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保全財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第1篇

[關(guān)鍵詞] 財產(chǎn)；保全；擔(dān)保

【中圖分類號】 D925.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）05-044-1

財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或后，為保證將來判決的順利執(zhí)行，面對爭議財產(chǎn)或與案件有關(guān)的財產(chǎn)，依法采取的各種強(qiáng)制性保護(hù)措施的總稱。在當(dāng)前我國信用體制尚不健全的情況下，民事財產(chǎn)保全制度對保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益發(fā)揮著非常重要的作用。

一、我國民事財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

在我國，調(diào)整司法程序中財產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標(biāo)準(zhǔn)，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）沒有明確規(guī)定作出財產(chǎn)保全的期限

我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有明確規(guī)定作出財產(chǎn)保全措施的期限。只是在民事訴訟法第92條規(guī)定：“人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。”這是人民法院采取財產(chǎn)保全措施的法律依據(jù)，而這個期限的規(guī)定是基于當(dāng)事人申請且必須是“情況緊急”才予作出，對于非“情況緊急”時當(dāng)事人申請保全和法院依職權(quán)保全的裁定期限沒有明確。這既不利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，也不利于提高司法裁判的公信力。

（二）財產(chǎn)保全當(dāng)事人、案外人的程序性救濟(jì)權(quán)利缺失

《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡珜τ诋?dāng)事人提出復(fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。

（三）保全程序不透明

當(dāng)事人申請訴訟保全后，法院就進(jìn)入保全程序，然而法院未將保全工作向當(dāng)事人通報，以致當(dāng)事人不能及時獲得保全執(zhí)行的具體信息，對是否保全到財產(chǎn)、保全到哪些財產(chǎn)等情況均不清楚，這容易讓當(dāng)事人對法院產(chǎn)生不必要的誤解。

（四）當(dāng)事人對訴訟保全規(guī)則不了解而不能及時地主張自己的權(quán)利

當(dāng)事人申請訴訟保全后，以為一勞永逸。對具體的法律上保全期限的規(guī)定、保全的執(zhí)行次序等執(zhí)行程序的有關(guān)規(guī)定，知之較少。加之法院在受理訴訟保全后溝通、宣傳不夠，當(dāng)事人對自己訴訟保全的權(quán)利不能正確行使。

二、完善建議

（一）適度放寬特殊案件申請人提供擔(dān)保數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

特定情形下財產(chǎn)保全擔(dān)保制度應(yīng)賦予法院相應(yīng)的自由裁量權(quán)，使當(dāng)事人提供擔(dān)保的數(shù)額可適當(dāng)少于請求“人民法院依照民事訴訟第92、93條的規(guī)定在采取訴前財產(chǎn)和訴保財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。 所以從財產(chǎn)保全立法目的來看財產(chǎn)保全申請人提供的擔(dān)保財產(chǎn)額，以相當(dāng)于保全不當(dāng)可能造保全的數(shù)額，或不用提供擔(dān)保。

（二）完善保全執(zhí)行

規(guī)范保全裁定執(zhí)行。民事訴訟法第92條中規(guī)定：“裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！币虼耍ㄗh立法可以統(tǒng)一規(guī)定法院在48小時或72小時內(nèi)作出裁定，這樣可以提高法官的辦案效率，也可嚴(yán)肅司法的統(tǒng)一性。同時，立法可以作出規(guī)定法院在作出裁定后立即執(zhí)行，也以先執(zhí)行再送達(dá)，為了防止給被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機(jī)會，不應(yīng)當(dāng)先送達(dá)再執(zhí)行。

（三）對當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全措施的申請加以明確的條件限制，防治當(dāng)事人濫用申請

實踐中，有不少案件的當(dāng)事人在向法院提訟后，不管對方當(dāng)事人是否有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可能，也不管自己訴訟能否勝訴，均向人民法院提出財產(chǎn)保全的申請，而法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，一般只要提供了擔(dān)保，就作出財產(chǎn)保全的裁定。這樣一來帶來不少弊端。一是給本來就人少案多的法院增加工作壓力；二是一些案件本來就是原告必然敗訴的，訴訟保全后法院還要完成后續(xù)的解除保全工作，影響了人民法院公正執(zhí)法的形象；三是浪費(fèi)了法院不少的人力物力，因為不少案件是需要到外地完成保全措施的。

同時對現(xiàn)行的申請財產(chǎn)保全做法進(jìn)行改革，啟動財產(chǎn)保全措施實行風(fēng)險告知制度。在訴訟過程中，在立案時向原告一并送達(dá)書面的《財產(chǎn)保全風(fēng)險告知》，將申請財產(chǎn)保全的風(fēng)險向當(dāng)事人告知，減少濫用財產(chǎn)保全措施的情況發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

[1]王懷安.中國民事訴訟法教程[M].北京：人民法院出版社，1992.

保全財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第2篇

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán) 保全制度 違憲審查

中圖分類號：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）15-0232-01

知識產(chǎn)權(quán)的對象是虛擬的“物”，具有非物理的屬性，以及時空上的永存性和無限再現(xiàn)性。相較于物權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)極易受到侵害且很難“恢復(fù)現(xiàn)狀”，因而，需要在程序上給予特殊保護(hù)，由此產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度。知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度，亦可稱之為知識產(chǎn)權(quán)臨時禁令制度，其實質(zhì)就是對知識產(chǎn)權(quán)的一種臨時性司法保護(hù)措施。在專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等三大知識產(chǎn)權(quán)法分支中，關(guān)于行為保全制度均有明確的相關(guān)規(guī)定。

一、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的司法實踐

（一）國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的立法概況

自2001年，我國加入世貿(mào)組織，開始全面實施世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議，在此外因作用下，2001年修正的《商標(biāo)法》第57條，以及2001年修正的《著作權(quán)法》第49條，對于行為保全制度也相繼進(jìn)行了修改增加。在2012年，修訂后的《民事訴訟法》中，第100條對財產(chǎn)保全與行為保全制度進(jìn)行了總括性規(guī)定，第101條對訴前財產(chǎn)保全和行為保全制度進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。行為保全制度自此上升成為程序法上的一個普適性制度。

