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近二十年來，我國的現(xiàn)代化建設和改革開放事業(yè)取得了巨大成就。然而，伴隨著巨大的輝煌，腐敗現(xiàn)象的黑影也在不斷擴展，特別是職務犯罪呈蔓延之勢，已引起黨中央及社會各界的關注，采取了一系列打擊和預防職務犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但職務犯罪的勢頭似乎很難得到有效的遏制，并且呈現(xiàn)出很多新的特點。大案要案急劇增多，犯罪金額在幾十萬元、幾百萬元甚至上千萬元的屢屢出現(xiàn)；位高權(quán)重的領導干部卷入職務犯罪的人數(shù)呈上升趨勢，在社會上造成極為惡劣的影響；有組織的團伙作案日益增加，如湛江走私案、廈門走私案令人觸目驚心；企業(yè)中的腐敗現(xiàn)象日益嚴重，部分國有企業(yè)陷入虧損的原因之一，就是某些企業(yè)領導和其他經(jīng)營管理人員對國有資產(chǎn)實施猖狂掠奪和恣意浪費而造成的；利用高科技手段進行的智能型犯罪使得職務犯罪更趨向復雜化。

面對如此嚴峻的形勢，黨和國家一直在尋找有效治理職務犯罪的良策，檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，肩負著法律賦予的查辦職務犯罪的重大職責，如何有效地控制職務犯罪成為一個重要的課題，本文擬從檢察機關的自由裁量權(quán)這一角度針對職務犯罪的控制進行一些探索，以期對職務犯罪治理的研究能有所裨益。

一、職務犯罪的控制

（一）、犯罪控制理論

1、犯罪控制的含義

迄今為止的歷史經(jīng)驗表明，犯罪是可以控制的，但無從消失，犯罪是社會矛盾的綜合反映，是社會的伴生物，社會的存在，必然導致犯罪的存在，要消滅犯罪，除非消滅社會。我們在無法消滅犯罪的情況下，力爭控制犯罪也許是人類社會唯一的明智選擇。

犯罪控制是現(xiàn)實主義刑罰目的觀的體現(xiàn)?，F(xiàn)代犯罪學的發(fā)展就是理想主義刑罰目的觀與現(xiàn)實主義刑罰目的觀相互交織、彼此矛盾而后者逐漸上升、占據(jù)優(yōu)勢的過程，理想主義刑罰目的觀是把刑法本位作為對付犯罪的基本模式，這一犯罪對策經(jīng)過長期的實踐檢驗，面對的治安形勢依然是：犯罪率增長，案犯率上升。這自然引起人們的反思，同時使得現(xiàn)實主義刑罰目的觀逐漸占據(jù)了上風。人們逐漸認識到：犯罪控制機制不能只局限于刑罰范疇，因而產(chǎn)生了所謂的“非犯罪化”、“非刑罰化”政策，自由刑的替代措施，監(jiān)獄管理制度上出現(xiàn)的所謂開放式監(jiān)獄等等，犯罪控制不再局限于刑罰。因此可以說，犯罪控制這一概念正是現(xiàn)實主義刑罰目的觀在刑罰目的和犯罪對策上的折射，它是指為了適應犯罪的基本規(guī)律，把犯罪遏制在一定范圍內(nèi)或一定程度上的方法和手段。

在很長一段時期內(nèi)，我國刑法學界占優(yōu)勢地位的觀點是：凈化社會，減少犯罪，以致最終消滅犯罪，在這種背景下“犯罪控制”的提法和認識都是根本不可能存在的。盡管在八十年代初，我國已經(jīng)提出了對青少年犯罪采取綜合治理的思想，但對成年人犯罪仍然相信只有“嚴打”才能實現(xiàn)治安狀況的“根本好轉(zhuǎn)”，然而鐵的事實是犯罪率居高不下，大案要案持續(xù)上升。由此，人們相應理智地將消滅犯罪的提法逐漸調(diào)整為爭取治安狀況良好。這種變化反映了國家對犯罪基本規(guī)律的認識的進步，而對犯罪的科學認識是制定正確的犯罪對策和進行有效的工作的首要前提和重要保證。

2、犯罪控制的目標

從理論上說，犯罪控制的目標是不使犯罪蔓延、泛濫而保持在正常度之內(nèi)。犯罪的正常度還不完全是指社會可容忍的犯罪率，因為犯罪率主要傾向于犯罪的量上，而犯罪正常度應該是在犯罪的質(zhì)和量上都有所反映，因而是指在具體時空背景下社會對犯罪的質(zhì)和量的可容忍的限度?？陀^上應該從社會生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系的發(fā)展來考察犯罪的正常度問題，因為犯罪植根于社會，也正由于此，衡量犯罪正常與否的標準本身就是一個復雜的系統(tǒng)，包括民族傳統(tǒng)、文化觀念、歷史條件、社會背景、現(xiàn)實需要、主觀力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一個可以被社會廣泛接受的結(jié)論。這個標準在現(xiàn)存歷史階段只是被人們模糊的感知，尚無法被具體的量化?；诖?，我們認為可以從更深的層次——效果層次上來考察犯罪控制的目標。

