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認(rèn)證合同范文第1篇

委托方（甲方）： _____________

認(rèn)證方（乙方）：______________

簽定地點(diǎn)： ___________________

簽定日期：______年____月____日

有效期限：自簽字之日起______年內(nèi)有效

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》及中國(guó)認(rèn)證機(jī)構(gòu)國(guó)家認(rèn)可委員會(huì)（cnab）和中國(guó)節(jié)能產(chǎn)品認(rèn)證管理委員會(huì)（ccec）的有關(guān)規(guī)定，合同雙方就產(chǎn)品認(rèn)證項(xiàng)目協(xié)商一致，簽訂本合同。

一、內(nèi)容和范圍

1．總則

本合同適用于____________產(chǎn)品認(rèn)證的初次，擴(kuò)大范圍和復(fù)評(píng)認(rèn)證。

對(duì)于擴(kuò)大范圍認(rèn)證，本合同為原合同的補(bǔ)充，原合同仍然有效。

2．本合同為：

初次認(rèn)證合同

擴(kuò)大范圍認(rèn)證合同

復(fù)評(píng)合同

注：擴(kuò)大范圍認(rèn)證指擴(kuò)大產(chǎn)品種類，制造（加工）廠范圍的認(rèn)證，擴(kuò)大范圍認(rèn)證需補(bǔ)充簽定合同;已認(rèn)證的產(chǎn)品種類，擴(kuò)大型號(hào)規(guī)格認(rèn)證時(shí)，不再另簽合同。

3．甲方申請(qǐng)認(rèn)證的產(chǎn)品：

制造廠名：

注冊(cè)商標(biāo)：

4．乙方通過(guò)審查甲方提交的產(chǎn)品認(rèn)證申請(qǐng)書(shū)及相關(guān)材料;審核確認(rèn)甲方的質(zhì)量體系是否符合ccec/t03-XX《工廠產(chǎn)品質(zhì)量保證能力要求》;抽樣檢驗(yàn)產(chǎn)品是否符合ccec/g 《 認(rèn)證實(shí)施規(guī)則》，以決定是否同意甲方取得或保持產(chǎn)品認(rèn)證注冊(cè)資格。

二、質(zhì)量體系審核和產(chǎn)品抽樣檢驗(yàn)

1．正式質(zhì)量體系審核時(shí)間擬定在______年______月份進(jìn)行，最終商定的審核時(shí)間，其偏離度不能超過(guò)一個(gè)月。（甲方如需預(yù)審核，希望審核時(shí)間在______年______月______日，預(yù)審核時(shí)間至少比正式審核時(shí)間提前一個(gè)月。）

2．甲方取得節(jié)能產(chǎn)品認(rèn)證注冊(cè)資格后，在 年有效期內(nèi)，乙方對(duì)甲方自獲證之日起每12個(gè)月進(jìn)行一次監(jiān)督檢查（包括監(jiān)督審核和監(jiān)督檢驗(yàn)）。有異常情況時(shí)，酌情增加監(jiān)督檢查頻次。

3．用于產(chǎn)品認(rèn)證檢驗(yàn)用的樣品由乙方派代表抽樣或由質(zhì)量體系審核組抽樣。

三、費(fèi)用及付費(fèi)時(shí)間

1．乙方按中國(guó)節(jié)能產(chǎn)品認(rèn)證管理委員會(huì)的《認(rèn)證收費(fèi)管理辦法》，對(duì)甲方在本合同有效期限內(nèi)的認(rèn)證申請(qǐng)（包括擴(kuò)大型號(hào)規(guī)格的認(rèn)證申請(qǐng)），按下列收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取相關(guān)階段的認(rèn)證費(fèi)用，收費(fèi)時(shí)，向甲方發(fā)出正式的《認(rèn)證收費(fèi)通知書(shū)》，甲方應(yīng)按《認(rèn)證收費(fèi)通知書(shū)》的要求及時(shí)向乙方繳納認(rèn)證費(fèi)用。

2．收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：

a．申請(qǐng)費(fèi)：基本費(fèi)用______元/次，同次申請(qǐng)，每增加一個(gè)認(rèn)證單元增收______元。

b．標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)費(fèi)：______元（企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)需要確認(rèn)時(shí)）。

c．質(zhì)量體系審核費(fèi)：______元/人日。

認(rèn)證合同范文第2篇

第一節(jié) 電子認(rèn)證活動(dòng)中之違約行為

一、民事責(zé)任和違約責(zé)任的概念

民事責(zé)任，是指民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任以民事義務(wù)的存在為前提，是對(duì)違反民事義務(wù)行為的法律制裁。 民事責(zé)任主要有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種類型。電子認(rèn)證活動(dòng)中的民事責(zé)任也有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種類型，本章論述違約責(zé)任，下一章論述侵權(quán)責(zé)任。