（二）國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度司法實踐分析

1、全國法院知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全案件受理量及裁定支持率分析

根據(jù)對國內(nèi)北、上、廣、蘇、魯、浙等六省市不完全統(tǒng)計，在實施行為保全制度三年內(nèi)，訴前行為保全和訴前證據(jù)保全申請案件數(shù)量達(dá)到257件，根據(jù)相應(yīng)規(guī)定，依法支持183件，支持率達(dá)到71.21%。截止2013年，我國新收一審民事知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量為88，583件，不過，關(guān)于訴前行為保全申請案件只有11件。具體可見表1所示。

從國外來看，歐美國家的訴前行為保全裁定支持率比較低。在美國，行為保全制度稱為“禁令制度”，是在特殊情況下所采取的措施，授予臨時禁令被認(rèn)為是在行使一種非常重大的權(quán)力。而在英國亦是如此，法院認(rèn)為賠償費(fèi)是可以量化的，當(dāng)損害賠償金不足以提供適當(dāng)救濟(jì)時，有可能會考慮便利平衡后給予禁令。我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的基本特點，就是在終局裁判作出之前，通過一個不可上訴的單方程序，來限制一方當(dāng)事人的行為。由于行為保全立法較為粗疏，在司法實踐中不敷應(yīng)用，整體來看，知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度只汲汲于技術(shù)細(xì)節(jié)，沒有從根本上去考量是否存在制度缺陷，導(dǎo)致其可能涉及人民憲法基本權(quán)利保護(hù)問題。而通過一些法理文獻(xiàn)來看，對于行為保全制度合憲性問題的研究，也是少之又少。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的合憲性檢驗

（一）知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度涉及的憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利

首先是財產(chǎn)權(quán)問題?！稇椃ā返?3條明確規(guī)定公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯。知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度對公民的經(jīng)營行為進(jìn)行了一定的限制，被申請人對機(jī)械設(shè)備、原材料等財產(chǎn)的利用權(quán)能也同時受到限制。其次是營業(yè)自由問題。我國《憲法》尚未明文規(guī)定“營業(yè)自由”，但《憲法》2004年修正案規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，《憲法》第42條第1款規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)，這些可視為該規(guī)范可資作為推導(dǎo)未列舉基本權(quán)利的依據(jù)。法院在裁定涉及侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的行為保全時，通常都會限制被申請人營業(yè)自由。第三是平等權(quán)問題。《憲法》第33條規(guī)定公民在法律面前一律平等。知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度規(guī)定，只要一方當(dāng)事人提出申請，就可對被申請人執(zhí)行長期的財產(chǎn)和自由限制，在程序上也未明確規(guī)定聽審、辯論等步驟，存在損害被申請人平等權(quán)的嫌疑。

（二）知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)和審查方法

1、違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的界分

當(dāng)前，世界上許多國家對于違憲審查強(qiáng)度，都是根據(jù)所涉及的基本權(quán)利的類型、性質(zhì)來定。我國也宜采取類型化的審查方式，涉及財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由的，采取合理性審查原則，而涉及平等權(quán)保護(hù)的，則應(yīng)執(zhí)行嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。

2、違憲審查的方法

違憲審查經(jīng)常采用比例原則方法，該方法包含妥當(dāng)性原則、必要性原則及狹義比例原則。本文認(rèn)為，凡是限制公民基本權(quán)利的行為，都應(yīng)先應(yīng)符合最低限度的妥當(dāng)性原則，必要性原則和合比例性原則。判斷是否違憲，需要具體分析個案的目的、手段及公民權(quán)利受侵害的程度，如果權(quán)利侵害越嚴(yán)重，就需要越嚴(yán)格地要求目的和手段。

（三）知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度合憲性分析

根據(jù)廣義比例原則，在審查知識產(chǎn)權(quán)行為保全是否合憲時，需要考量目的是否正當(dāng)、措施是否有效、對基本權(quán)侵害是否最小及損害與目的之間是否平衡。根據(jù)這四個要求，知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度目的是及時制止侵權(quán)行為，從而避免給權(quán)利人帶來更多不可避免的損害，其目的是正當(dāng)?shù)模嫦訉竦臓I業(yè)自由、財產(chǎn)權(quán)及平等權(quán)構(gòu)成侵害。

根據(jù)手段與目的權(quán)衡關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度能促進(jìn)防止“權(quán)利人遭受無法彌補(bǔ)的損害”的立法目的達(dá)成。以商標(biāo)侵權(quán)行為保全案件為例，法院裁定被申請人立即停止銷售與申請人所擁有的注冊商標(biāo)相似的產(chǎn)品，這有利于維護(hù)申請人的權(quán)益。然而，該手段是否是可行的手段中對基本權(quán)利侵害最小的？本文認(rèn)為并非如此。行為保全目的多種多樣，需要根據(jù)不同情況設(shè)置不同的程序，但目前的“一刀切”，將導(dǎo)致對基本權(quán)利的過度傷害。

現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度的救濟(jì)程序，是被申請人向原人民法院申請復(fù)議，但在復(fù)議期間，仍然會繼續(xù)執(zhí)行保全裁定。本文認(rèn)為，該救濟(jì)程序的設(shè)置對基本權(quán)利損害也不是最小的，如果一審判決原告敗訴，行為保全裁定仍將繼續(xù)執(zhí)行，這對被申請人來說是欠缺公平的。

三、結(jié)語

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度目的正當(dāng)，手段也有助于目的的達(dá)成，但不是對基本權(quán)侵害最小的，同時，其程序設(shè)置也缺乏明顯的必要性，有違憲之嫌。因此，有必要借鑒域外經(jīng)驗，將訴前行為保全與訴訟中的行為保全分離，再根據(jù)不同的情形適用。訴中行為保全應(yīng)采納辯論主義，且應(yīng)適用上訴程序的救濟(jì)。

參考文獻(xiàn)

保全財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第3篇

一、關(guān)于財產(chǎn)保全申請錯誤的認(rèn)定

錯誤申請財產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于《民法通則》規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2欲追究其侵權(quán)民事責(zé)任，亦需認(rèn)定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認(rèn)定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據(jù)實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過申請人的財產(chǎn)保全申請的違法性來進(jìn)行推論的，即根據(jù)財產(chǎn)保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴(yán)格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產(chǎn)保全，民事訴訟法及相關(guān)論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質(zhì)內(nèi)容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產(chǎn)保全申請的違法性6的分類，財產(chǎn)保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯誤

前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產(chǎn)保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定，7當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證將來生效的判決的執(zhí)行。訴請的合法性和合理性是申請財產(chǎn)保全的前提和基礎(chǔ)。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產(chǎn)保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認(rèn)。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產(chǎn)就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應(yīng)承擔(dān)實體責(zé)任的受害人的財產(chǎn)，要么就多保了被申請人的財產(chǎn)。由此可見，申請財產(chǎn)保全的人，應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系中享有權(quán)利的一方，當(dāng)申請人不享有權(quán)利時，申請保全他方財產(chǎn)就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應(yīng)當(dāng)明知的，其基于此訴請再申請財產(chǎn)保全存在就存在過錯，給他方財產(chǎn)造成損失的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人由此而受到的損失。8

2、 申請對象錯誤

申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應(yīng)保全的對象，即應(yīng)申請保全甲的財產(chǎn)卻錯誤的申請保全了乙的財產(chǎn)。從財產(chǎn)保全的目的來看，申請人申請財產(chǎn)保全的對象應(yīng)為可能承擔(dān)實體責(zé)任的當(dāng)事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔(dān)實體責(zé)任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關(guān)的，根本不可能承擔(dān)實體責(zé)任的無辜的案外人的財產(chǎn)，從而侵犯了受害人的合法權(quán)利，應(yīng)對所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、 申請金額錯誤

申請金額錯誤系申請人申請財產(chǎn)的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內(nèi)審理案件，被告或可能承擔(dān)實體責(zé)任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。申請人申請財產(chǎn)保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，申請財產(chǎn)保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴請范圍，否則系權(quán)利過度行使，侵犯了被申請人應(yīng)有之權(quán)利。

在存在違法申請財產(chǎn)保全的情況下，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全主觀上是否存在過錯，法官應(yīng)有自由裁量之權(quán)利，綜合考慮相當(dāng)之諸多因素予以確定。筆者認(rèn)為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應(yīng)當(dāng)注意到其財產(chǎn)保全申請已經(jīng)超出其擁有的權(quán)利范圍，并預(yù)見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為申請人申請財產(chǎn)保全存在過錯。但是對于前提違法，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全是否存在過錯則復(fù)雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產(chǎn)保全引起的財產(chǎn)損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發(fā)生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協(xié)議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產(chǎn)。但是法院最終判決協(xié)議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認(rèn)為華信公司申請財產(chǎn)保全錯誤，給其造成巨額財產(chǎn)損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產(chǎn)保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認(rèn)定被華信誠公司申請財產(chǎn)保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當(dāng)事人僅能根據(jù)其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結(jié)果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結(jié)果存在差異是相當(dāng)普便的。而當(dāng)事人進(jìn)行財產(chǎn)保全是為了保證將來生效判決的執(zhí)行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個 "reasonable"的概念，對于基于現(xiàn)有證據(jù)并盡到合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預(yù)見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產(chǎn)保全也不存在任何主觀過錯。筆者認(rèn)為：對于前提錯誤，如申請財產(chǎn)保全金額在訴訟請求范圍以內(nèi)但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，則不能認(rèn)定為其申請財產(chǎn)保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產(chǎn)的情況下才能認(rèn)定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據(jù)雙方一系列協(xié)議的約定的權(quán)利義務(wù)提出訴訟請求是合理的，已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎的理智。至于相關(guān)協(xié)議被確認(rèn)無效，系法院對雙方當(dāng)事人爭議事實進(jìn)行審理后所做出的國家干預(yù)，并不能因此而認(rèn)為，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權(quán)利，也不可能在起訴時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權(quán)利義務(wù)。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預(yù)見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全是為了保障其在合同有效基礎(chǔ)上能得到的權(quán)利的保障，因此華信誠公司在財產(chǎn)保全的申請上無主觀過錯，經(jīng)過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關(guān)法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關(guān)于錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的認(rèn)定

認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的范圍與數(shù)額，是正確認(rèn)定責(zé)任的先決條件。若認(rèn)定不當(dāng)，要么就是不合理的加重申請人的責(zé)任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補(bǔ)。確認(rèn)錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現(xiàn)與錯誤的財產(chǎn)保全申請有因果關(guān)系。只有二者同時具備，方可認(rèn)定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍

申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復(fù)雜得多。如甲對乙提起訴訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產(chǎn)（包括200萬待售房產(chǎn)、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產(chǎn)，申請人存在明顯的申請錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是由于保全的財產(chǎn)的不同，給乙?guī)淼膿p失也是不同的，究竟應(yīng)以保全的哪一部分的財產(chǎn)帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產(chǎn)保全范圍的確定問題。筆者認(rèn)為：申請人申請財產(chǎn)保全是處于主動的地位，應(yīng)盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔(dān)保全的后果。根據(jù)公平、合理的原則，在申請人未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，錯誤申請財產(chǎn)保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權(quán)選擇錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護(hù)其合法權(quán)利不受侵害，并敦促申請人謹(jǐn)慎行使財產(chǎn)保全之權(quán)力。

2、 錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的類型及舉證責(zé)任

在實踐中，因錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的形式是多樣的，筆者認(rèn)為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產(chǎn)保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產(chǎn)品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔(dān)違約責(zé)任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進(jìn)行財產(chǎn)保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產(chǎn)保全，致使被申請人在商業(yè)信譽(yù)、企業(yè)形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進(jìn)行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權(quán)等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產(chǎn)保全措施，造成的保管費(fèi)用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進(jìn)行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權(quán)之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)原則以及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，12被申請人或其他受害人應(yīng)在訴訟中對自己所遭受的損失負(fù)舉證責(zé)任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據(jù)來證明其所受到的損失，那么其就要承擔(dān)對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系

損害與行為之間存因果關(guān)系是行為人對該損害結(jié)果或不法事態(tài)負(fù)民事責(zé)任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產(chǎn)保全以及損害結(jié)果并不足以使申請人承擔(dān)賠償責(zé)任，被申請人或其他受害人還應(yīng)當(dāng)證明錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內(nèi)在聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性是承擔(dān)民事責(zé)任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產(chǎn)保全，就不能歸責(zé)于申請人。如何認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的必要性、充分性和關(guān)聯(lián)性三個角度進(jìn)行考察，并結(jié)合案件的具體情況予認(rèn)定。