犯罪控制最終極的目標也可以說是其最終要達到的效果應該是最大限度地保障社會穩(wěn)定，為經(jīng)濟發(fā)展提供一個良好的環(huán)境，因為生產(chǎn)力發(fā)展是人類社會發(fā)展的根本動力。在現(xiàn)階段的中國，犯罪問題是復雜的，而且是處于不斷的變化之中，任何單獨的一個部門的力量、一種手段都不足以控制復雜的犯罪問題。犯罪這種社會現(xiàn)象是主客觀原因相互影響、共同作用形成的“綜合征”，只能用綜合的手段加以控制。而中國當前的第一要務就是發(fā)展，尤其是經(jīng)濟的發(fā)展，所有的工作都應當圍繞這個大局，因此控制犯罪的所有手段也應該為這個大局服務，實現(xiàn)社會的長治久安，為發(fā)展營造穩(wěn)定的社會環(huán)境。

（二）、職務犯罪控制的現(xiàn)狀

職務犯罪是一種具有特定身份的人員實施的與自身職務相關的犯罪行為，其本質(zhì)是對權(quán)力的濫用和褻瀆，是權(quán)力運行過程中發(fā)生的權(quán)力異化和失控現(xiàn)象。在我國，職務犯罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利，濫用職權(quán)，不盡職責，侵害國家機關正常活動，致使國家和人民利益遭受重大損失，依照法律規(guī)定應受刑罰處罰的行為。職務犯罪的主要表現(xiàn)為貪污賄賂、挪用公款等經(jīng)濟犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪，是腐敗現(xiàn)象最突出的表現(xiàn)形式。腐敗與黨的性質(zhì)、宗旨不符，反腐敗斗爭關系到我國改革開放的成敗，關系到黨和國家的興衰命運，是“關系黨和國家生死存亡的嚴峻斗爭”。

中國治理職務犯罪的戰(zhàn)略正在向縱深推進，隨著工作進展和斗爭不斷取得新的成果，治理的整體思路從標本兼治、更多地注重治標轉(zhuǎn)向標本兼治、以治本為主，也即從以打擊為主轉(zhuǎn)向以預防為主。檢察機關作為查辦職務犯罪的職能部門，一方面加大了嚴懲貪污賄賂、瀆職等職務犯罪的工作力度，另一方面強調(diào)了預防職務犯罪是遏制腐敗的治本之策，并把預防職務犯罪工作納入到各級檢察機關的重要業(yè)務工作中去，運用檢察建議、辦案回訪、法律宣傳等手段，選擇適當?shù)倪\作方式，積極開展具有檢察特色的特殊預防、個案預防、行業(yè)預防、隨案預防、社會預防等預防職務犯罪工作。同時在全社會建立起預防職務犯罪的網(wǎng)絡，動員全社會的力量強化對權(quán)力的監(jiān)督，力圖從源頭上遏制職務犯罪。

這一預防為主、依法打擊的治理職務犯罪的理念，已經(jīng)貫徹到反腐敗斗爭的各項工作中去，并取得了一定的成效，但我們?nèi)匀粦摽吹揭⒁粋€龐大、完善的預防職務犯罪的體系尚需時日，檢察機關除了運用預防和打擊這兩個基本手段對職務犯罪進行控制，應該還可以嘗試從檢察權(quán)的其他方面研究對職務犯罪的控制。根據(jù)犯罪控制的理論，職務犯罪控制的目標也應當是為經(jīng)濟發(fā)展服務，在預防和打擊職務犯罪的同時，也要注重職務犯罪控制的社會效果和經(jīng)濟效果，而檢察機關運用自由裁量權(quán)在一定程度上能達到這樣的效果。

二、檢察機關的自由裁量權(quán)

（一）、檢察機關自由裁量權(quán)定義及概念：

檢察機關刑事自由裁量權(quán)是指檢察機關在刑事法律適用過程中，在所適用的刑事法律規(guī)范內(nèi)容允許的范圍內(nèi)，根據(jù)自己認為適宜與否而在可以采取的多種法律行為中作出相應選擇的權(quán)力。我國法律所賦予的檢察機關的自由裁量權(quán)是通過檢察官在具體辦案運用法律過程中體現(xiàn)出來，即根據(jù)事實和法律，裁量決定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律后果并采取相應法律措施的權(quán)力。這種權(quán)力是我國憲法和刑事訴訟法所賦予的，該權(quán)力的運用貫穿于刑事訴訟的整個過程。