違約責(zé)任是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任，是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，本文主要討論損害賠償這種形式。

如前所述，電子認(rèn)證關(guān)系應(yīng)定性為一種合同關(guān)系，既為合同關(guān)系，那么任何一方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或其履行不符合合同約定或法律規(guī)定時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任。

二、電子認(rèn)證活動(dòng)中之違約行為

根據(jù)上一章對(duì)電子認(rèn)證合同效力的分析，在電子認(rèn)證活動(dòng)中主要可能出現(xiàn)下列違約行為。

（一）認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約行為

1.發(fā)放證書(shū)的遲延或失敗

如果一個(gè)證書(shū)的申請(qǐng)者按照認(rèn)證機(jī)構(gòu)之要求提供了所需信息并交了費(fèi)，但或者由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)之很簡(jiǎn)單的操作失誤，或者由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)之系統(tǒng)設(shè)備設(shè)計(jì)上的缺陷或臨時(shí)發(fā)生的故障，認(rèn)證機(jī)構(gòu)有可能在發(fā)放數(shù)字證書(shū)時(shí)發(fā)生遲延或失敗。在市場(chǎng)上存在多家可供選擇的認(rèn)證機(jī)構(gòu)的情況下，該申請(qǐng)者可能轉(zhuǎn)而向別的認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)而避免損失；但如果當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)卦摷艺J(rèn)證機(jī)構(gòu)處于壟斷地位的話，該申請(qǐng)者很可能因?yàn)榍啡睌?shù)字證書(shū)的認(rèn)證而耽誤交易或使交易失敗。即使市場(chǎng)上存在可供選擇的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，但如果在特定的電子交易中對(duì)方只相信特定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的證書(shū)，而申請(qǐng)者又因?yàn)樵撜J(rèn)證機(jī)構(gòu)自身的原因而經(jīng)過(guò)遲延才拿到證書(shū)或最終得不到證書(shū)，該申請(qǐng)者的交易也會(huì)被遲延或取消。上述兩種情況都會(huì)使申請(qǐng)者向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出違約損害賠償之訴，因?yàn)檎J(rèn)證機(jī)構(gòu)與申請(qǐng)者間關(guān)于發(fā)故數(shù)字證書(shū)實(shí)質(zhì)是一種合同關(guān)系，申請(qǐng)者應(yīng)提供正確的信息并交費(fèi)，而認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)、正確地發(fā)放證書(shū)。

2.認(rèn)證機(jī)構(gòu)之私鑰損壞或失控

認(rèn)證機(jī)構(gòu)之私鑰損壞或失控的后果之一是其發(fā)出的所有證書(shū)都應(yīng)被撤銷，這里認(rèn)證機(jī)構(gòu)違反的也可說(shuō)是其與簽署者之間的合同義務(wù)，對(duì)因此造成的簽署者的損失認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

3.存儲(chǔ)器或作廢證書(shū)表之失靈

如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)的存儲(chǔ)器或作廢證書(shū)表中出現(xiàn)了錯(cuò)誤信息，例如把不應(yīng)撤銷的A之證書(shū)列入了作廢證書(shū)表；或者存儲(chǔ)器或作廢證書(shū)表失靈而根本用不成，那么認(rèn)證機(jī)構(gòu)也屬違反了其與簽署者間的合同義務(wù)，應(yīng)負(fù)違約之責(zé)。

4.中止或撤銷證書(shū)之不成功

假設(shè)一個(gè)簽署者的私鑰被損壞了或遺失了，此時(shí)簽署者保護(hù)自己的最好方法當(dāng)然是盡快申請(qǐng)由認(rèn)證機(jī)構(gòu)將其證書(shū)中止或撤銷。如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)出現(xiàn)不合理的遲延甚至失敗，那就應(yīng)該對(duì)簽署者由此而遭受的損失負(fù)違約之責(zé)。

5.認(rèn)證機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了重復(fù)的密鑰對(duì)

如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)由于工作上的差錯(cuò)，向兩個(gè)不同的申請(qǐng)者頒發(fā)了完全相同的密鑰對(duì)，也屬違反了其對(duì)簽署者的合同義務(wù)，應(yīng)負(fù)違約之責(zé)。

