論辯護制度之辯護律師權利保障分析
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內容摘要
刑事訴訟是實現(xiàn)國家刑罰權的活動，集中體現(xiàn)著國家利益與個人（刑事被告人）的尖銳沖突，現(xiàn)代刑事訴訟的基本格局建立在控審分離，被告人獲得為自己辯護的權利基礎上，控、辯、審三種基本職能并存，其中辯護職文章轉能的凸顯既是人權保障的客觀要求，也是訴訟民主、理性、文明化的必要反映。要切實貫徹辯護制度，實現(xiàn)司法公正，做到刑訴法治，辯護律師作用不可小覷。因此辯護律師的權利保障是律師有效發(fā)揮其作用不可回避的課題。
本文第一部份以我國刑事訴訟中律師地位權利與國際標準的差距為徹入點，表明了我國刑訴中律師權利保障存在缺陷。
本文第二部份著重《我國刑事訴訟中辯護律師面臨的困惑及權利保障機制的不周全進行論述，表明現(xiàn)有辯護機制將會導致律師不愿參與刑事訴訟的嚴重后果，強調該現(xiàn)象的存在和繼續(xù)將與法制建國的目標背道而馳。
本文第三部份，筆者在刑事訴訟中辯護律師的現(xiàn)存權利障礙基礎上，簡性分析障礙存在的原因，并0徹實提出了幾點使律師權利能得到真正保障的意見。
最后，筆者指出，刑事訴訟中的辯護律師權利保障在微觀上受訴訟價值取向，司法人員素質等因素制約，在宏觀上受國家政治、經(jīng)濟文化及社會交流價值觀念的影響，但是，加強刑訴中的辯護律師的權利保障則是一種國際化的傾向，與我國法制建國目標一致，從而說明沒有律師，沒有完善的律師權利保障機制，就不可能有真正意義上的法治。
目錄
引言
一、辯護律師權利保障現(xiàn)狀與國際標準的差距
二、辯護律師權利行使及保障現(xiàn)狀分析
（一）律師訴訟權利行使及其保障現(xiàn)狀分析
（二）律師人身權利保障及現(xiàn)狀分析
三、辯護律師權利保障機制的完善
（一）律師訴訟權利保障方面的完善
（二）律師人身權利保障方面的完善
四、結束語
參考文獻
引言
現(xiàn)代刑事訴訟，是在控審分離和嫌疑人、被告人獲得辯護權的基礎上，控、辯、審三種基本職能共存。其中辯護職能尤顯重要，其既是訴訟民主、文明的體現(xiàn)，也是人權保障的客觀要求，毫不夸張地講，辯護律師的權利保障程度如何，直接關系到被告人合法權益的維護狀況和我國的法治化進程。正因為如此，世界各主要國家均先后不斷對辯護律師在刑事訴訟中的權利配置和保障措施的予以護大和加強。在我國，刑事訴訟法及律師法對律師參與刑事辯護作了規(guī)定，并在聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》條約上簽字，其權利保障相對過去有所增強。但是，由于傳統(tǒng)文明和訴訟價值觀等因素影響，辯護律師機制仍不夠完善，其權利保障現(xiàn)狀更令人堪憂，使律師刑事辯護呈萎縮趨勢，犯罪嫌疑人的合法權益得不到應有的保護。有鑒于此，筆者特以《辯護律師權利保障分析》成文，以期對我國律師權利保障制度的完善有所裨益。
我國著名學者龍宗智教授指：“刑事司法的國際標準實際上是刑事訴訟中關于人權保障的國際標準”①。也就聯(lián)合國為各國刑事訴訟程序和刑事司法活動所確立的基本權利保障。在我國，辯護律師在偵查、起訴和審判階段均享有一系列的訴訟權利，但從其具體行使程度難易與國際標準看，相距甚遠，急待完善。
一、辯護律師的權利保障現(xiàn)狀與國際標準的差異
眾所周知，偵查階段辯護律師權利的多寡及其保障狀況是衡量一國司法人道主義的前提和基礎，而“是否允許辯護律師介入偵查程序和賦予其怎樣的訴訟權利，在現(xiàn)代已成為衡量一國刑事訴訟制度民主與文明程度的標準之一”②。在偵查階段，我國律師的權利保障與國際標準的差距主要體現(xiàn)在：
（一）偵查階段律師身份的定位
聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第1條要求律師在“刑訴各個階段”為被指控人辯護。我國刑訴法第96條規(guī)定律師文章轉載自大秘書網(wǎng)-可在偵查階段介入，但卻不是辯護律師身份，而是不倫不類的法律幫助律師。
（二）律師的會見、通信權
