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筆者近日遇一案例：某電影公司經(jīng)理王某在其任職期間，于1995年9月至1996年4月在未經(jīng)上級有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)批準和本單位職工同意的情況下，私自以該電影公司的名義進行期貨炒作，期間共虧損人民幣40萬元。此案于1999年4月份案發(fā)，2000年1月移送起訴。按照行為發(fā)生時的1979年刑法，構(gòu)成玩忽職守罪。但根據(jù)案發(fā)時的1997年刑法則此行為不構(gòu)成犯罪，依據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則，應(yīng)適用1997年刑法，王某的行為不構(gòu)成犯罪。但審理時根據(jù)1999年12月25日頒布實施的刑法修正案，則王某的行為又構(gòu)成犯罪。由此，被告人王某的行為是否構(gòu)成犯罪，并是否應(yīng)當追究刑事責任眾說不一。這樣一來便引起了刑法修正案對第168條修改內(nèi)容及其法律效力的適用問題的研究與探討。

刑法修正案于1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過。其中第二條將刑法第168條修改為：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄皣泄?、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

本條與原刑法第168條相比有以下四點不同：一是將該罪的犯罪主體從“國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員”擴大為“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”；二是將“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損”修改為“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失”，或者“使國有事業(yè)單位遭受嚴重損失”，使條文含義更加明確，既包括直接經(jīng)濟損失，也包括間接的或者其他方面的損失；三是將造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失追究刑事責任的除徇私舞弊行為以外，還增加了“嚴重不負責或者濫用職權(quán)的行為”，這樣規(guī)定更有利于懲治犯罪；四是提高了法定刑，增加“致使國家利益遭受重大損失，處三年以上七年以下有期徒刑”的規(guī)定。而且明確規(guī)定徇私舞弊造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，或者使國有事業(yè)單位遭受嚴重損失的，從重處罰。

目前有關(guān)刑法修正案關(guān)于對刑法第168條修改的法律效力問題在法律和司法解釋中尚無明確規(guī)定，因此1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案》第二條對刑法第168條的修改，在司法實踐中引出了一系列問題：一是發(fā)生在1997年10月1日以后至1999年12月25日刑法修正案通過實施以前的這類行為，應(yīng)如何處理。二是發(fā)生在1997年10月1日以前，在1997年10月1日以后刑法修正案通過實施以前立案，但在1999年12月25日刑法修正案通過實施以后處理的這類犯罪行為，應(yīng)如何處理。三是對發(fā)生在1997年10月1日以前但至1999年12月25日刑法修正案通過實施以后尚未處理的這類犯罪行為，應(yīng)如何處理。

對前兩種情形，目前的認識大致一致。首先，對發(fā)生在1997年10月1日以后至1999年12月25日刑法修正案通過以前的這類行為，由于這類行為刑法沒有將其規(guī)定為犯罪，因此盡管刑法修正案將其又重新規(guī)定為犯罪，但按照刑法第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，應(yīng)使用刑法修正案以前的刑法，不以犯罪處理。

第二，發(fā)生在1997年10月1日以前，在1997年10月1日以后至刑法修正案通過實施以前立案，但在1999年12月25日刑法修正案通過實施以后處理的這類犯罪行為，因為立案偵查需要依法進行，應(yīng)以法律規(guī)定為依據(jù)，法無明文規(guī)定不為罪，根據(jù)從舊兼從輕原則，則不應(yīng)以犯罪論處。同時根據(jù)一事不再理原則，此類行為在修正案實施以后亦不應(yīng)以犯罪論處。

但是對發(fā)生在1997年10月1日以前至1999年12月25日刑法修正案通過實施以后尚未處理的這類犯罪行為，則存在不同認識。一種觀點認為，由于刑法沒有將其規(guī)定為犯罪，因此管理沒有處理，但應(yīng)與在1997年10月1日刑法實施以后至1999年12月25日刑法修正案通過實施的這個期間內(nèi)已經(jīng)處理的這類犯罪行為一樣，不再按犯罪處理。只有這樣，與已經(jīng)不按犯罪處理的那些案件相比，才公正、合理，否則有失公正、合理性。另一種觀點認為，盡管刑法沒有將其規(guī)定為犯罪，但由于1979年刑法和刑法修正案都將其規(guī)定為犯罪，因此，盡管沒有處理，但仍應(yīng)根據(jù)刑法第12條的規(guī)定依法處理。筆者認為，第一種觀點缺少法律依據(jù)，與刑法第12條的規(guī)定不相符合。因為刑法第12條明確規(guī)定，“中華人民共和國成立以后本法實施以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任。但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”刑法第12條所規(guī)定的所謂“當時的法律”，顯然是指犯罪行為時的法律。既然當時的法律和現(xiàn)在的法律均認為這種行為是犯罪，且又沒有處理，當然應(yīng)該按照刑法第12條的規(guī)定，依法追究。如何認識與評價刑法沒有將這部分犯罪行為規(guī)定為犯罪？筆者認為，刑法沒有將這部分犯罪行為規(guī)定為犯罪，不是認為這部分的犯罪行為不再具有刑事可罰性而有意將其從1979年刑法所規(guī)定的犯罪排除出去，造成這種情況的原因只是由于立法的疏漏。也正因如此，刑法修正案才又對刑法予以修正，重新將其規(guī)定為犯罪行為。從這個意義上講，現(xiàn)在對這些犯罪行為依法予以偵查，正是還其本來應(yīng)有的結(jié)果。據(jù)此，由于本案符合第二點的有關(guān)情形，故王某的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)以犯罪論處。