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債的保全是債的法律保護(hù)措施之一種。其具體內(nèi)容是為了確保債權(quán)人的債權(quán)得以清償，法律賦予債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或與之有關(guān)的第三人享有一定權(quán)利。債的保全作為一項(xiàng)法律制度，它賦予債權(quán)人兩項(xiàng)權(quán)利——代位權(quán)和撤銷權(quán)。我國(guó)民法通則沒有關(guān)于債的保全的規(guī)定，但最高法院《關(guān)于貫徹民法通則若干問題的意見》第6條解釋，是對(duì)債權(quán)保全制度的運(yùn)用。這證明實(shí)踐中需要該制度，我們有必要從理論上對(duì)此項(xiàng)制度進(jìn)行探討。

一、債的保全制度的一般原理

債權(quán)人的代位權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人于債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)，為保全債權(quán)得以自己名義行使債務(wù)人之權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人的撤銷權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人與第三人的損害及債權(quán)的行為，得申請(qǐng)法院撤銷的權(quán)利。前者是債務(wù)人對(duì)于第三人有權(quán)利不行使而致其無法清償對(duì)于債權(quán)人的債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人而直接向第三人行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利；后者則是指當(dāng)債務(wù)人與第三人積極地為有害于債權(quán)人之債權(quán)的法律行為時(shí)，債權(quán)人享有向法院申請(qǐng)撤銷該行為的權(quán)利。兩者的區(qū)別顯而易見：前者為債務(wù)人消極地不作為而致有害于債權(quán)，后者則為債務(wù)人積極地作為而使債權(quán)人的債權(quán)無法得到全部清償(它們的區(qū)別還表現(xiàn)在它們的適用的條件、范圍、效力等方面)。雖然它們的區(qū)別至為明顯，但它們卻有一個(gè)共同點(diǎn)：使得債權(quán)人在一定情形下，得以其債權(quán)對(duì)抗特定的第三人，從而突破了債的相對(duì)性理論，使債的效力擴(kuò)及于第三人。債從僅對(duì)債的當(dāng)事人發(fā)生效力到不僅對(duì)債的當(dāng)事人而且對(duì)特定第三人發(fā)生效力，這是債的效力在立法和司法實(shí)踐中發(fā)生的重大變化之一。這一重大變化或債的效力在理論上的突破，是由債的一般效力派生而來，但它卻使對(duì)債的法律保護(hù)更加全面，更加完善。

二、債的代位權(quán)行使的范圍

債之代位權(quán)的客體為債務(wù)人之權(quán)利，當(dāng)無疑義。但是否凡屬于債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人都能代位行使以保全債權(quán)呢?回答是否定的。從立法上看，一般都規(guī)定債務(wù)的專屬權(quán)不得代位行使。

所謂專屬權(quán)，眾所周知是一種屬于特定主體享有并不能轉(zhuǎn)移的權(quán)利。它有二層含義：其一，此權(quán)利只為某一特定主體享有，他人不享有并且此權(quán)利也不得轉(zhuǎn)移給他人享有，這可稱之為權(quán)利歸屬的專屬性；這一專屬性由此權(quán)利主體特有的身份所決定；其二，此權(quán)利只可由該權(quán)利享有者親自行使，不可委托他人行使，這種他人不可代表的性質(zhì)，可稱為權(quán)利行使的專屬權(quán)。專屬權(quán)這兩方面的含義是緊密聯(lián)系在一起的，其結(jié)合構(gòu)成了完整的專屬權(quán)的內(nèi)涵，任何一項(xiàng)權(quán)利若缺乏其中一項(xiàng)內(nèi)容都不可稱為專屬權(quán)。正是由專屬權(quán)內(nèi)涵的性質(zhì)決定，各國(guó)民法均明文規(guī)定專屬權(quán)不得讓與，不得繼承。也正是由于這一點(diǎn)，才使它被排除在債的代位權(quán)的客體范圍外。

從民事權(quán)利的范圍來看，專屬權(quán)包括人身權(quán)和具有人身性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)(受贍養(yǎng)權(quán)，退休養(yǎng)老金請(qǐng)求權(quán)，保險(xiǎn)受益人受益權(quán)，人身權(quán)受侵害之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，等等)，因此，除了上述權(quán)利之外的其他權(quán)利不論其是請(qǐng)求權(quán)(物權(quán)之請(qǐng)求權(quán)、債權(quán)之請(qǐng)求權(quán))，還是形成權(quán)(選擇債之選擇權(quán)、債權(quán)人之代位權(quán)、債權(quán)人之撤銷權(quán)等)抑或是擔(dān)保物權(quán)(抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等)，債權(quán)人均可代位行使。

值得注重的是，債權(quán)人代位權(quán)之客體為債務(wù)人的權(quán)利，因此僅為權(quán)利內(nèi)容的一項(xiàng)權(quán)能，債權(quán)人不能代位行使。例如債務(wù)人有空房屋未出租，債權(quán)人不能將其出租、增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)以償還債務(wù)。因?yàn)閭鶛?quán)人代位權(quán)的客體為債務(wù)人享有的一項(xiàng)權(quán)利的整體而非一項(xiàng)權(quán)能。同時(shí)在此情況下該房屋仍處于債務(wù)人的控制支配下，是其行使所有權(quán)的一種方式，不能說債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。再如是否接受遺贈(zèng)的表示權(quán)，由于其與一定主體的人身有關(guān)，在現(xiàn)代社會(huì)人格身份重于財(cái)產(chǎn)權(quán)或優(yōu)先受法律保護(hù)，同時(shí)其權(quán)為法律上的一種可能，因而債權(quán)人不能代位行使。當(dāng)然，當(dāng)債務(wù)人表示接受遺贈(zèng)后，接受遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)則可由債權(quán)人代位行使。