《關于律師作用的基本原則》第8條指出：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應有充分機會、時間和便利條件下，毫不遲疑地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內進行?！蔽覈淘V法在肯定了律師會見、通信權的同時，卻又對會見次數(shù)、時間、方式等進行限制。如偵查機關派人在場的限制。
（三）律師在場權
《關于律師作用的基本原則》規(guī)定，國家訴訟機》關在訊問被追訴者時，律師享有訊問在場權。然而，我國刑訴法非但沒有規(guī)定律師在場權，反而卻規(guī)定律師會見時偵查人員的在場權，這與國際刑事司法相距甚遠。
（四）律師閱卷權
我國刑訴法規(guī)定案件只有在審查起訴階段方可查閱部份案卷材料。且在實際操作中，由于對律師閱卷的場所、時間、次數(shù)等沒明確規(guī)定，使得律師這一權利形如一紙空文。即使在審判階段，律師的閱卷權也僅能知悉部份證據(jù)，律師對案情了解范圍十分有限且狹窄。
（五）律師調查權
賦予律師的調查取證權是國際上通行做法。我國刑訴法卻對律師的調查取證權予以種種限制：如律師經(jīng)有關單位或個人同意，可以向他們調查取證，律師向被害人或被害人提供的證人取證需經(jīng)檢察院或法院同意等，這就讓律師的調查權往往形同虛設。
二、辯護律師權利行使及保障現(xiàn)狀分析
（一）律師訴訟權利行使及保障現(xiàn)狀分析
為了保證辯護律師充分行使辯護職能，完成辯護任務，世界各國的刑訴法都賦予了辯護律師較廣泛的訴訟權利。但是在我因的刑事司法實踐中，辯護律師的權利及保障卻十分尷尬，不僅訴訟權利受到種種限制和約束，甚至其人身權利也慘遭非法侵害，已成為制約辯護職能發(fā)揮的瓶頸。辯護律師在行使權利過程中的障礙及困惑，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
1、會見難
⑴律師會見難表現(xiàn)在：司法機關動輒以涉密為由阻攔偵查階段辯護律師會見嫌疑人。我國刑事訴訟法明文規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施日起，可以聘請律師為其提供法律幫助，受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人。兩院三部和委《規(guī)定》第11條規(guī)定第11條指出：“對不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需經(jīng)過批準”。但由于哪些案件屬涉密案件無具體規(guī)定，一些偵查機關往住以此為由，將承辦案件打上涉密標簽，同時批準時設關立卡，讓律師的會見權成為虛設。
⑵會見時間、次數(shù)、方式等受嚴格控制。在司法實踐中，公安、檢察機關有的規(guī)定律師會見不得超過兩次；有的規(guī)定每次會見不得超過45分鐘，有的要律師會見前要提交談話內容提綱，會見場所安裝竊聽、監(jiān)視器等，更有甚者，有的地方不允許律師在會見談話涉及案情。試問，設置律師會見權還有何意義？以上做法，已嚴重違背了刑事訴訟法規(guī)定。
⑶將監(jiān)視居住轉為變相拘禁，律師會見我權進一步受限。兩院三部一委《規(guī)定》第24條規(guī)定“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，會見其聘請的律師不需經(jīng)批準”。但在實踐中，辯護律師要與被監(jiān)視居住的人會見，必須征得偵查機關同意，且有人員在場監(jiān)視，否則不許會見，使得律師的會見權進一步遭到侵蝕。
2、取保難
《刑訴法》第51~52條規(guī)定，犯罪嫌疑人及其法定人，近親屬有權申請取保候審，而兩院一部對此作出相應的解釋，但在實踐中卻是申請者眾，成功者寡。究其原因有三。
⑴設立時間關卡。根據(jù)《刑訴法》第96條第1款規(guī)定，律師需在犯罪嫌疑人被捕后，方可為其申請取保候審，而當辯護律師要求取保時，往往被告知，嫌疑人屬刑事拘留，沒有逮捕，律師無權申請取保。
⑵設立金錢關卡。根據(jù)兩院三部一委《規(guī)定》第21條規(guī)定：“申請取保候審的，不能同時要求提供保證人并交納金。司法機關對此的做法是，要么只同意“財保”不同意“人?！?，要么是兩者并用，且數(shù)額高得驚人，讓人知難怯步。導致了人們對律師的信任感和希望出現(xiàn)危機。
