學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國(guó)的刑法體系如此的發(fā)達(dá)完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國(guó)是一個(gè)發(fā)達(dá)的成文法國(guó)家，中國(guó)古代的法典沿革清晰、一脈相承，無(wú)論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說(shuō)是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國(guó)古代有沒(méi)有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒(méi)有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會(huì)關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認(rèn)定？帶著這些問(wèn)題，我翻閱了幾部中國(guó)古代法典及近現(xiàn)代中國(guó)學(xué)者關(guān)于這方面的論著。

在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒(méi)有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來(lái)。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機(jī)制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化可以說(shuō)是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們?cè)谛再|(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，亦即它服務(wù)于國(guó)家機(jī)構(gòu)本身的存在、擴(kuò)展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國(guó)家及國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國(guó)家及國(guó)家與個(gè)人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國(guó)家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)無(wú)涉，而是僅僅可以被國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)視為通過(guò)準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說(shuō)，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系及其意識(shí)；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識(shí)。

（一）公法文化

中國(guó)的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對(duì)極的一面？讓我們一起來(lái)尋找它的歷史淵源吧。中國(guó)是一個(gè)有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國(guó)。中國(guó)文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長(zhǎng)期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨(dú)立地發(fā)展著，形成了一種獨(dú)特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進(jìn)入“中國(guó)”的情形，但中國(guó)始終是一個(gè)以儒家思想為主導(dǎo)價(jià)值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國(guó)歷史上的變動(dòng)，傷害不到民族和國(guó)家的大傳統(tǒng)。因此，中國(guó)歷史只有層層團(tuán)結(jié)和步步擴(kuò)展的一種綿延，很少?gòu)氐淄品c重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國(guó)古代社會(huì)創(chuàng)造了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、一脈相承、獨(dú)具特色的法律文化。

自夏代步入階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開(kāi)始生長(zhǎng)發(fā)育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國(guó)法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點(diǎn)初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，中國(guó)社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)大變革、大動(dòng)亂的時(shí)期，中國(guó)文化開(kāi)始了一場(chǎng)大裂變、多元化的運(yùn)動(dòng)。至兩漢時(shí)期，中國(guó)古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識(shí)形態(tài)地位。中國(guó)古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進(jìn)入成熟與發(fā)達(dá)狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國(guó)古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。

我認(rèn)為，中國(guó)古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個(gè)比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：

摘要:關(guān)于中國(guó)古代有無(wú)民法這個(gè)論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭(zhēng)論,但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對(duì)于制定一部具有真正中國(guó)意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國(guó)古代;民法文化;形成原因

中國(guó)古代有無(wú)民法,自清末變法修律至今一直多有爭(zhēng)論,但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國(guó)古代民法文化的特征,并簡(jiǎn)要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因,以期了解我國(guó)民法的文化底蘊(yùn),也能對(duì)我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹(shù)一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮,等級(jí)制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無(wú)力。以至有學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn),中國(guó)古代確實(shí)沒(méi)有西方意義上的民法,也沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來(lái)的法律文本,我們都可以窺見(jiàn)民法之一斑。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨(dú)具特色的中國(guó)古代民法文化。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒(méi)有形成獨(dú)立的民法體系,但透過(guò)多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

內(nèi)容提要：中國(guó)有著豐富的傳統(tǒng)法律文化，這些傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)環(huán)境存在著激烈的沖突。構(gòu)造法治社會(huì)，需要實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。本文從思想觀念和法律制度兩方面入手，闡述了如何實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，并提出了一些在現(xiàn)代轉(zhuǎn)換過(guò)程中應(yīng)注意的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代化法治社會(huì)沖突

Abstract:Chinaisrichintraditionallegalculture.ThetraditionallegalcultureisinsharpconflictwithsocialenvironmentincontemporaryChina.Itisnecessaryforsocietyruledbylawtoaccomplishthemodernizationofthetraditionallegalculture.Thisthesisdissertateshowtoaccomplishthemodernizationofthetraditionallegalculturefromthetwoaspectsoftheideaandthelegalsystemandputforwardsomeissuestowhichshouldbepaidattentioninthecourseofthemodernization.