4、 被申請人防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)

對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，筆者認(rèn)為被申請人或其他受害人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)。與《合同法》規(guī)定的防止損失擴(kuò)大義務(wù)16相類似這一義務(wù)實際上是一種不真正的義務(wù)，即如當(dāng)事人違反這一義務(wù)，并不會因此承擔(dān)法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴(kuò)大部分的損失應(yīng)有的權(quán)利。也就是說當(dāng)事人本來有權(quán)請求某事項，但其沒有履行某義務(wù)，致使其喪失了這一權(quán)利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責(zé)任原則18也是一致的。對于擴(kuò)大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，致使這部分不應(yīng)發(fā)生的損失出現(xiàn)，被申請人自行承擔(dān)。如申請人請求法院對被申請人的原材料進(jìn)行保全，被申請人本有能力另行購進(jìn)或借用卻有意不予作為，造成停產(chǎn)，使得非必然出現(xiàn)的損失人為的出現(xiàn)了；又如申請人請求法院對被申請人的房產(chǎn)進(jìn)行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產(chǎn)以供保全或提供擔(dān)保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應(yīng)措施，造成其承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

三、法院在財產(chǎn)保全中的義務(wù)及其責(zé)任

對于法院在財產(chǎn)保全中的法律地位及其義務(wù)，法律界存在不同的看法：有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中沒有審查義務(wù)，僅是根據(jù)申請人的申請進(jìn)行保全，因此對于財產(chǎn)保全錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任；有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中有實體審查義務(wù)，申請人的財產(chǎn)保全申請是經(jīng)過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認(rèn)可，僅有申請人的錯誤財產(chǎn)保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產(chǎn)保全錯誤有共同過錯，應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任；還有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中承擔(dān)形式審查義務(wù)，對財產(chǎn)保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務(wù)的情況下承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者贊同第三種觀點。

首先，當(dāng)事人畢竟沒有權(quán)利對他人財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全，僅能向法院提出財產(chǎn)保全申請，經(jīng)法院作出裁定后，由法院對被申請財產(chǎn)進(jìn)行保全。法院在財產(chǎn)保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔(dān)一定的義務(wù)。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當(dāng)然照準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)對該申請進(jìn)行形式審查，經(jīng)審查合格后，法院根據(jù)申請人的財產(chǎn)保全申請作出財產(chǎn)保全裁定，并由保全組以被申請人的財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔(dān)實體責(zé)任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的金額是否在其訴請范圍以內(nèi)。第四、保全擔(dān)保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產(chǎn)保全擔(dān)保19。經(jīng)過法院的形式審查后作出的財產(chǎn)保全，法院已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，對可能出現(xiàn)的財產(chǎn)保全申請錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務(wù)，致使本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的財產(chǎn)保全錯誤出現(xiàn)，法院對于被申請人或其他受害人的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。除此以外，法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全時還應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)，合法的合理的進(jìn)行財產(chǎn)保全。如果申請人申請財產(chǎn)保全并無過錯，而法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全過程中或保全了非被申請人的財產(chǎn)、或超額保全了被申請人的財產(chǎn)、或?qū)Ψㄔ罕９艿谋Ｈ敭a(chǎn)未盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)造成他人損失的，應(yīng)由法院承擔(dān)賠償責(zé)任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產(chǎn)保全，而是與法院錯誤依職權(quán)采取保全措施同屬于法院違法執(zhí)行職務(wù)侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟(jì)。20

其次，法院的財產(chǎn)保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質(zhì)上解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議的程序，而財產(chǎn)保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)之爭，而是為了保全交來可能發(fā)生的強(qiáng)制執(zhí)行。21財產(chǎn)保全裁定是在判決之前由立案庭或?qū)徟型プ鞒觯粦?yīng)也不可能對案件的實體結(jié)果作出判斷和認(rèn)定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產(chǎn)保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進(jìn)行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規(guī)定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進(jìn)行審查，至于錯誤申請財產(chǎn)保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產(chǎn)損害賠償之訴予以司法救濟(jì)。

1 王鐵漢著：《關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考》（《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關(guān)但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。

6 財產(chǎn)保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！?/p>

8 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

10 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機(jī)構(gòu)貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。

13 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。”

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>

19 最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。”

保全財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第4篇

筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經(jīng)濟(jì)糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結(jié)了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復(fù)雜且涉外，故審理階段延續(xù)了4年之久，該4000萬元款項被續(xù)凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結(jié)款項為被告向銀行貸款，剛剛發(fā)放至被告帳戶即被凍結(jié)。被告除承擔(dān)了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運(yùn)做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產(chǎn)保全措施錯誤而導(dǎo)致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：

一、現(xiàn)行法律依據(jù)的欠缺之處

1.根據(jù)目前的法律規(guī)定和司法解釋，主要有以下相關(guān)條款：

（1）民事訴訟法第254條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。

（2）最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)［1994］29號）第19條規(guī)定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行措施確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權(quán)采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償。”

上述法律和司法解釋僅僅對“財產(chǎn)保全錯誤造成損失應(yīng)當(dāng)賠償”作出規(guī)定，而對至關(guān)重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規(guī)定?；\統(tǒng)的原則性規(guī)定在訴訟實踐中是難以具有準(zhǔn)確的操作指導(dǎo)性的，由此也會導(dǎo)致司法實踐中不同地區(qū)、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴(yán)肅性。

2.財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據(jù)？是根據(jù)一審判決或終審判決，還是根據(jù)開庭時查明的事實和辯論結(jié)果，或者根據(jù)合議庭在做出判決前已明示的認(rèn)定；第二，被申請人應(yīng)何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結(jié)后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產(chǎn)保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據(jù)審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內(nèi)容也納入審理的范圍。

3.財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償?shù)姆秶鷨栴}。作為賠償案件的處理，法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定的項目逐一確認(rèn)應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。作為財產(chǎn)保全，可能凍結(jié)了款項，也可能查封了不動產(chǎn)。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結(jié)的股權(quán)，則凍結(jié)期間市場波動導(dǎo)致的損失可否一并計入賠償范圍？部分?jǐn)≡V的如何計算賠償標(biāo)準(zhǔn)？