（二）簽署者之違約行為

簽署者之違約行為主要是提供了錯(cuò)誤信息，不論簽署者是故意還是過(guò)失地向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供了虛假的信息，都構(gòu)成對(duì)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間的合同義務(wù)的違反，應(yīng)向認(rèn)證機(jī)構(gòu)負(fù)違約之責(zé)。簽署者之違約行為還可表現(xiàn)為不交費(fèi)或遲延交費(fèi)，沒(méi)有使用可信賴系統(tǒng)，私密鑰失控及在私密鑰失控的情況下怠于通知認(rèn)證機(jī)構(gòu)等。

私鑰的保管在數(shù)字認(rèn)證中非常重要，由用戶自己生成私鑰，私鑰生成后就直接由用戶進(jìn)行保管，不需要在用戶與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間傳遞，這樣泄密的風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)小一些。如果因私鑰的損壞、泄漏而導(dǎo)致了虛假或錯(cuò)誤的數(shù)字簽名，那么責(zé)任的認(rèn)定就相對(duì)容易一些，肯定是在用戶一方。由認(rèn)證機(jī)構(gòu)生成私鑰，私鑰生成后還需由認(rèn)證機(jī)構(gòu)傳遞給用戶，并且有時(shí)認(rèn)證機(jī)構(gòu)還會(huì)應(yīng)用戶之要求備份并保管私鑰，這樣私鑰泄漏的風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)大些。如果因私鑰的泄漏、損壞而導(dǎo)致了虛假或錯(cuò)誤的數(shù)字簽名，那么責(zé)任的認(rèn)定就相對(duì)復(fù)雜一些，可能在用戶一方，也可能在認(rèn)證機(jī)構(gòu)一方。但由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備性能一般都較先進(jìn)，安全可靠性高，因此由認(rèn)證機(jī)構(gòu)生成的私鑰的質(zhì)量相對(duì)于用戶自己生成的私鑰要高一些，從這個(gè)角度講，私鑰被破解而泄密的風(fēng)險(xiǎn)又相對(duì)小一些。

第二節(jié) 電子認(rèn)證話動(dòng)中的違約責(zé)任之歸責(zé)原則

一、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的概念

（一）過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指在一方違反合同規(guī)定的義務(wù)，不履行和不適當(dāng)履行合同時(shí)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任承擔(dān)的決定性因素。民法上的過(guò)錯(cuò)是指行為人通過(guò)違反義務(wù)的行為所表現(xiàn)出來(lái)的一種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)，其主要有故意和過(guò)失兩種形式。故意，是指行為人預(yù)見(jiàn)到自己行為的有害后果，仍然希望或放任有害結(jié)果的發(fā)生。過(guò)失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生有害后果而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)（疏忽大意的過(guò)失），或雖然預(yù)見(jiàn)到了卻輕信此種結(jié)果可以避免（過(guò)于自信的過(guò)失）的心理狀態(tài)。

違約責(zé)任中過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為大陸法系各國(guó)民法所普通采用，并廣泛采取推定過(guò)錯(cuò)的方式，即由違約當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

（二）無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指無(wú)論違約方主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要其違反合同債務(wù)的行為給對(duì)方當(dāng)事人造成了損害，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在英美法系國(guó)家違約責(zé)任通常實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而在大陸法系國(guó)家僅在幾種特定情況下對(duì)違約責(zé)任實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

二、電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任應(yīng)采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

關(guān)于電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任之歸責(zé)原則，在大陸法系，仍應(yīng)采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。在大陸法系國(guó)家違約責(zé)任通常適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但為了保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)受害人的利益，在下列情況下適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：（1）金錢債務(wù)的遲延責(zé)任；（2）不能交付種類物；（3）承運(yùn)人對(duì)于通常造成的承運(yùn)貨物毀損滅失或遲延送達(dá)責(zé)任；（4）旅客運(yùn)送人對(duì)于運(yùn)送過(guò)程中發(fā)生的通常給旅客造成的損害責(zé)任；（5）旅店主對(duì)于通常給旅客攜帶的物品造成損害的責(zé)任；（6）飲食店主或浴池業(yè)主對(duì)于通常給顧客攜帶的一般物品造成損失的責(zé)任；（7）債權(quán)人受領(lǐng)遲延責(zé)任；（8）遲延履行責(zé)任等。 電子認(rèn)證這類合同并不屬于現(xiàn)在已有的應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的數(shù)種特定情況。