Keywords:TraditionalLegalCulture;Modernization;SocietyRuledbyLaw；Conflict

中國(guó)是世界四大文明古國(guó)之一，具有五千多年的文明。中國(guó)的法律文化自古有之，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，博大精深。它不僅影響中華民族數(shù)千年，還走出國(guó)門(mén)，對(duì)亞洲周邊國(guó)家產(chǎn)生了深刻地影響，在世界法律文化史上占有重要地位。在當(dāng)代中國(guó)，建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家，迫切需要對(duì)法律文化的借鑒與研究，來(lái)構(gòu)造我們的法治社會(huì)。我們不僅要借鑒與研究西方的一些法律文化，還要借鑒與研究我們祖先的遺產(chǎn)——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一座巨大的思想寶庫(kù)，對(duì)它的態(tài)度應(yīng)持一分為二的觀點(diǎn)，“取其精華，棄其糟粕”，把那些積極向上的東西融入到當(dāng)代中國(guó)法律文化中來(lái)，以實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家服務(wù)。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化簡(jiǎn)述

論文關(guān)鍵詞:人本主義司法制度中國(guó)古代

論文摘要:人本主義不僅是中國(guó)古代法律制度的一大價(jià)值取向和基本特征,而且是法律制度發(fā)展的重要內(nèi)在動(dòng)力。人本主義對(duì)中國(guó)古代司法制度的影響主要表現(xiàn)在:對(duì)大案、要案征求多人意見(jiàn)、逐級(jí)審理的審慎的審判制度;皇權(quán)控制下的檢察監(jiān)督制度;皇帝或上級(jí)長(zhǎng)官直接詳審罪囚、平反冤獄的錄囚制度;帶有明顯人本主義色彩的法官回避和責(zé)任制度。

一

強(qiáng)調(diào)以人為本、尊重人的生命、注重人的人格尊嚴(yán)和注意維護(hù)人與人和諧關(guān)系的人本主義不僅是中國(guó)古代法律制度的一大價(jià)值取向和基本特征,而且是法律制度發(fā)展的重要內(nèi)在動(dòng)力。這種人本主義對(duì)中國(guó)法律制度的影響雖然是斷斷續(xù)續(xù)、時(shí)隱時(shí)現(xiàn)、忽強(qiáng)忽弱的,但由于持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、影響范圍廣,因而不僅為中國(guó)古代法律制度增添了絢麗的色彩,而且確立了自身在世界法制史上的獨(dú)特地位。筆者以為:人本主義對(duì)中國(guó)古代法律制度的影響是多方面的,其對(duì)司法制度的規(guī)范和制約更為明顯、更為具體、更為直接和更為持久。

司法制度是國(guó)家法律制度的重要組成部分,是指國(guó)家行使各種案件的審判權(quán)和行使法律監(jiān)督權(quán)的制度體系、組織體系、規(guī)則體系和設(shè)備體系。司法制度有狹義和廣義之分,狹義的司法制度僅指審判制度(或稱(chēng)法院制度)和檢察制度;廣義的司法制度既包括審判制度、檢察制度,也包括偵察制度、監(jiān)獄制度、訴訟制度、律師制度、仲裁制度和公證制度,等等。鑒于篇幅所限,本文擬就中國(guó)古代司法制度中所涉及的案件審理審判、執(zhí)法檢察監(jiān)督、監(jiān)獄錄囚制度及法官回避和責(zé)任制度中所彰現(xiàn)的人本主義展開(kāi)必要的探討。

中國(guó)古代文化中的人本主義源遠(yuǎn)流長(zhǎng),從西周初年政治家信奉的“民之所欲,天必從之”[1](P16)、“國(guó)將亡,聽(tīng)于神;國(guó)將興,聽(tīng)于人”[2](P28),注重人的作用的人本主義之濫觴,到道家鼓吹“道大,天大,地大,人亦大(老子語(yǔ))”,特別是自漢代后被獨(dú)尊的儒家宣揚(yáng)“人者,其天地之德,陰陽(yáng)之交,鬼神之會(huì),五行之秀氣也”[3](P200)、“天地之性,人為貴”(孔子語(yǔ)),凸現(xiàn)人在世界中的主體地位的人本主義之勃發(fā),人本主義始終逶迤并浸淫于中國(guó)古代各種制度中,不僅成為中國(guó)文化生生不息的重要內(nèi)在動(dòng)因,而且成為中國(guó)文化受世人推崇的價(jià)值所在。當(dāng)然,這里所使用的“人本主義”概念并不是說(shuō)中國(guó)古代既已形成了的今天人們所理解的西方文化語(yǔ)境中的人本主義理論體系,而是說(shuō)在中國(guó)古代法律制度中確實(shí)存在著“以人為本、尊重人的生命、注重人的人格尊嚴(yán)和注意維護(hù)人與人和諧關(guān)系”的具有人本主義特色的某種價(jià)值取向和制度特征。我們對(duì)這種具有人本主義特色的某種價(jià)值取向和制度特征,不妨可稱(chēng)之為“人本精神”、“人本文化”甚至“人本現(xiàn)象”。這只是一種必要的概念或稱(chēng)謂。概念或稱(chēng)謂并不重要,重要的是我們必須承認(rèn)和要深入研究中國(guó)法律制度中的這一長(zhǎng)期存在、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的寶貴歷史現(xiàn)象。