檢察官的自由裁量權(quán)是檢察官具體在刑事案件立案、偵查、起訴、和執(zhí)行過程幾個階段中予以體現(xiàn)。依刑事訴訟的階段不同和國家刑事法律規(guī)定，這種刑事裁量權(quán)表現(xiàn)為：偵查立案裁量權(quán)、強制措施裁量權(quán)（批準逮捕裁量權(quán)）、審查起訴不起訴裁量權(quán)、抗訴裁量權(quán)，（可以引入刑事訴訟法相關法律條文）這些自由裁量權(quán)的行使是以尊重當前事實和法律為前提，而自由裁量中的自由僅僅是在一定限度內(nèi)的自由，應受到特定條件的限制，逾越一些限制就意味著自由裁量權(quán)的濫用。

（二）、檢察機關自由裁量權(quán)的特點及行使原則：

我國檢察機關的自由裁量權(quán)有以下幾個特點：

1、自由裁量權(quán)具有程序權(quán)力屬性。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，縱觀刑事訴訟的各個階段，檢察機關的裁量權(quán)是一種程序權(quán)力，但是這種程序權(quán)力如偵查立案裁量權(quán)、不起訴裁量權(quán)都有終止刑事訴訟程序的效力。這賦予了檢察機關較大的裁量權(quán)力。

2、自由裁量權(quán)具有使用上的靈活性。。

行使裁量權(quán)沒有人民法院那樣嚴格，既無須公開審理也無須控辯雙方質(zhì)證，在刑事訴訟的多個環(huán)節(jié)都可以根據(jù)具體情況采取靈活的方式方法，及時處理發(fā)現(xiàn)的問題。

3、裁量權(quán)具有效力的可變性。

對辦理案件的認識過程是一個逐漸深入的過程，可以通過合法的程序和有效的措施進行變更，從這種意義上講，檢察機關行使的裁量權(quán)具有可變性，這種可變性也是認識事物尊重客觀規(guī)律的表現(xiàn)。

4、裁量權(quán)的運用具有相對廣泛性。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，人民法院的刑事裁量權(quán)只適用于案件審判階段，而檢察機關的裁量權(quán)涉及到從刑事案件的立案、批準逮捕（強制措施的適用）、審查起訴、審判監(jiān)督和執(zhí)行等刑事訴訟的全過程。檢察機關自己承辦的職務犯罪案件首先就需要進行刑事裁量。根據(jù)以上闡述的檢察機關自由裁量權(quán)的特點，筆者認為檢察機關的自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，運用得當可以抑制和預防犯罪，產(chǎn)生好的社會效果和法律效果，運用不當極易激化社會矛盾，給權(quán)力濫用和腐敗培育溫床。因此在我國現(xiàn)實條件下檢察機關運用自由裁量權(quán)應當明確一般指向性標準和原則，給社會公眾就具體問題有一正確判斷和合理預期，避免給人以不公正和暗箱操作之感，從而達到教育、預防和抑制犯罪的目的，從社會綜合效果上達到控制犯罪的目標。

筆者認為，檢察機關行使自由裁量權(quán)應遵循以下幾個原則：

1、依法原則。檢察機關進行自由裁量須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，這是法制原則的基本要求。刑事訴訟活動所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事訴訟法》，法律有明確規(guī)定的，檢察機關依法行使法律賦予的權(quán)力就不應有所懈怠，也不得超越法律的授權(quán)，濫用權(quán)力。

2、犯罪主、客觀要件考察評價原則。檢察機關應通過考察犯罪嫌疑人、被告人的年齡、職業(yè)、犯罪目的、犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間、地點、社會危害后果以及犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)行使自由裁量權(quán)，體現(xiàn)人性化。

3、保護被害人原則。檢察機關行使自由裁量權(quán)一定要事先充分考慮被害人的利益和意見。如果沒有被害人的理解和認同，或者嚴重損害了被害人的利益這無疑會引起社會公眾誤解，破壞社會穩(wěn)定，同時也損害檢察機關司法活動的權(quán)威性和公正性。

4、體現(xiàn)教育、挽救、感化犯罪人的原則。我國已加入世界人權(quán)保護公約，檢察機關行使裁量權(quán)在充分考慮社會利益的同時，必須考慮嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量權(quán)的行使不僅要體現(xiàn)我國懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，也要體現(xiàn)刑罰個別化原則的法律思想，因此，檢察機關自由裁量的行使不僅要有利于教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔過自新，回歸社會，從而化解矛盾，減少犯罪。而且也有利于合理有效地利用矛盾，進一步分化瓦解和打擊其他犯罪人，從而達到控制犯罪的目的。

