事件與其他家庭事件。

1.婚姻事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括離婚之訴、撤銷婚姻之訴、確認(rèn)婚姻存在與否之訴和同居之訴等。

2.親子事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括確認(rèn)親子關(guān)系存在與否之訴、父母贍養(yǎng)權(quán)之訴和親子監(jiān)護(hù)權(quán)之訴等。

3.撫養(yǎng)事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括變更撫養(yǎng)名義之訴、子女撫養(yǎng)之訴等。

4.其他家庭事件，應(yīng)當(dāng)考慮包括父母的看望權(quán)之訴、父母與子女來往糾紛之訴、婚外情之訴、夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛之訴等。

（三）當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)

在家事訴訟程序下，當(dāng)事人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)不同于普通民事訴訟程序。

1.家事訴訟程序下，當(dāng)事人的訴訟能力應(yīng)當(dāng)有特殊性?？梢钥紤]家庭成員在家事訴訟程序的不同類型案件中，采取不同的訴訟能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如在婚姻事件中，民事行為能力受限制的夫或妻應(yīng)考慮認(rèn)定其具有完全的訴訟能力；如夫或妻為無行為能力人，則由其法定人進(jìn)行訴訟。

2.家事訴訟程序下，當(dāng)事人的范圍應(yīng)當(dāng)有特殊性。家事訴訟中的當(dāng)事人一般具有明確性，或是家庭成員，或與家庭有密切關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定當(dāng)事人的范圍。

3.家事訴訟程序下，應(yīng)當(dāng)實(shí)行特別制，即訴訟人在家事訴訟中須經(jīng)特別授權(quán)。由于家事訴訟一般具有最強(qiáng)的人身自然屬性，當(dāng)事人的人應(yīng)當(dāng)證明其獲得了該當(dāng)事人特別授予的權(quán)。

綜上，傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論從實(shí)體法角度來考慮當(dāng)事人適格與否，把當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于當(dāng)事人對(duì)訴訟的管理權(quán)或處分權(quán)。在家事訴訟類型的案件中，較多的訴訟類型為確認(rèn)之訴和形成之訴，傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論并不能完全統(tǒng)一。以形成之訴為例，家事訴訟案件中的形成之訴多涉及社會(huì)公共利益，其目的在于維持法律的安定性和社會(huì)的穩(wěn)定性，一般應(yīng)依照法律的規(guī)定或立法的精神確定當(dāng)事人。有形成權(quán)或?qū)π纬蓹?quán)有管理權(quán)的人當(dāng)然是當(dāng)事人，如夫妻、撤銷收養(yǎng)事件中的生父母等，除此之外，能稱為當(dāng)事人的只能是法律基于公益而直接規(guī)定的某些人，如當(dāng)事人所在居民委員會(huì)或工作單位等。

（四）家事人的訴訟地位

家事權(quán)我國(guó)法律未作規(guī)定，但是在審判實(shí)踐中，我國(guó)是承認(rèn)家事權(quán)的。家事是表見的一種特殊情形，其實(shí)質(zhì)屬于廣義上的無權(quán)，但又不同于一般的無權(quán)。無權(quán)非經(jīng)被人追認(rèn)不發(fā)生的效果，而家事發(fā)生的效果無須經(jīng)被告人追認(rèn)，直接發(fā)生效果。所以，家事人在家事訴訟程序中的地位應(yīng)當(dāng)不同于普通人的訴訟地位。

在審判實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)家事存在不同的表現(xiàn)形態(tài)。

1.無授權(quán)型日常家事。一種情形是一方?jīng)]有授權(quán)，另一方以家庭名義對(duì)外進(jìn)行日常事務(wù)活動(dòng)。從法律上，這應(yīng)當(dāng)推定行為人享有權(quán)，整個(gè)家庭成員應(yīng)對(duì)行為人的行為承擔(dān)共同連帶責(zé)任。如夫或妻一方以家庭生產(chǎn)生活名義對(duì)外借欠的債務(wù)，且能夠證明款項(xiàng)用于家庭生產(chǎn)生活的，夫妻雙方在由此引起的訴訟中應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)然的訴訟主體。另一種情形是人與被人為同居關(guān)系，周邊人公認(rèn)是婚姻關(guān)系的，一方故意以配偶名義對(duì)外發(fā)生日常家事的，相對(duì)人有理由相信行為人行為有效的，應(yīng)推定為有權(quán)家事，若由此引起訴訟，與被雙方應(yīng)是當(dāng)然的訴訟主體。