那么電子認(rèn)證活動(dòng)應(yīng)否成為一種新的采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情形呢？我認(rèn)為答案應(yīng)是否定的。首先，大陸法系中規(guī)定的幾種采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的合同大都屬受害方的人身或現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)遭到了損害，而電子認(rèn)證活動(dòng)之主要目的是為電子交易雙方提供身份認(rèn)證，受害方的損害大部分屬可得利益的損失，兩者相比，認(rèn)證活動(dòng)中違約的危害要更間接一些，若采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)失之過(guò)苛；其次，認(rèn)證機(jī)構(gòu)只是提供各種身份信息的類似公用事業(yè)的機(jī)構(gòu)，它收取的費(fèi)用往往是低廉的，因而加于它的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)亦不應(yīng)過(guò)高；再次，電子認(rèn)證業(yè)剛剛起步，還沒(méi)有形成規(guī)模效應(yīng)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)與鐵路運(yùn)輸這樣的壟斷性行業(yè)的地位是不可比的，而且從發(fā)展的眼光看，由于網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性，認(rèn)證業(yè)可能始終不會(huì)形成寡頭壟斷的局面；最后，與認(rèn)證業(yè)務(wù)相配套的責(zé)任保險(xiǎn)還不完善，這也導(dǎo)致不宜對(duì)電子認(rèn)證合同采無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

在英美法系，一般違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則?！斑^(guò)錯(cuò)”很少與普通法合同法發(fā)生聯(lián)系，然而卻有一些特殊合同，無(wú)論何時(shí)均不得視為會(huì)產(chǎn)生絕對(duì)的或者嚴(yán)格的責(zé)任，其合同債務(wù)所要求的只不過(guò)是盡合理之注意，在這類案件中，法院堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)證明被告有過(guò)錯(cuò)始得使之承擔(dān)責(zé)任，尤其是在專業(yè)服務(wù)場(chǎng)合更是如此；專業(yè)人員沒(méi)有過(guò)失而被認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任，這是非常罕見(jiàn)的，換言之，專業(yè)人員并非“擔(dān)?！弊鞒龅囊庖?jiàn)或所提供的服務(wù)的絕對(duì)可靠性，他們并不一般性地“擔(dān)?！苯Y(jié)果。 具體到美國(guó)，提供服務(wù)的合同適用普通法，其中對(duì)提供專業(yè)的合同采取的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。如前所述，電子認(rèn)證合同應(yīng)屬提供服務(wù)的合同，而且顯而易見(jiàn)的是，這種服務(wù)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，因此在英美法系，電子認(rèn)證合同的違約責(zé)任也采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

三、免責(zé)事由

免責(zé)事由又稱為免責(zé)條件，是指當(dāng)事人即使違約也不承擔(dān)責(zé)任的情形。免責(zé)事由可分為不可抗力、免責(zé)條款和債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)三種類型。

（一）不可抗力

不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力既可以是自然現(xiàn)象或者自然災(zāi)害，如地震、火山爆發(fā)、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海嘯、臺(tái)風(fēng)等自然現(xiàn)象；也可以是社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)異常事件或者政府行為，如合同訂立后政府頒發(fā)新的政策、法律和行政法規(guī)，致使合同無(wú)法履行，再如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、騷亂等社會(huì)異常事件。不可抗力一般是法定的免責(zé)條款，例如我國(guó)《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

在電子認(rèn)證活動(dòng)中，認(rèn)證機(jī)構(gòu)由于不可抗力因素而暫?；蚪K止全部或部分證書(shū)服務(wù)的，也可根據(jù)不可抗力的影響而部分或者全部免除違約責(zé)任。

由于法律無(wú)法具體規(guī)定或者列舉不可抗力的內(nèi)容和種類，加上不可抗力本身的彈性較大，在理解上容易產(chǎn)生歧義，因而允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款，根據(jù)交易的情況約定不可抗力的內(nèi)容和種類。電子認(rèn)證合同中的不可抗力條款往往出現(xiàn)在與數(shù)字證書(shū)申請(qǐng)表一起提供給客戶的“責(zé)任書(shū)”中，也可被規(guī)定在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證業(yè)務(wù)聲明中。

第三人的行為即使對(duì)合同當(dāng)事人是不可預(yù)見(jiàn)和不可避免的，也不屬不可抗力，不能成為免責(zé)事由。例如我國(guó)《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！痹陔娮诱J(rèn)證活動(dòng)中，若因第三方如電信部門的行為而造成認(rèn)證機(jī)構(gòu)的操作失敗或遲延的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以不可抗力為由而免除違約責(zé)任。