內(nèi)容提要：今日中國(guó)"依法治國(guó)"已成為我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化的基本方略，法制建設(shè)取得了巨大的成就。從整體上說(shuō)，我們的法制是行之有效的。但是，由于諸多的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化等原因，我國(guó)現(xiàn)階段的法制現(xiàn)狀仍然存在令人難以滿(mǎn)意的地方，特別是司法不獨(dú)立性，具有嚴(yán)重的行政化傾向。本文試就多個(gè)方面分析其原因之所在。

關(guān)鍵詞：司法行政化依法治國(guó)歷史緣由

正文：

在今日之中國(guó)，"以法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家"已成為我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的基本方略。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我們的法制建設(shè)日新月異，取得了巨大的成就。我們的國(guó)家欣欣向榮，法制建設(shè)為國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了很大貢獻(xiàn)，從整體上說(shuō)，我們的法制是行之有效的。但是，由于諸多的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化等原因，我國(guó)現(xiàn)階段的法制現(xiàn)狀仍然存在令人難以滿(mǎn)意的地方，特別是司法不獨(dú)立性，具有嚴(yán)重的行政化傾向。對(duì)此，很多學(xué)者從歷史根源、現(xiàn)行體制、蘇聯(lián)模式、司法制度等方面進(jìn)行了研究，取得了巨大成績(jī)。但是，畢竟仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，鄙人對(duì)中國(guó)司法行政化傾向的歷史緣由甚感興趣，因此，不揣淺陋，談一談自己的一點(diǎn)看法。

一、中國(guó)司法行政化傾向的現(xiàn)狀

1、法院運(yùn)行體制行政化。隨著法制改革的深入，人們?cè)絹?lái)越意識(shí)到中國(guó)的司法獨(dú)立受到行政的嚴(yán)重影響，從某種意義上講，司法具有嚴(yán)重的行政化傾向。首先，法官的產(chǎn)生方式行政化。在中國(guó)，法官是國(guó)家公務(wù)員，其產(chǎn)生與行政官員一樣。以院長(zhǎng)為例，在中國(guó)法院院長(zhǎng)由同級(jí)人大選舉產(chǎn)生，受同級(jí)人大監(jiān)督，對(duì)同級(jí)人大負(fù)責(zé)，任期與同級(jí)人大相同，如果在任期內(nèi)有失職或其他嚴(yán)重問(wèn)題，人大可予以罷免。這樣的政治設(shè)計(jì)體現(xiàn)了我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家人民民主專(zhuān)政的國(guó)家性質(zhì)，即一切權(quán)力屬于人民，任何國(guó)家機(jī)關(guān)都是為人民服務(wù)的公仆，體現(xiàn)了社會(huì)主義民主集中制的原則。但是，我們也應(yīng)看到其負(fù)面影響。一是司法缺乏穩(wěn)定性，每開(kāi)一屆人大，必?fù)Q一班人馬，司法隊(duì)伍不穩(wěn)定。二是突出了院長(zhǎng)在法官群體中的地位，院長(zhǎng)往往從行政官員中選出，形成"院長(zhǎng)出自法官之外"的局面，有人說(shuō)，"十個(gè)院長(zhǎng)，九個(gè)法盲"。對(duì)普通法官，《法官法》設(shè)立門(mén)檻太低，有大量的非專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)入，雖然也設(shè)立了一些保障措施，但并非是終身安全的，具有不穩(wěn)定性。這種情況與中國(guó)古代行政官員兼任司法官員是很相似的。