綜上筆者認(rèn)為：目前法律法規(guī)中應(yīng)明確財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償?shù)闹饕獑栴}即提起賠償請求的程序究竟應(yīng)如何操作，同時亦應(yīng)明確賠償范圍的實體問題。

二、關(guān)于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”

如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，財產(chǎn)保全錯誤的處理程序為審判監(jiān)督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。

就此，有人提出：考慮到賠償權(quán)人盡快實現(xiàn)權(quán)益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：

1.由被告在本案中就可能發(fā)生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產(chǎn)保全并經(jīng)法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經(jīng)開庭調(diào)查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。

2.由人民法院依職權(quán)審理。即法院在開庭后經(jīng)合議庭合議，認(rèn)為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發(fā)民事決定書強(qiáng)制性責(zé)令原告就保全錯誤賠償被告有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。

同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護(hù)因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權(quán)益，同時又能避免損失擴(kuò)大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護(hù)效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉(zhuǎn)交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權(quán)益持續(xù)處于被侵害的狀態(tài)，而且給被告造成的損失也處于持續(xù)擴(kuò)大的狀態(tài)。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態(tài)的存在和發(fā)展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現(xiàn)的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監(jiān)督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。

但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關(guān)系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權(quán)糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關(guān)系和法律事實）。其二是訴訟當(dāng)事人地位問題。財產(chǎn)保全申請中往往存在承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保人，如將與本訴毫無利害關(guān)系的擔(dān)保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產(chǎn)保全而在二審進(jìn)行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當(dāng)事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關(guān)系和訴訟地位問題，以法院職權(quán)作為強(qiáng)制性賠償?shù)臎Q定。但是筆者認(rèn)為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復(fù)議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡導(dǎo)“分”。主要做法為：

1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產(chǎn)保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。

2.在本訴判決生效后另行起訴。

另案審理的益處在于：首先，嚴(yán)格掌握案件受理條件，將案由、法律關(guān)系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規(guī)定和基本法理；其次，既然請求賠償?shù)那謾?quán)糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據(jù)，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權(quán)糾紛案的審理、判決更準(zhǔn)確和簡便了。

但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認(rèn)定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權(quán)益不能得到及時、有效的保護(hù)，任由保全錯誤造成的損失不斷擴(kuò)大。其二，本訴的原告申請財產(chǎn)保全，只要提供了擔(dān)保，又有可供保全的資產(chǎn)，法院一般都裁定財產(chǎn)保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發(fā)生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等、對等的規(guī)定，制造了原告與被告訴訟權(quán)利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規(guī)定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應(yīng)由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產(chǎn)保全申請人與被保全人位于不同地區(qū)，則賠償案件的受理法院與實施財產(chǎn)保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產(chǎn)保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復(fù)雜因素。

三、財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案

通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應(yīng)通過當(dāng)事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權(quán)作出決定方式?，F(xiàn)行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監(jiān)督機(jī)構(gòu)職權(quán)確認(rèn)還是通過當(dāng)事人訴訟方式提起進(jìn)行明確規(guī)定，但基于賠償范圍和數(shù)額是難以由人民法院單方依職權(quán)予以確定的，所以采取當(dāng)事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應(yīng)以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：

第一，被告得知被采取財產(chǎn)保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內(nèi)，均有權(quán)向?qū)嵤┴敭a(chǎn)保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發(fā)生的保全錯誤進(jìn)行賠償。同時，人民法院也應(yīng)將被告的上述權(quán)利作為一訴訟基本權(quán)利告知當(dāng)事人。

第二，在賠償案件中，財產(chǎn)保全措施申請人及擔(dān)保人為連帶責(zé)任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔(dān)舉證義務(wù)外（主要指賠償數(shù)額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權(quán)利。被告也有抗辯的權(quán)利。

第三，法院批準(zhǔn)賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據(jù)民事訴訟法第136條第5款的規(guī)定：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據(jù)財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續(xù)審理賠償案件并作出裁決。

第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達(dá)成和解，法院應(yīng)告知雙方就財產(chǎn)保全達(dá)成和解并在調(diào)解書中載明雙方關(guān)于財產(chǎn)保全的和解內(nèi)容。如雙方僅就本訴達(dá)成和解而不能就財產(chǎn)保全達(dá)成和解，則法院仍應(yīng)在賠償案件中就財產(chǎn)保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。

第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產(chǎn)保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。

第六，如財產(chǎn)保全措施系人民法院依職權(quán)采取的，則應(yīng)由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償?shù)某绦?，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規(guī)定了行政賠償和刑事賠償，未規(guī)定民事賠償，故提出此項賠償?shù)囊罁?jù)只有司法解釋，可參照刑事賠償?shù)某绦颍?/p>

保全財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)范文第5篇

關(guān)鍵詞：執(zhí)行豁免;管轄豁免;限制

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）31-0316-04

國家財產(chǎn)中的執(zhí)行豁免指的是，某一個國家的財產(chǎn)在別的國家法院訴訟中，不會被采用強(qiáng)制方式而執(zhí)行的舉措。通常來說，某國法院對別國的財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行措施會有三類情形：一個是在審判處理之初，法院為對管轄權(quán)確立而作出的查封舉措，或?qū)e國財物執(zhí)行暫時性的扣押舉措，也就是財產(chǎn)保全;另一個是在審判處理之中，為保障預(yù)期可能的判決可執(zhí)行而采用的查封舉措或中間化的扣押等舉措;再一個是在審判處理之末，為執(zhí)行判決而采用的強(qiáng)制方式如扣押、沒收等舉措[1]。一般而言，執(zhí)行的邏輯前提乃在于之前的有效管轄，在一個判決存在管轄瑕疵的情況下，執(zhí)行就失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。反之，管轄并不必然推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的結(jié)論，在存在有效管轄的情況下，何種情形下應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行仍是一個有待商榷的話題。正是因為管轄與執(zhí)行之間的復(fù)雜關(guān)系，在分析國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免問題時，首先需要理清管轄豁免與執(zhí)行豁免的邏輯關(guān)聯(lián)。