5、維護公共利益原則。檢察機關肩負著維護國家穩(wěn)定、打擊犯罪的職責，因此在自身承辦的職務犯罪案件和公安機關承辦的案件中，不但要嚴厲打擊犯罪，同時更需要維護社會公共利益和公共秩序。這要求檢察機關進行刑事裁量，必須權(quán)衡利弊，從有利社會大局和公共利益中取舍。

各國制定刑法的目的都不只為了單純地打擊犯罪，其終極目的都是為了維護社會的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度內(nèi)。賦予檢察機關自由裁量權(quán)和審判機關自由裁量權(quán)都有其非?，F(xiàn)實的意義。作為大陸法系國家的日本，主要通過檢察機關起訴的裁量權(quán)的行使來體現(xiàn)對主體人的關懷和保護，從而達到抑制和控制犯罪的最終目的，這里的是否起訴的裁量權(quán)的行使事實上就起到了調(diào)解、緩和的作用；作為英美法系國家的美國，其檢察官也主要在三個方面行使自由裁量權(quán)：即決定起訴、決定撤訴和訴辯交易。美國80%的刑事案件都是通過訴辯交易終結(jié)，這樣既提高了訴訟效率，又緩解了激烈的社會矛盾。上述國家檢察機關裁量權(quán)的運用都可以隨著國家現(xiàn)實形勢的變化，刑事法律政策的變化，做出適當?shù)恼{(diào)整，以保證在不同時期、階段有所側(cè)重。如美國許多檢察官建立了只起訴某類案的特殊政策，在二十世紀六十年代，聯(lián)邦最高檢察院把注意力集中在種族歧視案件上；從1978年到二十世紀九十年代，聯(lián)邦檢察官又在全力剪除黑手黨，起訴了一大批黑手黨分子。

我們知道，法律的剛性規(guī)定不可能精密到任何一切可能出現(xiàn)的具體情況，涵蓋一切。正如美國經(jīng)濟學家密爾頓·弗里德曼所指出的那樣，法治并不能排除一切人的因素，“沒有任何法律可以得到如此精確的限定，以致避免的任何解釋問題；同時沒有任何法律能夠得到如此精確的限定，以致于明確地包含了一切可能出現(xiàn)的情況。”因此，法律必然給法律的實施者以有限的自主。硬性的法律和自由裁量權(quán)的關系決不是互相排斥，而是互相補充，從而對社會進行有效調(diào)控。國家立法者給予檢察機關一定的自由裁量權(quán)也是經(jīng)過深思熟慮，而自由裁量權(quán)的行使可以使檢察機關及其工作人員根據(jù)案件的事實、證據(jù)和社會利益等各方面的實際情況，采取更適于該具體案件的處理辦法，使刑事法律所追求的公平、正義、秩序等價值得以實現(xiàn)。

三、檢察機關行使自由裁量權(quán)對控制職務犯罪的效果

1、符合刑罰個別化的理論，有助于犯罪人回歸社會，更好地實現(xiàn)社會穩(wěn)定。

在現(xiàn)代社會，刑罰的重心已由犯罪轉(zhuǎn)移到犯罪人。刑罰的個別化，是指適用刑罰時注重對犯罪人的教育改造，以防止犯罪人再犯罪為宗旨，刑罰已經(jīng)不是回顧已然的犯罪而是前瞻未然的犯罪的手段。簡言之，刑罰以預防犯罪和再犯罪為其重要功能。從某種意義上講，檢察機關對自由裁量權(quán)的運用更有助于實現(xiàn)刑罰的這種功能。這是因為檢察官適用自由裁量權(quán)時必須進行利益權(quán)衡，要考慮對犯罪的預防、改造、震懾之功能。尤其是對于初犯等如果起訴后對其沒有好處，而對其不起訴他也可能不再犯，就應當做出不起訴決定。同時，監(jiān)獄的改造效果難以令人滿意，原本期望通過改造犯罪使其回歸社會，結(jié)果反倒使監(jiān)獄成為誘發(fā)犯罪的搖籃。刑法的目的是阻止罪犯重新犯罪侵害公民，并規(guī)戒其他人不要重蹈覆轍。一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就足夠了。沒有哪個人經(jīng)過權(quán)衡之后還會選擇那條使自己徹底、永久地喪失自由的道路，不管犯罪能給他帶來多少好處。