⑶欠拖不決。根據(jù)規(guī)定，對律師申請取保候審的，有權決定的機關應當在七日內作出是否同意的答復，但當辯護律師向有關司法機關提出請求時，往往既沒結果也無答復，致使超期羈押司空見慣。
3、閱卷難
聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》規(guī)定：“主管當場有義務確保律師能有充分的時間查閱當場所擁有或管理的有關資料，檔案和文件，以便使律師能向當事人提供有效的法律協(xié)助，應該盡早在適當時機提供查閱機會?！辈殚啺妇聿牧希寝q護律師辦理刑事辯護案件的基本環(huán)節(jié)，倘若辯護律師無法全面閱卷，則根本無法提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。
新舊《刑訴法》相比，在《刑訴法》實施前，即使時間短，律師還能全面閱卷，而新《刑訴法》實施后，辯護律師的閱卷權反而受到不應有的控制，其結果是導致在庭審過程中，控訴機關往往搞證據(jù)突襲，隨時都會有“地雷”，使辯護律師處于被動地位，這不能不說不是歷史的倒退。
新《刑訴法》第150條規(guī)定：公訴機關提供的案卷材料只包括起訴書和“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片”。也就是通常所稱的控訴證據(jù)復印件主義。公訴機關只提交主要證據(jù)的復印件，一些“秘密武器”只在庭審時出示，辯護律師不能閱卷，調查證據(jù)又受到嚴格控制，致使辯護律師措施不及，難以招架。更而甚至，有的公訴機關，將主次顛倒，往往將重要的證據(jù)作為次要證據(jù)，不予提供，讓辯護律師“當庭出丑”。
新《刑訴法》的立法意旨是對我國刑事訴訟制度進行重大改革，使其與國際司法接軌，但上述對辯護律師閱卷權的限制，卻與其初衷背道而馳，使辯護律師根本無法有效地維護被告人的合法權益，無形中削弱了辯護律師的辯護積極性。
4、調查取證難
辯護律師的調查取證權是辯護律師充分行使辯護職能的有效保證。但是，隨著《律師法》及新《刑訴法》的實施，辯護律師的調查取證權不僅沒得到加強，反而受到了一定程度的限制與削弱，集中體現(xiàn)為兩個方面。
⑴未賦予律師在偵查階段的調查取證權
根據(jù)《刑訴法》第96條，第37條之規(guī)定，辯護律師只有在審查起訴階段才有調查取證權，至于偵查階段，則無此權利。這樣一來，辯護律師就不能及時，準確無誤地掌握案情，等待審理階段，律師發(fā)現(xiàn)疑問證據(jù)需要調查核實時，妨害作證罪的規(guī)定又讓律師望而怯步。
⑵新頒法律對辯護律師調查取證權設置諸多限制
《刑訴法》第37條規(guī)定：“律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”?！奥蓭熃?jīng)人民檢察院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。上面規(guī)定，都是被調查人“同意”作為律師調查取證的前提，向特定對象行使調查權時還需檢察院或法院許可，這一規(guī)定，非但沒賦予律師強制調查權，反而對律師的調查權作出了一些限制。
除上述問題外，司法實踐中還存在辯護律師申請證人作庭作證難，律師核對證據(jù)難等諸多權利障礙，這些對律師充分行使辯護權也構成了一定的影響。
（二）辯護律師人身權利保障現(xiàn)狀分析
在我國，辯護律師無論就其行業(yè)發(fā)揮的社會功能，還是其個人的社會地位，與法治國家有明顯差別。由于辯護律師地位不高，又由于辯護律師業(yè)務具有強烈的對性，因此，辯護律師的人身權，人格權受到非法侵害的情況屢見不鮮。
目前，盡管《律師法》及《刑訴法》規(guī)定了一些律師權利，但刑事辯護不僅進展不大、甚至有倒退現(xiàn)象，主要是從事辯護活動的律師冒著巨大的執(zhí)業(yè)風險，仗義執(zhí)言舉步維艱，其中對辯護律師傷害最深，影響最大的就是辯護律師本身在執(zhí)業(yè)過程中面臨著人身風險。
近幾年，打擊、迫害辯護律師、干擾、阻撓辯護律師依法履行職責，公開將辯護律師驅逐出法庭，非法綁架、拘禁辯護律師、侮辱陷害、誹謗辯護律師、對辯護律師的辦公場所及物品進行搜查、扣押、甚至抄家、毆打辯護律師等侵害律師人身權、人格權惡性事件，在我國時有可見。更為嚴重的是，這些事件發(fā)生后，往往得不到公正及時處理，辯護律師維權有苦難言。