2.授權(quán)表示型家事。在家事訴訟程序中，這種比較容易區(qū)分家事人的地位，與被雙方應(yīng)為當(dāng)然的訴訟主體。

3.授權(quán)不明型家事。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十五條之規(guī)定，授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人負(fù)連帶責(zé)任。在家事訴訟程序中，連帶責(zé)任的成立意味著與被雙方都可以是訴訟主體。

4.越權(quán)型家事。根據(jù)調(diào)研，實(shí)踐中越權(quán)現(xiàn)象有：（1）超出書面或口頭授權(quán)的權(quán)限而為之的，善意相對(duì)人有足夠理由相信行為人是在行使權(quán)的，構(gòu)成家事，對(duì)方配偶需對(duì)此負(fù)被責(zé)任。（2）有限制的權(quán)，是指本人對(duì)配偶原有或應(yīng)有的真實(shí)權(quán)加以限制，卻為加以明示的情形，構(gòu)成家事的，本人需負(fù)被責(zé)任。針對(duì)越權(quán)型家事，只要相對(duì)人是善意無過錯(cuò)的，被雙方都應(yīng)成為訴訟主體。

5.權(quán)限延續(xù)型家事。這種情形是指權(quán)終止后的活動(dòng)構(gòu)成家事的情況。根據(jù)調(diào)研，常見的情況有三種：（1）人權(quán)利消滅后，其仍以配偶名義進(jìn)行民事活動(dòng)；（2）向特定第三人表示過授權(quán)，但權(quán)撤銷后未通知第三人的；（3）向不特定人公告授權(quán)，未公告撤銷授權(quán)的。在家事訴訟程序中，如果第三人對(duì)權(quán)被撤銷無過失，仍與人進(jìn)行法律行為，可以考慮把人與被人都列為訴訟主體。

（五）實(shí)踐探討

從審判實(shí)踐出發(fā)，家事訴訟程序仍有可以繼續(xù)探討的空間。

第一，應(yīng)當(dāng)成立專門的司法機(jī)構(gòu)處理家事事件，由專門的家庭法院和專職法官單獨(dú)辦理家事案件。

第二，實(shí)行本人親自到庭制度。在家事審判程序中，應(yīng)當(dāng)要求本人必須親自出庭，因?yàn)閺募沂掳讣念愋蛠砜矗嗍桥c親戚、家庭成員的糾紛有關(guān)，其中包含著眾多的感情因素和相當(dāng)程度的生活誤解，加之基于身份關(guān)系的不可替代性，實(shí)行本人親自到庭制度，不但能使主審法官具體掌握案情作出及時(shí)準(zhǔn)確的妥當(dāng)裁判，而且能使當(dāng)事人自主消除誤會(huì)，恢復(fù)感情，有助于圓滿解決糾紛和促使調(diào)解的成立。

第三，注重調(diào)解的采用。家事訴訟程序可以考慮實(shí)行調(diào)解前置程序，當(dāng)事人對(duì)家事糾紛提起訴訟前，必須經(jīng)過調(diào)解；當(dāng)事人未經(jīng)調(diào)解向法院提起訴訟的，法院可以依職權(quán)移送調(diào)解。

第四，實(shí)行職權(quán)探知制度。基于當(dāng)事人身份關(guān)系的特殊性，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查、收集當(dāng)事人所未提出的事實(shí)和依據(jù)，法官的審理不應(yīng)受當(dāng)事人自認(rèn)的約束。所以，家事訴訟程序應(yīng)不同于普通民事訴訟程序，應(yīng)盡量避免在庭審過程中原被告辯論對(duì)抗，而由法官依職權(quán)加以引導(dǎo)。