三、債權(quán)人撤銷權(quán)的客體

一般來說，債權(quán)人撤銷權(quán)的客體為債務(wù)人所為的行為，但是并不是所有債務(wù)人所為的行為都為債權(quán)人撤銷權(quán)之客體。構(gòu)成債權(quán)人撤銷權(quán)客體的債務(wù)人所為的行為必然具備下列條件：

(一)必須是債務(wù)人所為的法律行為。債務(wù)人所為之法律行為，不論其為單方法律行為或者雙方法律行為，也不論其為債權(quán)行為或物權(quán)行為(我國(guó)立法上沒有承認(rèn)物權(quán)行為，對(duì)物權(quán)變更采取債權(quán)行為與法定方式——交付或登記——相結(jié)合的方法。因此，在申請(qǐng)撤銷債權(quán)行為時(shí)應(yīng)同時(shí)附加申請(qǐng)撤銷登記，不能只申請(qǐng)撤銷債權(quán)行為而不申請(qǐng)撤銷登記)。均可為撤銷權(quán)之客體。由于法律上撤銷權(quán)是奪此行為法律上之效力而使其無效，因而只有法律行為才能撤銷，非法律行為如事實(shí)行為，它為一種事實(shí)，不可改變，故不能撤銷。例如，拋棄所有物之行為，破壞或毀壞所有物之行為不能撤銷。

(二)必須是有效成立的法律行為。所謂撤銷是消滅行為在法律上的效力，使其自始無效，因而只有有效成立的法律行為，才可謂撤銷。這里的有效成立是指真正成立的法律行為，若不是此行為有害于債權(quán)人之債權(quán)，其會(huì)當(dāng)然自始有效。因此，未成立的法律行為或無效的法律行為(例如，基于虛偽意思表示而為的隱匿行為)不能為撤銷權(quán)的客體。它們可以由債權(quán)人通過申請(qǐng)其無效而保全債權(quán)，沒有必要行使撤銷權(quán)。

(三)必須是積極的行為，消極的不作為不能作為撤銷權(quán)的客體。只有積極的作為才能為撤銷，消極的不作為則無所謂撤銷。因此，諸如不為時(shí)效的中斷，不為承諾的行為，不為要約的行為等等均不為撤銷權(quán)之客體。

(四)必須是以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的法律行為。所謂以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的行為是指直接以財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得、變更或喪失為目的的行為。非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的行為或于財(cái)產(chǎn)上有間接影響的行為不為撤銷權(quán)的客體。例如，收養(yǎng)子女、認(rèn)領(lǐng)非婚生子女等，只與財(cái)產(chǎn)有間接影響，不能為撤銷權(quán)的客體。債權(quán)的撤銷權(quán)是以恢復(fù)債務(wù)人對(duì)一般債權(quán)的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)而保全債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)為目的，這就決定了撤銷權(quán)的客體必須是債務(wù)人所為的以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的法律行為，而不是其它。

(五)必須是有害于全體一般債權(quán)人的行為(詳見對(duì)第一問題的有關(guān)論述)。

綜上所述，本人認(rèn)為債權(quán)人僅能申請(qǐng)撤銷債務(wù)人與第三人所為的法律行為，其撤銷的效力影響第三人與轉(zhuǎn)得人間法律行為的效力，而不能直接申請(qǐng)撤銷第三人與轉(zhuǎn)得人之間的法律行為。這是因?yàn)檗D(zhuǎn)得人與債務(wù)人沒有直接為法律行為，同時(shí)法律在規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)時(shí)既保護(hù)債權(quán)人的利益又保護(hù)善意第三人的利益。只有在債務(wù)人與第三人為有害于債權(quán)的法律行為時(shí)，主觀上均為惡意(即均知道其行為有害于債權(quán))的情況下，法律才賦予債權(quán)人以撤銷權(quán)，撤銷債務(wù)人與第三人之間所為的法律行為。只有在這種情況下，其撤銷的效力才有可能擴(kuò)及于第三人與轉(zhuǎn)得人之間的法律行為，亦即轉(zhuǎn)得人與第三人之間的法律行為才有可能受影響而歸于無效，而其真正的無效還須轉(zhuǎn)得人與第三人為法律行為時(shí)主觀上有惡意。當(dāng)?shù)谌伺c債務(wù)人為法律行為時(shí)為善意，債務(wù)人為惡意，法律保護(hù)善意第三人的利益，第三人與債務(wù)人所為的法律行為不能被債權(quán)人申請(qǐng)撤銷。若該第三人又就上述合法有效的行為取得的標(biāo)的物與轉(zhuǎn)得人為法律行為，縱使轉(zhuǎn)得人主觀上為惡意，債權(quán)人也不能申請(qǐng)撤銷第三人與轉(zhuǎn)得人間所為的法律行為。同樣，當(dāng)?shù)谌伺c債務(wù)人為法律行為時(shí)為惡意，其后該第三人又將該惡意之法律行為取得之標(biāo)的物與轉(zhuǎn)得人為法律行為，此時(shí)不論該第三人主觀狀態(tài)如何，只要轉(zhuǎn)得人為善意，當(dāng)該第三人與債務(wù)人所為的法律行為被債權(quán)人申請(qǐng)撤銷時(shí)，該法律行為仍然有效。此時(shí)，轉(zhuǎn)得人沒有向債務(wù)人返還標(biāo)的物的義務(wù)，而應(yīng)由該第三人向債務(wù)人負(fù)損害賠償?shù)姆韶?zé)任。債權(quán)人基于撤銷權(quán)只能直接地對(duì)抗惡意之第三人，而不能直接地對(duì)抗惡意之轉(zhuǎn)得人。