（二）免責(zé)條款

免責(zé)條款是指當(dāng)事人在合同中約定的免除將來(lái)可能發(fā)生的違約責(zé)任的條款。免責(zé)條款不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益。

電子認(rèn)證合同中的免責(zé)條款通常都是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)制定的格式條款，客戶方只能表示接受或者拒絕，不能自由協(xié)商更改。由于電子認(rèn)證屬于一項(xiàng)技術(shù)性特別強(qiáng)的工作，這里一個(gè)突出的問(wèn)題是認(rèn)證機(jī)構(gòu)可否以格式條款的形式免除因技術(shù)故障而致的違約責(zé)任。電子資金轉(zhuǎn)帳與電子認(rèn)證相類似，都是技術(shù)性很強(qiáng)的工作，也存在對(duì)因技術(shù)故障造成的違約的免責(zé)問(wèn)題，美國(guó)對(duì)此持肯定態(tài)度。美國(guó)《電子資金轉(zhuǎn)帳法》第910條規(guī)定，“金融機(jī)構(gòu)沒(méi)有遵照消費(fèi)者正確指令，按帳戶條件，以正確的金額，及時(shí)的方式進(jìn)行電子資金轉(zhuǎn)帳……由此直接造成的一切損失，對(duì)消費(fèi)者負(fù)有責(zé)任?！钡绻鹑跈C(jī)構(gòu)能夠證明沒(méi)有轉(zhuǎn)帳是由于下列原因之一，則對(duì)承擔(dān)責(zé)任有完全的辯護(hù)權(quán)：“（1）不可抗拒力或其他無(wú)法控制的情況，對(duì)防止發(fā)生此類事件已作了合理的關(guān)心，并按情況需要作了努力；或（2）技術(shù)故障，消費(fèi)者在試圖啟動(dòng)電子資金轉(zhuǎn)帳時(shí)，或在事先授權(quán)的轉(zhuǎn)帳情況下，在這種轉(zhuǎn)帳應(yīng)該發(fā)生時(shí)，已經(jīng)知道這種故障?！?nbsp;對(duì)電子資金轉(zhuǎn)帳的這種規(guī)定對(duì)電子認(rèn)證來(lái)說(shuō)應(yīng)是可以參考的。

技術(shù)故障可能的原因主要有以下幾種：①不可抗力；②關(guān)聯(lián)單位（如電信部門）的失誤；③認(rèn)證機(jī)構(gòu)自身的失誤；④黑客攻擊。對(duì)不可抗力造成的技術(shù)故障，認(rèn)證機(jī)構(gòu)當(dāng)然可以免責(zé)；對(duì)由于關(guān)聯(lián)單位的失誤造成的技術(shù)故障，根據(jù)合同法的原理，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能免責(zé)，應(yīng)先向簽署者承擔(dān)責(zé)任然后向關(guān)聯(lián)單位追償；各國(guó)電子認(rèn)證法一般都對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的技術(shù)設(shè)備提出較高的要求，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)沒(méi)有遵守此要求而造成了技術(shù)故障，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能免責(zé)；對(duì)于黑客攻擊造成的技術(shù)故障，我認(rèn)為應(yīng)該能夠免責(zé)，因?yàn)楹诳凸敉斐纱笠?guī)模的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)癱瘓，這種情況有點(diǎn)類似于不可抗力，并且對(duì)黑客，認(rèn)證機(jī)構(gòu)往往無(wú)法進(jìn)行追償，這一點(diǎn)與關(guān)聯(lián)單位的失誤而造成的技術(shù)故障不同。

我認(rèn)為在電子認(rèn)證合同中，不能籠統(tǒng)地判定技術(shù)故障造成的違約是否能夠免責(zé)，而應(yīng)區(qū)別不同的情況來(lái)分析。因此，在電子認(rèn)證合同中以格式條款的形式絕對(duì)地規(guī)定技術(shù)故障造成的違約可以免責(zé)是行不通的，在特定情況下可能因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而被判無(wú)效。

（三）債權(quán)人過(guò)錯(cuò)

如果合同不履行或者不完全履行是由對(duì)方即債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)造成的，不履行或者不完全履行的一方免除違約責(zé)任。在電子認(rèn)證合同中也存在因債權(quán)人過(guò)錯(cuò)而免責(zé)的情況，例如簽署者有使用可信賴系統(tǒng)的義務(wù)，若因簽署者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)達(dá)不到要求而使認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能履行或不能完全履行頒發(fā)證書(shū)、管理證書(shū)及信息的義務(wù)，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以免責(zé)。這方面最簡(jiǎn)單的例子如簽署者的計(jì)算機(jī)配置太低或使用的軟件不合適或有缺陷。