新《刑法》第306條對律師毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)，妨害作證罪作了規(guī)定，這在國外立法史上是有的。但在該條規(guī)定中：“引誘”證人改變證言的罪名卻對辯護律師是一個極大的威脅和隱患。辯護律師認為證言有疑問或有差錯，找證人重新核實，希望證人消除心理顧慮，糾正錯誤，實事求是地陳述事實，以利案件公正處理，這本無可厚非。然而，這種工作所產生的后果卻極可能被偵查機關認定為“引誘證人改變證言，并使律師身陷囹圄，被無端地定罪刑。
《刑事訴訟法》第38條單列一條針對辯護律師：律師幫助犯罪嫌疑人，被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者0供或者威脅、引誘證人改變證言，作偽證以及有進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為的。“應當依法追究法律責任”。此口一開，各種追究紛至沓來。不可思議的是，搞違法取證活動的并不限于辯護律師，偵查機關違法取證的權力比辯護律師大，機會比辯護律師多，社會危害性更甚。但是，偵查機關搞違法取證，只由本身處理，不可能由辯護律師來查處，而辯護律師違法取證，卻由相對方的偵查機關追究，在刑事訴訟中，辯護律師為犯罪嫌疑人，被告人辯護，是在與偵查機關分庭抗禮，甚至可以說是針鋒相對，這樣，偵訴機關利用其權力搞職業(yè)報復，也就順理成章，極難避免，辯護律師在刑事訴訟中慘遭非法追究也就層出不窮。
至于辯護律師的人格得不到應有的尊重，遭受公安司法人員的輕視，侮辱則更是家常便飯。毫不夸張地說，在相當大的程度上，我國辯護律師在辦案過程中被當作下人一樣呼來喝去，也不是什么新鮮事。
綜上所述，刑事訴訟中我國辯護律師權利行使及其保障狀況是令人堪憂的，無論是辯護律師自身權的保障，還是訴訟權利保障都與辯護律師依法履行其辯護職責不相適應，嚴重削弱了辯護律師的作用，阻礙了律師制度的健全和發(fā)展。因此，切實提高辯護律師的社會地位，強化其作用，加快法治建設進程，就應該充分地賦予保障辯護律師的權利。
三、辯護律師權利保障的完善
我國辯護律師權利保障機制需完善已是刻個容緩，因為權利的不當限制不僅損害辯護律師的合法權益，更會導致嫌疑人、被告人的合法權利得不到有效保障，引發(fā)人們對司法公正的懷疑。在我國，根據(jù)法治進程，刑事辯護律師的權利保障狀況要有所改善尚待以時日。因此，筆者認為，結合我國目前實際情況，完善我國辯護律師權利保障機制應包括以下內容：
（一）辯護律師訴訟權利保障方面的完善
1、明確辯護律師的辯護人身份。
筆者在前文已論述，由于偵查機關對辯護律師設置種種障礙或橫加阻撓，辯護律師不起任何作用。基于此，筆者建議取消《刑訴法》第96條第一款規(guī)定，并將該法第33條修改為：“公訴案件偵查機關立案或對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人……”。
2、會見權、通信權的保障
⑴設定公安司法人員對犯罪嫌疑人、被告人的告知義務。在立法上強調，從犯罪嫌疑人被采取強制措施時起，公安司法人員就負有告知犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助的權利。
⑵對會見的時間和條件給予保障
我國立法也應參考和借鑒國際文件和國外先進做法，不得為辯護律師會見的時間會見條件。筆者認為，辯護律師的會見也不宜有次數(shù)限制，每次會見時間不宜太短。同時，還應采取消公安司法人員的在場監(jiān)督權。
3、訊問在場權的設置及保障
辯護律師訊問在場權的最直接的作用就是及時制止偵訊人員的違法侵權行為。將偵訊工作置于辯護制度的監(jiān)督之下，也是現(xiàn)代文明的基本要求。在我國刑事訴訟程序中，存在著大量刑訊逼供侵犯嫌疑人權利的非法行為，因而，設置辯護律師的訊問在場權無論從保障嫌疑人的合法權益，還是保障辯護律師的訴訟權利的角度都是迫在眉睫。
4、閱卷權和調查取證權的保障
⑴在調查取證方面，應賦予辯護律師請求法院授予調查權?！堵蓭煼ā返?1條和《刑訴法》第37條對律師的調查取證權予以規(guī)定，但較之前的《律師暫行條例》第7條，這是我國立法的倒退。因為律師法和刑訴法明確規(guī)定，律師的調查取證權是建立在司法機關和證人同意許可的基礎之上的。筆者認為，立法上這種限制性規(guī)定必須予以修改或取消。立法應當賦予辯護律師根據(jù)實際案件需要請求法院授權調查權利。