對于職務犯罪中一些惡性較小、數(shù)額不大的案件，檢察機關完全可以運用自由裁量權(quán)將其控制在最低限度的懲治范圍內(nèi)，用行政處罰、治安處罰等手段代之以刑罰處罰，更有利于犯罪人回歸社會。而且在實踐中，一些企業(yè)的正常運行離不開犯罪人，此時檢察機關采取何種恰當?shù)膹娭拼胧┚褪种匾踔陵P系到企業(yè)的存亡、社會的安定。職務犯罪的性質(zhì)決定了一旦犯罪人失去了職務，就不可能再實施職務犯罪，因此只要在法律允許的范圍內(nèi)，采取非刑罰的手段已足以促使犯罪人悔過的情況下，都應當鼓勵檢察機關對自由裁量權(quán)的合理運用?，F(xiàn)在提倡的人性化執(zhí)法也正是自由裁量權(quán)的一種體現(xiàn)，檢察機關在執(zhí)法活動中提高服務意識，尋求執(zhí)法與為經(jīng)濟建設服務的有機結(jié)合，盡力減少案件查處對家庭、企業(yè)和社會的影響，在更深的層次上實現(xiàn)職務犯罪控制的目標。

2、具有訴訟經(jīng)濟效益價值，緩解檢察官壓力，提高辦案效率。

訴訟效益價值是指刑事訴訟程序的設計和運作符合經(jīng)濟效益的要求，也就是指必須使刑事訴訟的操作符合經(jīng)濟效益的要求，使司法資源的投入和消耗降低，同時使大量刑事案件較快地得到處理。世界各國在制定法律時除了要求盡量滿足公平、正義的價值外，還要考慮訴訟的經(jīng)濟效益價值。在世界范圍內(nèi)，在對付刑事犯罪的刑事訴訟過程中，各國司法機關面臨著一個共同的難題：一方面，犯罪數(shù)量居高不下，犯罪種類不斷增加，但與犯罪作斗爭的人員卻相對穩(wěn)定和無大的變化，使檢察官的偵查或者指控工作面臨很大的壓力；另一方面，傳統(tǒng)的訴訟程序繁瑣，效率低下，積壓了大量的刑事案件，羈押場所人滿為患，司法機關不堪重負。為適應治安形勢的變化，世界各國一方面簡化訴訟程序，實行簡易審理，一方面通過立法采用機會原則，賦予檢察官自由裁量權(quán)。

對于我國來說，這些訴訟途徑具有重要的借鑒意義。我國目前正處于社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型階段，國家財力比較緊張，司法經(jīng)費遠遠不能滿足司法活動的需要，這就要求法律程序應盡量縮小訴訟成本而達到最大訴訟效益。我國當前職務犯罪的形勢是大案要案增多、卷入的高官人數(shù)不斷上升，檢察機關應當把更多的精力投入到這些惡性較大的案件中去，而對其他一些不必要或者不應當進入訴訟程序的職務犯罪案件，檢察官可以依法運用自由裁量權(quán)使其在審查起訴階段終結(jié)，從而簡化了訴訟程序，縮短了訴訟時間，減輕了訴累，節(jié)省人力、物力等司法資源，提高了訴訟效率和訴訟質(zhì)量，這也符合了職務犯罪控制的目標對經(jīng)濟效果和社會效果的追求。

3、符合國際上“輕輕重重”的刑事政策趨向，有利于我國嚴打整治斗爭的順利開展，有助于維護社會穩(wěn)定。

上個世紀60年代以來，伴隨著犯罪率的不斷上升，世界各國刑事政策出現(xiàn)了兩極化趨向，簡言之就是法學界所謂的“輕輕重重”政策?！拜p輕”是指對輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不深的犯罪，處罰更輕。采取這種寬松的刑事政策，一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會的條件，降低社會改造的難度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是為了減輕司法機關的負擔?！爸刂亍笔侵笇植婪缸?、嚴重侵犯公民人身財產(chǎn)安全的犯罪、經(jīng)濟犯罪等更多地、更長期地適用監(jiān)禁刑。在西方國家中，“輕輕重重”政策的重點并不一致，有的國家如美國，其刑事政策的重心是“重重”政策，有的國家如西歐國家，其刑事政策的重心是“輕輕”政策，有的國家則采用“輕輕”政策與“重重”政策相結(jié)合的政策。但不論是采用何種模式，西方國家一般都很注重發(fā)揮“輕輕”政策在犯罪控制和預防、社會改造、重新配置司法資源等方面的作用。由于“輕輕重重”政策在維護社會穩(wěn)定中發(fā)揮了重要作用，“輕輕重重”政策也成為了西方國家刑事政策的主流。