第三節(jié) 認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償范圍

一、認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償對(duì)象

認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償對(duì)象首先包括申請(qǐng)證書(shū)的簽署者，這是不用解釋的。需要分析的是信賴方和被假冒者能否向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出違約賠償之要求。

合同關(guān)系的相對(duì)性是指合同關(guān)系只能發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，只能由合同當(dāng)事人一方（債權(quán)人）向另一方（債務(wù)人）提出請(qǐng)求或者提起訴訟。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，合同當(dāng)事人以外的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟，也不對(duì)合同當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)或者責(zé)任。根據(jù)合同關(guān)系的相對(duì)性，違約責(zé)任只能發(fā)生在合同當(dāng)事人之間。此處應(yīng)考慮的合同關(guān)系相對(duì)性的例外是為第三人利益的合同。顯然電子認(rèn)證合同并非是為了信賴方的利益而簽訂的，更非為了被假冒方的利益而簽訂的，因此，對(duì)電子認(rèn)證合同仍應(yīng)堅(jiān)持合同關(guān)系相對(duì)性規(guī)則，信賴方及被假冒方不能成為認(rèn)證機(jī)構(gòu)的違約賠償對(duì)象。信賴方及被假冒方可以成為認(rèn)證機(jī)構(gòu)的侵權(quán)賠償對(duì)象，這將在下一章詳細(xì)討論。

二、認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償范圍

（一）完全賠償原則和合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則

完全賠償原則，是指違約方對(duì)于受害人因違約行為所遭受的全部損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。完全賠償原則是現(xiàn)代各國(guó)違約損害賠償?shù)幕驹瓌t，也是各國(guó)立法的通例。完全賠償原則要求不但要賠償現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失，還應(yīng)賠償可得利益的損失?，F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)損失就是因一方違約給對(duì)方造成的財(cái)產(chǎn)減少和支出的增加；可得利益損失是指如合同正常履行受損害方可以獲取的利益的損失，主要是指利潤(rùn)的損失。

合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則，是指違約損害賠償?shù)姆秶赃`約方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的損失為限，或者說(shuō)，違約方對(duì)違約所造成損失的賠償責(zé)任不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失的原則。合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則是限制違約損害賠償范圍的一項(xiàng)重要規(guī)則，我國(guó)《合同法》第113條對(duì)之做了規(guī)定。

電子認(rèn)證合同中的違約損害賠償范圍的確定也應(yīng)堅(jiān)持完全賠償原則和合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則。

（二）美國(guó)猶他州《數(shù)字簽名法》規(guī)定的違約損害賠償范圍

美國(guó)猶他州《數(shù)字簽名法》第308條規(guī)定，通過(guò)在證書(shū)中明確建議的可靠性限制，其頒發(fā)者認(rèn)證機(jī)構(gòu)和接收者用戶，建議人們僅在不超過(guò)證書(shū)的風(fēng)險(xiǎn)總額的限度內(nèi)交易或?qū)χ刨?；除了認(rèn)證機(jī)構(gòu)違反了法定條件之外，許可之認(rèn)證機(jī)構(gòu)不對(duì)所頒發(fā)的證書(shū)中因其虛假陳述或錯(cuò)誤而對(duì)超過(guò)證書(shū)中明確建議的可靠性程度的數(shù)額負(fù)責(zé)，并且許可之認(rèn)證機(jī)構(gòu)不對(duì)懲罰或警戒性損害賠償負(fù)責(zé)，但州政府的強(qiáng)制性要求除外。需要說(shuō)明的是，所謂認(rèn)證機(jī)構(gòu)違反法定條件，是指其沒(méi)有達(dá)到機(jī)構(gòu)設(shè)立、自身管理、證書(shū)業(yè)務(wù)等方面的規(guī)范。

關(guān)于證書(shū)的錯(cuò)誤陳述，認(rèn)證機(jī)構(gòu)只對(duì)證書(shū)中寫(xiě)明的信賴程度負(fù)責(zé)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)只對(duì)直接損失負(fù)賠償責(zé)任：免去了間接損失和懲罰性賠償；免去了利潤(rùn)、利息或機(jī)會(huì)利益的賠償；也免去了精神痛苦與損害的賠償。從賠償范圍中排除儲(chǔ)蓄利息（它是以個(gè)人銀行帳號(hào)為前提的），對(duì)用戶特別苛刻，而使用銀行交易的消費(fèi)者，是潛在的最普遍的用戶。