⑵在閱卷樹方面，應建立證據(jù)開示制度。新刑訴法與舊刑訴法相比較，盡管閱卷時間提前到了審查起訴階段，但實際都情況有許多地方需加以改進，筆者認為，控方證據(jù)應予以開示，包括兩方面：一是預告提供信息的義務，即檢察官應向辯護方開示其將要在法庭審理中作為控訴依據(jù)而適用的全部證據(jù)；二是開示義務，即檢察官有義務使辯護方獲得其不打算在審判過程中使用的任何相關材料。
除上述涉及內容外，筆者認為，為了辯護律師更好充分行使辯護職能，在立法上，對律師的申請取保候審，申請證人出庭作證等方面也需改進。
（二）辯護律師人身權利保障方面的完善
1、賦予辯護律師刑事辯護豁免權。
刑事辯護豁免權是指辯護律師依法行使辯護職能時，所發(fā)表的辯護言論享有不受法律追究的權利。在刑事訴訟中，辯護律師所發(fā)表的言論，無論哪個司法機關，無論庭審內外，無論書面或口頭，只要該言論系辯護律師針對案件而發(fā)表，都不應受到法律的追究。因此，設立辯護律師刑事辯護豁免權，實為辯護律師抵御執(zhí)業(yè)風險，履行辯護職責所必需。
2、拒絕作證權。
拒絕作證權，是指辯護律師有權拒絕向公安司法機關提供其在執(zhí)業(yè)過程中知悉的不利于已方當事人的案件事實的權利。辯護律師為更好地履行其職責，必須全廠、詳細地了解掌握案件事實。當事人基于對律師的信任，往往也會將一些涉及案件的秘密告訴辯護律師，盡管我國現(xiàn)行《律師法》規(guī)定了律師有保守秘密的責任，但沒有明確賦予律師拒絕作證的權利。設置辯護律師這權利，既有利于減輕律師執(zhí)業(yè)風險，更有利于健全律師職業(yè)和辯護制度的穩(wěn)定和保障功能。
3、拒絕扣押及限制搜查權。
扣押和搜查是偵查機關常用的偵察手段，由于律師職業(yè)的保密性要求，故而許多國家法律規(guī)定，除非有證據(jù)表明辯護律師有隱匿被告人犯罪重證據(jù)的重大嫌疑，不得因律師參與該案的刑事辯護而對其辦公場所和住宅進行搜查。如確有必要，須依特別程序進行并且賦予律師拒絕扣押書證、物證的權利。我國法律未賦予律師這一權利。這不僅與國際通行做法相違背，而且也背離了律師職業(yè)保密性的內在要求。
結束語
刑事訴訟中的辯護律師權利保障機制受刑事訴訟價值取向，刑事司法政策、司法資源及司法官員的素質等諸多因素制約，呈現(xiàn)出動態(tài)運行過程。辯護律師權利保障機制的完善與否，直接關系到刑事訴訟的基本目的之一—保障人權?！靶淌略V訟以保障人權為目的根本意義在于，面對以保護公共利益的名義提出刑事指控的強大政府，任何受到指控的個人都有充分的條件對抗非法迫害和專橫武斷的追訴，使政府在憲法和法律的授權范圍內采取可能損害個人權益的追訴行為。政府與個人在反映國民意志的民主憲法和法律面前是平等的，個人有權維護自己的合法權利，這是刑事訴訟中保障人權的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人權利和邏輯起點”③。辯護律師的權利保障也應有0?？梢哉f，追求懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一，是現(xiàn)代世界各國刑事訴訟的共同目的。受此訴訟目的指導，至今各國均擴大了刑事訴訟中辯護律師的參與權，辯護律師參與刑訴活動的廣度和深度均得到了普遍加強，人權保障得到了加倍重視。毋庸置疑，刑訴訟中的辯護律師權利保障機制無論是從理論上還是實務中，既受一國政治、經(jīng)濟、文化條件的制約，又受到其歷史傳統(tǒng)尤其是社會主流價值觀念的影響。但是，切實保障刑事訴訟中辯護律師的人身權利和其他權利，進一步擴大辯護律師參與刑事訴訟的空間和機會，則是當今世界應該不斷努力的方向。
我國是人民民主專政的社會主義國家，與社會主義民主政治相應的訴訟民主，理性和文明是她本來就固有的屬性，在辯護制度和辯護律師的權利保障上，雖然當前或許今后一斷時間，存在或仍將存在一些不盡人意的地方，但筆者對其美好未來充滿了信心。
參考文獻
1、龍宗智《相對合理主義》中國政法大學出版社在1999年版。
2、李心鑒《刑事訴訟構造論》中國政法大學出版社1997年版。
3、徐靜村主編《刑事訴訟法》修訂本（上），法律出版社1999年版。