一、執(zhí)行豁免同管轄豁免的關(guān)聯(lián)探析

從法院的職責(zé)能效來劃分，管轄與執(zhí)行、管轄程序與執(zhí)行程序都是有著本質(zhì)方面的差異。管轄程序指的是法院對訴訟關(guān)聯(lián)的兩方當(dāng)事者的權(quán)利、義務(wù)做出確立的流程。質(zhì)言之，管轄程序是指法院通過確定依據(jù)原告請求所主張的權(quán)利關(guān)系是否存在而依據(jù)法律在觀念上作成解決爭端基準(zhǔn)的程序。相反，執(zhí)行程序是指在經(jīng)過管轄程序之后債務(wù)者不履行其義務(wù)的情形下，在事實上作成使法院判決得以實現(xiàn)的程序。從該含義來說，管轄程序的必然性延伸就是執(zhí)行程序，而且執(zhí)行程序是判決的運(yùn)作執(zhí)行過程。在國家豁免層面內(nèi)，管轄豁免的指向?qū)ο髠?cè)重別國國家的相關(guān)舉措，而執(zhí)行豁免的指向?qū)ο髣t是限于別國國家的財產(chǎn)。

盡管管轄豁免本質(zhì)是不同于執(zhí)行豁免的，但二者間的關(guān)聯(lián)程度依然是緊密的。如在管轄豁免構(gòu)成執(zhí)行豁免基礎(chǔ)的狀況內(nèi)，二者間就有一定的關(guān)聯(lián)性和因果聯(lián)系。還有在對物訴訟以及實行了財產(chǎn)保全舉措等極為特定的狀況內(nèi)，二者的關(guān)聯(lián)就為管轄豁免與執(zhí)行豁免重疊。

實際中，每個國家在怎樣對待管轄豁免和執(zhí)行豁免的關(guān)聯(lián)問題上，都有不同想法，有代表性的是“一體說”和“區(qū)分說”這樣的兩種立場[2]。

在“一體說”立場內(nèi)，若某個國家在特定狀況中失去了管轄豁免，則該國的財產(chǎn)也不能有執(zhí)行豁免權(quán)利。探究成因是，需對當(dāng)事人的合理預(yù)期予以保障和法律公正的屬性所致。就像很多學(xué)者說的，若對私人性質(zhì)的當(dāng)事者別國國家予以允許，但又用執(zhí)行豁免讓其失去勝訴后的結(jié)果，這就可能把原告置于雙重風(fēng)險，一方面有判決難以執(zhí)行的可能，另一方面又要付出高昂的訴訟費(fèi)。所以，執(zhí)行豁免會對法規(guī)的確定性造成損害，同時也損害當(dāng)事人的合理預(yù)期。

在司法實踐中，該種立場沒有獲得大范圍的支持，而另一個“區(qū)分說”立場則在實際運(yùn)作中得到的支持率很高。按照“區(qū)分說”的觀點，管轄豁免與執(zhí)行豁免在法律性質(zhì)、法律根據(jù)以及效果上都屬于不同領(lǐng)域的問題，因而應(yīng)該區(qū)別對待或處理。不過，在諸多國家實踐中，對“區(qū)分說”的運(yùn)作程度也有不等的差異。

某些國家或地域內(nèi)，對國家的管轄豁免、執(zhí)行豁免實行的立場是完全相反的，即“完全區(qū)分說”。如1972年《歐洲各國的國家豁免公約》就運(yùn)作了該項立場。公約條例細(xì)化列舉了國家管轄豁免內(nèi)各類例外的事項，非常清楚的采納了限制豁免主義的觀點。不過在實行中，歐洲公約對締約國家的財產(chǎn)，是從原則上不允許實行強(qiáng)制執(zhí)行和訴訟保全措施的，并且把強(qiáng)制執(zhí)行的問題上升到國家職責(zé)問題來對待[3]。

但在英美國家，有關(guān)豁免的立法往往采取“部分區(qū)別說”的立場，其體現(xiàn)在：一個方面是對管轄豁免、執(zhí)行豁免都實行了限制主義的立場，另一個方面則對管轄豁免、執(zhí)行豁免有不等程度的差別處理。從當(dāng)前狀況來看，較多的國家是更側(cè)重“部分區(qū)別說”的立場。

二、執(zhí)行豁免具備絕對性

在上面闡釋中，“區(qū)別說”的立場要比“一體說”立場更多的獲得國家認(rèn)同。在實際中，每個國家在管轄豁免、執(zhí)行豁免中都有不等的差異處理，這可看出執(zhí)行豁免具備了較大的“絕對性”。究其原因在于：

首先，基于國家對外關(guān)系的考慮。如果允許國內(nèi)法院對某些外國國家財產(chǎn)采取查封、扣押等強(qiáng)制措施，勢必?fù)p害外國的國家尊嚴(yán)和利益，這會被視為一種不禮貌的舉動而引發(fā)當(dāng)事國的反報甚至報復(fù)。執(zhí)行措施比一般的審判管轄更加嚴(yán)厲也更加敏感。在實際中，相關(guān)國家除非明確的表達(dá)同意，不然對別國的國家財產(chǎn)做任意的執(zhí)行舉措都會直接化的碰觸到該國的主體利益。所以，對相關(guān)法院所屬國和相關(guān)的外國兩個國家間的外交關(guān)系引發(fā)嚴(yán)重的后果。

事實上，一些涉及外國國家財產(chǎn)執(zhí)行扣押的重大案件，最后往往是通過有關(guān)國家之間的外交交涉才得到妥善解決的。各國之所以承認(rèn)執(zhí)行豁免與管轄豁免之間的區(qū)別，或者說承認(rèn)執(zhí)行豁免比管轄豁免更加具有“絕對性”，與其說是根據(jù)國際法原則，不如說是基于更為實際的理由。

其次，每個國家國內(nèi)法律范圍內(nèi)，對國家財產(chǎn)的執(zhí)行程序也會對別國國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免有一些作用。事實上，即使在采用限制豁免主義的國家中，它們也存在著國家財產(chǎn)免于強(qiáng)制執(zhí)行的國內(nèi)法制度。一般而言，各國在國內(nèi)法中規(guī)定國家財產(chǎn)免于強(qiáng)制措施的制度，主要是為了不妨礙國家及其政府正常地履行公共職能。另外，對財產(chǎn)的執(zhí)行有賴于國家機(jī)器的支持，外國國家的財產(chǎn)往往在該外國國家內(nèi)，這就決定了法院地的判決很難得到執(zhí)行。另外，執(zhí)行豁免具有更強(qiáng)的“絕對主義色彩”還在于因為外國國家財產(chǎn)和有關(guān)索賠請求所基于的該外國行為之間沒有直接聯(lián)系，或由于有些特殊種類的國家財產(chǎn)依據(jù)法院地國的法律仍享有絕對豁免。