（三）美國(guó)華盛頓州《電子認(rèn)證法》規(guī)定的違約損害賠償范圍

美國(guó)猶他州《數(shù)字簽名法》規(guī)定的認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任方案，曾受到多方面的批評(píng)。于是，出現(xiàn)了對(duì)之進(jìn)行改良的方案，即適當(dāng)減少對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任的限制，從而擴(kuò)大對(duì)用戶（多為消費(fèi)者）的保護(hù)。華盛頓州的立法，就是這方面的例子。與美國(guó)猶他州法不同，華盛頓州立法并沒(méi)有采用排除“利潤(rùn)，利息，機(jī)會(huì)利益的賠償”的條款，它在兩方面比猶他州法有所進(jìn)步：首先，允許利息包含在賠償之列，華盛頓州選擇了對(duì)用戶的保護(hù)，以免其銀行賬戶被錯(cuò)誤的提取。如果銀行沒(méi)有認(rèn)真檢查冒充他人，并得到證書(shū)的惡意第三人的信用證，讓該人憑此證書(shū)從銀行提走了款項(xiàng)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)將對(duì)該損失，在其證書(shū)的可靠限度內(nèi)負(fù)責(zé)任。這就為在線銀行，營(yíng)造了比猶他州制度更友好的環(huán)境（從消費(fèi)者的角度）。其二，對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，通過(guò)允許利潤(rùn)與機(jī)會(huì)利益的賠償，是一種較好的保護(hù)，而這些都曾被排除在美國(guó)猶他州法之外。

（四）對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償范圍的總結(jié)

根據(jù)上述討論，可總結(jié)出認(rèn)證機(jī)構(gòu)可能之違約賠償范圍：（1）認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)因自己在證書(shū)之頒發(fā)、管理方面的失誤而致的簽署者現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損負(fù)賠償責(zé)任。這種情形實(shí)際上也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，屬違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，這種情形下原告可任選一種責(zé)任形式起訴，下一章還將詳細(xì)討論這一問(wèn)題；（2）若認(rèn)證機(jī)構(gòu)在頒發(fā)證書(shū)時(shí)明確知道簽署者是要用于特定的交易的，而且該證書(shū)對(duì)于交易是必不可少的條件，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)因自己的失誤而導(dǎo)致的簽署者在該交易中之可得利益損失而進(jìn)行賠償；反之，若在頒發(fā)證書(shū)時(shí)認(rèn)證機(jī)構(gòu)并不清楚證書(shū)的具體用途或雖然知道其具體用途但并非該交易的必備條件，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)因自己的失誤而導(dǎo)致的簽署者的可得利益之損失可不予賠償。

如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)不是故意地造成錯(cuò)誤認(rèn)證，則上述（1）、（2）中的應(yīng)予賠償?shù)默F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失及可得利益的損失之和的數(shù)額不應(yīng)超過(guò)證書(shū)中列明的可靠性限制；反之，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)屬故意造成錯(cuò)誤認(rèn)證則（1）、（2）中的應(yīng)予賠償?shù)默F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失及可得利益的損失之和的數(shù)額可以超過(guò)證書(shū)中列明的可靠性限制。

三、對(duì)有關(guān)違約賠償范圍的格式條款之分析

（一）不公平合同條款概述

一般來(lái)說(shuō)，不論是在商業(yè)性合同中還是在消費(fèi)者合同中，不公平條款常常表現(xiàn)為以下幾種形式：（1）直接限制責(zé)任之條款；（2）賦予供應(yīng)商以任意解除合同之權(quán)利的條款；（3）限制對(duì)方權(quán)利之條款；（4）就與契約無(wú)關(guān)之事項(xiàng)限制一方權(quán)利之條款；（5）放棄權(quán)利條款；（6）強(qiáng)行之條款；（7）限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)之手段之條款；（8）其他明顯異常的條款。

對(duì)不公平合同條款的法律規(guī)制是出于以下理念：二十世紀(jì)以來(lái)，格式合同大量涌現(xiàn)，這種合同的一方往往是居于壟斷地位的經(jīng)濟(jì)組織，合同條款一般都是它們單方制定，難保不含有損害相對(duì)方利益之內(nèi)容；合同的另一方處于弱者地位，面臨的選擇是：要么接受，要么走開(kāi)。這種情況下如果一味堅(jiān)持傳統(tǒng)的契約自由原則，勢(shì)必違背正義之要求。于是，各國(guó)都開(kāi)始借助立法來(lái)對(duì)不公平合同條款進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)到“強(qiáng)化弱者、弱化強(qiáng)者的契約自由權(quán)，以彌補(bǔ)他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上的強(qiáng)弱勢(shì)差，實(shí)現(xiàn)平均正義” 的效果。