我國從1983年開始執(zhí)行的嚴打政策，可以說是與國際上的“重重”刑事政策不謀而合。但長期以來，由于諸多原因，司法機關在執(zhí)行嚴打政策，強調(diào)“快捕快訴”、“從重從快”的同時，并沒有充分利用檢察機關自由裁量權(quán)的作用，導致出現(xiàn)司法機關負擔日益沉重、司法資源日益短缺的現(xiàn)象。筆者認為，在繼承和發(fā)揚我國嚴打政策優(yōu)點的同時，有必要吸收“輕輕”政策的合理成分，在懲辦職務犯罪的執(zhí)法活動中，恰當運用檢察機關的自由裁量權(quán)。這對于解決當前司法機關人員、經(jīng)費不足，任務日益繁重的問題具有重要意義。同時，也能體現(xiàn)我國一向所倡導的懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，教育、改造、預防、挽救罪行較輕的人，實現(xiàn)刑法的最終目的，更有效地維護社會的長治久安。

四、檢察機關在實踐中運用自由裁量權(quán)

（一）、誤區(qū)：

如前文所述，犯罪控制是指把握犯罪的基本規(guī)律，將犯罪遏制在一定范圍內(nèi)或一定程度上的方法或手段。其基本方法仍是抑止和預防，而檢察機關的自由裁量權(quán)是檢察機關合理運用法律和職權(quán)來抑制犯罪，使社會達到和諧和穩(wěn)定。由此可見，檢察機關的自由裁量權(quán)是控制犯罪的特定手段之一。這種手段由于長期受到“重打擊”刑事政策思想的影響，在犯罪控制上存在著誤區(qū)，即檢察機關在運用自由裁量權(quán)控制犯罪時，不管是在制裁、改造犯罪人使其悔改不再犯罪的特殊預防上，還是在通過嚴厲打擊犯罪從而使普通人受到震懾作用而不敢犯罪的一般預防上，這種控制犯罪的方式，其核心仍是著重于體現(xiàn)了嚴厲打擊的威懾效果來控制犯罪（筆者在這里并不是指這種方式的錯誤性，僅指這種犯罪控制的實踐存在著片面性）。這種片面性決定了檢察機關的自由裁量權(quán)僅為打擊服務，而忽視了另一方當事人（犯罪人）應有的權(quán)利，這不符合現(xiàn)代法治化的必然要求。

與此同時，隨著法治化進程的發(fā)展，現(xiàn)代法治在控制犯罪方面更多的在強調(diào)作為“人”的最基本的權(quán)利。法律的作用除了通過嚴厲打擊犯罪來達到震懾犯罪人使之不再犯罪或威懾一般人不敢犯罪以外，還強調(diào)在打擊犯罪的同時，保障犯罪人的基本權(quán)利，通過保障其權(quán)利以教育一般人來“恥”于犯罪。比如在英國，自二十世紀八十年代中期始，“最低限度標準”①的人權(quán)觀念被廣泛提及，并逐漸在法律中占據(jù)重要地位，犯罪人的人權(quán)觀念受到普遍重視；在美國，新自然法學派占統(tǒng)治地位的今天，其“權(quán)利論”和“法律人權(quán)論”同樣逐漸取代“法律正義論”在刑事政策中占據(jù)越來越重要的地位。在大陸法系的日本，其刑事政策強調(diào)犯罪抑止和預防要更多體現(xiàn)對“人”的“主體性尊重”和“犯罪人的處遇”。②即對不論犯罪原因如何明確，對策多么有效，首先得充分考察對人權(quán)的保護，尊重基于人格尊嚴理念的人道主義，考慮到人的意思自由或人格的主體性。在“犯罪人的處遇”上強調(diào)“處遇的個別化”（意即要考慮各個犯罪人的人格特征及犯罪背景，選擇實施對其改造和重返社會適合的處遇方法）。

由此可見，現(xiàn)代法治的基本要求，已從單純的嚴厲打擊各類犯罪以達到預防和控制犯罪的手段，向“打擊與預防并重”、“充分尊重人權(quán)”等多種控制手段并存的方向轉(zhuǎn)化。傳統(tǒng)的只單純依靠打擊來控制犯罪已不能適應現(xiàn)代社會的發(fā)展要求。因此，筆者本文將從另一個角度來論述檢察機關合理運用自由裁量權(quán)控制職務犯罪，力圖達到現(xiàn)代法治化的要求。

（二）、建議：

職務犯罪的辦理過程中，自反貪局偵查時，檢察機關的自由裁量權(quán)就可以得以體現(xiàn)。目前通行的做法是，檢察機關對于涉嫌犯罪的嫌疑人自偵查時起，只要能構(gòu)成犯罪，一般會立案偵查，并按程序采取強制措施、移送審查起訴直至提起公訴。所有案件千篇一律，而對于個案的考慮不多。這種方式并不能說錯，但其造成的后果是所有犯罪得以打擊，表面上看似公平、公正，但在效果上卻不利于職務犯罪的有效控制。中國多年的反腐實踐證明，職務犯罪并不是越打擊越少，目前仍呈上升趨勢。由此，可見目前職務犯罪控制同樣存在的一些誤區(qū)。為此，筆者建議：