在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，基于對等原則的考慮，如果一個國家的法院毫無顧忌地對外國國家財產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，那么該國家在外國國家的財產(chǎn)利益也難以得到有效保護(hù)。在2004年頒發(fā)的《聯(lián)合國國家和其財產(chǎn)的管轄豁免公約》中第20條明確同意管轄在強(qiáng)制措施中的效力：“盡管需依照第18條、第19條中對同意采取強(qiáng)制措施，但在第7條的規(guī)定中，同意實施管轄不等同于默認(rèn)了同意實施強(qiáng)制措施?！盵4]該條例隱藏著對管轄豁免并不等同執(zhí)行豁免的含義，表明了執(zhí)行豁免有較強(qiáng)的絕對性。

三、執(zhí)行豁免內(nèi)的限制主義傾向和例外

由于國家行為享有對國家財產(chǎn)的管轄豁免，所以必然產(chǎn)生對其實行執(zhí)行豁免。反過來講，當(dāng)限制豁免主義的背景下，管轄豁免愈發(fā)具有限制主義的傾向，執(zhí)行豁免也難免會受到影響。近幾年中，伴隨管轄豁免開始從絕對主義立場轉(zhuǎn)換為限制主義的立場，在執(zhí)行豁免層面中也展示出限制主義的傾向。

在某些國家的司法實踐內(nèi)，法院地國對執(zhí)行豁免開始有松動。由于國家豁免在很大程度上仍是一項習(xí)慣國際法，因此具有一定的模糊性，這就給了法院很大的解釋空間。有的法院以“國際習(xí)慣上不存在完全禁止法院地國對其管轄范圍內(nèi)存在的外國財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則”為憑借，對執(zhí)行豁免的例外予以承認(rèn)。有的法院則以“國際法上沒有禁止對外國非用于職能的財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的慣例，如果外國國家可以審判管轄，那么也沒有理由否認(rèn)外國財產(chǎn)的執(zhí)行，否則就會是判決喪失效力”為憑借，對執(zhí)行豁免的絕對屬性作出否定。執(zhí)行豁免逐步被弱化，但基于各國平等的國際法原則以及國際禮讓的需要，執(zhí)行豁免仍有寬裕的生存空間。為了清晰地辨析國家財產(chǎn)的性質(zhì)，以便在執(zhí)行過程中哪些財產(chǎn)是可執(zhí)行的，哪些是不得執(zhí)行的，在司法實踐中形成了“商業(yè)用途”的標(biāo)準(zhǔn)。國家財產(chǎn)從整體來分可看作兩大類：一類是在商業(yè)運(yùn)作中的財產(chǎn)，另一類則是國家或公眾目的財產(chǎn)。依照限制豁免主義的觀點，商業(yè)運(yùn)作中的財產(chǎn)是可被國內(nèi)法院實行強(qiáng)制措施的對象，而對國家財產(chǎn)或公眾目的財產(chǎn)除非表示了明確放棄，否則有執(zhí)行豁免權(quán)利。在判斷國家財產(chǎn)究竟是否被用于商業(yè)用途之時，必須注意時間和地域這兩個節(jié)點。

第一，是國家財產(chǎn)和商業(yè)用途的時間關(guān)聯(lián)。盡管諸多國家對國內(nèi)的法院在訴訟時段內(nèi)可對正在商業(yè)流通中運(yùn)作的外國財產(chǎn)實行強(qiáng)制措施，但外國財產(chǎn)的“以往用途”和未來的“預(yù)定用途”能不能看作是實行強(qiáng)制措施的憑證，還沒有統(tǒng)一化的實踐。

第二，國家財產(chǎn)和商業(yè)用途的地域關(guān)聯(lián)。雖然外國財產(chǎn)在法院地國是被扣押實施的客觀要素，但外國財產(chǎn)在法院地國的領(lǐng)土內(nèi)是否運(yùn)作在商業(yè)方面還是有爭議的事件。如美國《外國的豁免法》第1610條第A項中有，美國在商業(yè)運(yùn)作中的外國財產(chǎn)是可實行扣押和執(zhí)行的[5]。但是，“在美國用于商業(yè)活動”在解釋上出現(xiàn)了分歧，因為按照狹義的解釋，有關(guān)財產(chǎn)是在美國領(lǐng)土內(nèi)被用于商業(yè)活動;而廣義層面的認(rèn)知則是，外國在美國內(nèi)所具備的全部商業(yè)屬性的財產(chǎn)，即便該財產(chǎn)在美國的領(lǐng)土內(nèi)沒有運(yùn)用，也能采用執(zhí)行。事實上，狹義的解釋更為合理，因為它更多地體現(xiàn)了國家間交往的謙抑精神，在一定程度上給予了當(dāng)事國以必要的尊重。

另外，對外國國家的資金，多數(shù)是銀行賬戶的定性也是非常需要探究討論的問題。在某國或其政府在別國的銀行內(nèi)的資金被認(rèn)定為專項的資金時，處理難度不大。但外國國家的銀行賬戶是有諸多運(yùn)用時，或沒認(rèn)定其運(yùn)用目標(biāo)時，處理難度就非常大。

在外國國家的資金存在多種用途情況下，它往往會被視為一種“混合性質(zhì)的財產(chǎn)”。對這類財產(chǎn)，各國實踐甚至一國國內(nèi)法院之間的見解也很不一致。其中，一種見解認(rèn)為外國國家具有混合用途的資金中只要部分地用于商業(yè)用途就可成為強(qiáng)制措施的對象。但另一種見解則認(rèn)為除非明確指定用于商業(yè)目的，外國國家的銀行賬戶資金不得作為強(qiáng)制措施的對象。對以上兩種對立觀點的讓步，澳大利亞1985年頒布的《外國國家豁免法》第32條第3款（a）項指出，商業(yè)資產(chǎn)是相關(guān)國家“本質(zhì)上”（substantially）用作商業(yè)目的的資產(chǎn)。但這種規(guī)定方式只適用于某些情形，仍然沒有解決有關(guān)多種用途的外國國家財產(chǎn)的所有問題。而對于那些沒有指定具體用途的資金，各國的判例并不一致。例如，法國最高法院在1971年的“克萊若對北歐商業(yè)銀行的訴訟案”中，認(rèn)為不得扣押在起源和用途上都不確定的外國國家資金。1985年澳大利亞出臺的《外國國家豁免法》第32條第3款（b）項更明晰地指出，“明顯地擱置或沒有被運(yùn)用的資產(chǎn)”一般也被看作用作商業(yè)目的的資產(chǎn)[6]。