1、立案條件“寬容化”：本文已作過論述，立案雖有其法定的條件，、但一些特殊情形（見前文），檢察機關仍有自由裁量權(quán)。筆者認為，在職務犯罪的控制上，應當對于立案條件“寬容化”，意即對于一些特殊的職務犯罪的犯罪人，對其立案可不局限于現(xiàn)有的立案標準，相應的提高其立案的條件。其核心是要個別案件區(qū)別對待。如反貪局在偵查過程中，要充分考慮和分析每案的犯罪數(shù)額、特點、原因和背景，以及立案與不立案偵查的利弊，對于部分犯罪數(shù)額雖已達犯罪數(shù)額標準的，但情節(jié)不夠嚴重，自已能主動坦白向組織交待犯罪事實的，同時對于國家和社會來說確能繼續(xù)作出貢獻的，檢察機關可以充分運用其自由裁量權(quán)，對于這些人員可以有條件的不予立案，而讓其在原單位“戴罪立功”，為國家和人類的發(fā)展作出其貢獻。這種思想已經(jīng)得到最高檢的重視，為此在廣東珠海進行試點工作，對于五萬元以下的案件原則上不予立案，讓有關組織和單位責令其挽回國家損失，并單位的發(fā)展貢獻力量。有人擔心，這樣的做法是否有違現(xiàn)行的法律？筆者認為這種擔心是多余的，我國有關法律、司法解釋和政策也有類似的規(guī)定：職務犯罪行為在受司法機關追究前主動向有關組織如實供述犯罪事實的，可以不受刑罰的追究；在指定時間內(nèi)將違法所得財物上交到指定帳戶，組織不追究其法律責任；職務犯罪雖達到一定數(shù)額，但具有某些法定情形的，依法可不予追訴等等，這些政策或立法并不是不想打擊職務犯罪，只是考慮到一些特殊情況，采取其他措施比單純的打擊職務犯罪顯得更為重要，也更為合情合理。

2、強制措施“嚴格化”：強制措施的運用僅是保障訴訟順利進行的手段，并不是所有案件都應該采取強制措施。在國外，特別英美法系國家，強制措施的決定權(quán)都由人民法院行使，其審核的依據(jù)是認為自由權(quán)是作為人的基本的權(quán)利之一，必須予以關押嫌疑人才有可能獲準對其實施強制措施。而在我國，逮捕權(quán)由人民法院最終行使的呼聲正日益高漲，實踐中我國逮捕權(quán)的濫用是其根本原因之一，據(jù)不完全統(tǒng)計，我國刑事案件被逮捕后由法院判處三年以下有期徒刑、拘役或管制乃至緩刑的占百分之六七十以上。這多少反映出我國司法實踐中強制措施的隨意性，職務犯罪同樣如此。我們是繼續(xù)采取“嚴厲打擊”的思想政策來運用強制措施，還是適應形勢的需要，合理運用強制措施來控制犯罪呢？答案不言自明。筆者強調(diào)強制措施的“嚴格化”是指檢察機關在查辦職務犯罪行使其強制措施的自由裁量權(quán)時，應當嚴格把握強制措施的條件，體現(xiàn)人權(quán)的精神和無罪推定的法法律思想，就應充分考慮到各方面的因素，權(quán)衡利弊，作出有利于國家和社會的決定，防止強制措施的隨意性。首先，犯罪嫌疑人作為“人”，他是自由的，無罪的，任何機關、團體和個人都不得隨意限制、剝奪其自由；其次，強制措施的行使，必須以保證訴訟順利進行為要件，不是對每一個犯罪嫌疑人都必須行使強制措施，首要考慮的是其不應該受到強制措施的束縛；第三，即使必須要采取強制措施的，檢察機關應當根據(jù)案件的進程及訴訟的程序，合理的變更強制措施，強制措施不能“終身制”；最后，強制措施的行使應當充分考慮國家、社會和人民的根本利益，權(quán)衡利弊，作出最有利的決定。如我院在查辦一起受賄窩案時，該國有企業(yè)幾位負責人都不同程度的收受他人的錢物，但在檢察機關找其談話時不僅交待了偵查機關掌握的犯罪事實，還主動供述了偵查機關尚未掌握的其他犯罪事實，并且積極退贓。另外該國有公司在案發(fā)當年簽訂了大量的合同，如將該單位所有負責人員全部采取強制措施，則公司面臨全面破產(chǎn)，大量工人崗，國家損失嚴重。我院經(jīng)研究討論，認為犯罪嫌疑人犯罪事實都已基本交待清楚，同時不會影響訴訟的順利進行。而且，對他們采取強制措施會損害國家集體及人民的根本利益，所以我院決定對于上述人員全部取保候?qū)彙：笊鲜龇缸锵右扇瞬粌H能認真悔改，同時為該單位取得相當大的利益，公司營利幾千萬元，上交國家財稅幾百萬元，通過檢察機關自由裁量權(quán)的合理運用不僅有效控制犯罪，同時為國家獲取更大的利益。