最后，一些特定種類的國家財產(chǎn)關(guān)系由于其特殊的功能和意義而必須享有執(zhí)行上的豁免?！堵?lián)合國國家及其資產(chǎn)管轄豁免條約》在第21條指出：一個國家的下列各種資產(chǎn)特別不應(yīng)該被看作第19條（c）項所規(guī)定的被一個國家具體用作或企圖用作國家非商業(yè)性用處以外目的的資產(chǎn)：（a）這個國家外交代表部門、領(lǐng)事部門、特使團(tuán)體、駐國際機(jī)構(gòu)代表團(tuán)體、派向國際機(jī)構(gòu)的單位或者國際會議的代表團(tuán)體執(zhí)行公務(wù)所用或者企圖所用的資產(chǎn)，包括任何銀行賬戶款項;（b）隸屬軍事性質(zhì)，或用作或者企圖用作軍事目的的資產(chǎn);（c）這個國家中央銀行或者其他貨幣機(jī)構(gòu)的資產(chǎn);（d）這個國家文化遺產(chǎn)或者檔案的其中一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn);（e）組成含有文化、歷史或科學(xué)價值的物件展出的一部分，并且不供銷售或企圖銷售的資產(chǎn)。

四、財產(chǎn)保全措施

國家豁免中的財產(chǎn)保全是指國內(nèi)法院在審判之前為保護(hù)私人當(dāng)事方的權(quán)益免受損失，對外國財產(chǎn)采取的查封、凍結(jié)或扣押等以必要為限度的臨時性救濟(jì)措施。

在美國《外國豁免法》中財產(chǎn)保全表現(xiàn)為“審判前扣押”，英國《國家豁免法》則用“禁令”或“特定履行令”來表達(dá)同一概念。但是在法國的相關(guān)先例中，財產(chǎn)保全又叫做“支付性扣押”或者“暫時扣押”。

財產(chǎn)保全反映出管轄豁免和執(zhí)行豁免之間的交錯重疊關(guān)系，因為財產(chǎn)保全一方面是在判決前做出的一種臨時性或中間性措施，應(yīng)該歸屬于法院的管轄期間的一種流程。但另一方面，由于財產(chǎn)保全和執(zhí)行判決類似也是對外國財產(chǎn)的一種強(qiáng)制措施，所以在外國豁免問題上往往又將財產(chǎn)保全和執(zhí)行判決作為一個問題來對待。

在外國財產(chǎn)的執(zhí)行豁免方面，各國關(guān)于財產(chǎn)保全的實踐是不大相同的，大致可以分為兩種。一種是明確區(qū)分財產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，并且原則上禁止財產(chǎn)保全;另一種是對財產(chǎn)保全和判決后實行扣押不做明晰的劃分，一般準(zhǔn)許采用財產(chǎn)保全措施?！堵?lián)合國國家資產(chǎn)以及其管轄豁免條約》第18條指出：免于判定前的強(qiáng)制性舉措的國家管轄豁免：不能在另外一個國家的法院的訴訟中對一個國家的財產(chǎn)采用判定前的強(qiáng)制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）這個國家用以下明確地表明愿意采用此種舉措：（1）國際協(xié)定;（2）仲裁協(xié)議或書面合同;（3）在法院公布的公開表態(tài)或者在當(dāng)事雙方產(chǎn)生爭端以后提出的書面公函;（b）這個國家已撥出或者特定此財產(chǎn)用來償還此訴訟標(biāo)的申請。

從公約的內(nèi)容來看，公約是排斥訴訟前的保全措施的。僅僅以某種程度上的“同意”作為采取訴前強(qiáng)制措施的根據(jù)。此種立場十分類似于普通法法系國家的法律執(zhí)行。

與英美法系形成鮮明對比的是，歐洲大陸法系國家在外國執(zhí)行豁免方面不大嚴(yán)格區(qū)分財產(chǎn)保全與判決后執(zhí)行扣押，對用作私法或者商業(yè)用處的外國資產(chǎn)，如果準(zhǔn)許實行，一樣也準(zhǔn)許采用財產(chǎn)保全措施。例如德國曾經(jīng)在判決中表明，在國際公法上不但不禁絕法院所在國家以終審判定為基礎(chǔ)對外國資產(chǎn)采用強(qiáng)制性執(zhí)行措施，而且也不存在禁止法院地國為了保護(hù)債權(quán)人利益而在訴訟程序中對外國財產(chǎn)采取臨時性扣押措施的一般規(guī)則[7]。

因為2004年議定的《聯(lián)合國國家以及其資產(chǎn)管轄豁免條約》到目前為止尚未生效[8]，因此，還不可以說擁有一部國際公約對財產(chǎn)保全問題提出了明晰的闡述。但實際中，在財產(chǎn)保全問題方面，各個國家的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)還不一致。但在原理上，財產(chǎn)保全與判決后的執(zhí)行是訴訟中的兩個環(huán)節(jié)，而且，執(zhí)行的基礎(chǔ)往往取決于管轄，而管轄權(quán)的確定又與外國國家在法院地國有無財產(chǎn)關(guān)系密切，因此，在這種背景下，一旦確立了管轄法院，那么就意味著該外國國家在法院地有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，使訴訟前財產(chǎn)保全的正當(dāng)性降低。有鑒于此，本文認(rèn)為對訴前財產(chǎn)保全不應(yīng)當(dāng)附加更為嚴(yán)格的限制，可以在外國國家“同意”的基礎(chǔ)上構(gòu)建財產(chǎn)保全的規(guī)范要求。

參考文獻(xiàn)：

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