3、不起訴制度“法定化”：筆者所指不起訴制度法定化，不是指立法的法定化，而是指司法的法定化，即檢察機關在適用法律時的法定化。我國刑事訴訟法明確而詳細的規(guī)定了不起訴的條件和程序，但要實踐中卻沒有很好的實施和貫徹。其原因就是在司法實踐中不起訴制度并未法定化，上級檢察機關甚至還將不起訴作為考核下級檢察機關的一個重要指標，將不起訴數(shù)額限定于一定的幅度之內(nèi)，這顯然于法不合。筆者認為，絕對不起訴和存疑不起訴，實踐中只要出現(xiàn)就必須作出，不能為了所謂的“司法體面”問題而損害犯罪嫌疑人利益和權(quán)利；相對不起訴是檢察機關自由裁量的范圍，我們應該充分運用，為控制職務犯罪服務。具體而言，在查辦職務犯罪中，對于那些大要案，徹底損害黨和國家的利益，瘋狂斂財?shù)姆缸锓肿?，我們?nèi)匀灰獔猿执驌魹橹鞯姆结?，從重從快打擊犯罪；對于一些罪行顯著輕微的職務犯罪者，要堅持“抓大放小”的方針，不作犯罪處理；同樣，那些職務犯罪不是特別嚴重的，我們應該根據(jù)情形，區(qū)別對待，死不悔改的，嚴懲不貽！對黨、國家和人民重大價值的，且其認罪悔罪態(tài)度較好的，我們應當本著治病救人的理論，讓其戴罪立功，為國家和人民作出其應有的貢獻。筆者所指不起訴制度的法定化就是指檢察機關在對于一些可能作出相對不起訴的犯罪嫌疑人，應當本著法定的精神，能夠作出的就一定作出。不能為了所謂的“指標”而損害國家、人民乃至犯罪嫌疑人的利益。當然，存疑不起訴的作出，檢察機關應當把握好一個原則，那就是職務犯罪案件本身不夠嚴重，犯罪嫌疑人有認罪悔罪態(tài)度，而對于國家人民將有重大貢獻的，能在一定范圍內(nèi)徹底控制職務犯罪現(xiàn)象可能的，只有這樣，我們的不起訴制度才能發(fā)揮其應有的作用。

4、辦案制度的“人性化”：辦案制度的“人性化”是現(xiàn)代法治的根本要求之一。在我國，刑訊逼供現(xiàn)象雖得到一定的控制，但在一定區(qū)域仍然存在，威逼、利誘、欺騙等不正當?shù)娜∽C方法普遍存在，這對于中國走現(xiàn)代法治化的道路是相當危險的。同時，辦案制度的人性化還是控制職務犯罪的根本方法之一，根據(jù)最高人民檢察院在廣東珠海試行“人性化辦案”的效果來看，該院所查處的職務犯罪中，實現(xiàn)了四個百分之百，再犯罪、上訴、投訴、及無罪判決均為零。由此可見，在辦案過程中，采取人性化的措施，不僅能從根本上杜絕刑訊逼供、威逼利誘現(xiàn)象，而且對于職務犯罪控制也起著相當大的作用。因此筆者提出辦案制度的“人性化”建議，就是希望檢察機關在查處職務犯罪過程中，不僅要走合法取證的道路，而且要尊重當事人的“主體性權(quán)利”，尊重其人格。這是中國現(xiàn)代法治化的必然趨勢！公務員之家版權(quán)所有

五、結(jié)語

隨著人們對刑事訴訟價值追求的多元化，強調(diào)有罪必罰、從而有罪必訴的訴訟觀將逐漸讓位于把預防主義的刑罰思想以及非刑罰化、輕刑化緊密聯(lián)系在一起，并且注重目的性，實現(xiàn)具體正義的訴訟觀。檢察機關的自由裁量權(quán)充分體現(xiàn)了社會注重特殊預防和控制的傾向，面對職務犯罪愈加嚴峻復雜的形式，尤其應當發(fā)揮其針對性作用。以上論述，通過考察檢察機關自由裁量權(quán)對控制職務犯罪的實踐價值，探討其在重新配制司法資源、提高司法效率及實現(xiàn)刑罰功能方面的作用，希望能對運用、發(fā)展檢察機關的自由裁量權(quán)，推進我國的反腐敗斗爭和法治化進程，給出一些新的工作思路。