（二）對(duì)Verisign公司之格式條款的分析

認(rèn)證機(jī)構(gòu)往往在其認(rèn)證業(yè)務(wù)聲明中盡量限制自己的責(zé)任。目前在全球處于領(lǐng)導(dǎo)地位的認(rèn)證中心，是美國(guó)的Verisign公司，該公司所提供的數(shù)字證書(shū)服務(wù)，已經(jīng)遍及全世界60多個(gè)國(guó)家，接受該公司的服務(wù)器數(shù)字證書(shū)的Web站點(diǎn)，已超過(guò)幾萬(wàn)個(gè)，而使用該公司個(gè)人數(shù)字證書(shū)的用戶，已有幾百萬(wàn)名。該公司的業(yè)務(wù)聲明規(guī)定：沒(méi)有任何一方會(huì)對(duì)另一方承擔(dān)間接損害賠償、專項(xiàng)損害賠償或附帶損害賠償?shù)呢?zé)任，無(wú)論該責(zé)任是可以預(yù)見(jiàn)的還是不可預(yù)見(jiàn)的；無(wú)論該責(zé)任是產(chǎn)生于對(duì)任何明示或默示擔(dān)保的違反，對(duì)合同義務(wù)的違反還是源于侵權(quán)法中的虛假表述、過(guò)失及嚴(yán)格責(zé)任等等，除非是因?yàn)橐环降墓室獠划?dāng)行為或損害達(dá)到了人身傷亡的程度。各方都應(yīng)同意Verisign公司的責(zé)任最高限額不超過(guò)客戶所付給本公司的費(fèi)用，除非損害是由本公司的故意不當(dāng)行為所致。某些司法管轄區(qū)不允許限制或免除附帶損害賠償或間接損害賠償，那么上述聲明就不適用于這些地區(qū)。

由上述格式條款可以看出，Verisign公司將其賠償范圍限定為：對(duì)故意不當(dāng)行為所造成的損害，賠償全部損失，包括間接損害、專項(xiàng)損害及附帶損害；而對(duì)非故意不當(dāng)行為所造成的損害，只賠償直接損失，排除對(duì)間接損害、專項(xiàng)損害及附帶損害的賠償。這樣的格式條款有可能被法院判為不公平條款，主要原因如下：如前所述，美國(guó)華盛頓州的《電子認(rèn)證法》將利息、企業(yè)的利潤(rùn)與機(jī)會(huì)利益都包含在在賠償范圍內(nèi)，而利息、企業(yè)的利潤(rùn)與機(jī)會(huì)利益顯然不屬于直接損害，因此Verisign公司的格式條款在華盛頓州就很有可能被判違法，而華盛頓州的電子認(rèn)證立法是對(duì)猶他州《數(shù)字簽名法》之改良，在其后的立法中肯定還有別的州效仿華盛頓州的作法，在這些州里，Versign 公司的格式條款也有可能被判違法。

通過(guò)對(duì)Verisign公司的格式條款之分析可看出，在電子認(rèn)證活動(dòng)過(guò)程中，制度的設(shè)計(jì)需要使認(rèn)證機(jī)構(gòu)與其客戶間在責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的分配上保持一種巧妙的平衡：創(chuàng)設(shè)電子認(rèn)證法律制度的積極性首先來(lái)自于掌握電子認(rèn)證這種高技術(shù)的實(shí)力集團(tuán)，它們要把技術(shù)推向市場(chǎng)，要通過(guò)認(rèn)證業(yè)務(wù)的開(kāi)展來(lái)盈利，因此最先制定出來(lái)的電子認(rèn)證法往往代表認(rèn)證機(jī)構(gòu)的利益多些而反映客戶即消費(fèi)者一方的利益少些，猶他州的《數(shù)字簽名法》就是一個(gè)典型的例子。這樣的法律出臺(tái)后，由于沒(méi)有合適地照顧到消費(fèi)者的利益，必然遭到學(xué)術(shù)界、律師界的批評(píng)，于是就會(huì)出現(xiàn)修正，例如華盛頓州的《電子認(rèn)證法》。而修正得以成功進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)根源還在于：認(rèn)證機(jī)構(gòu)也會(huì)認(rèn)識(shí)到，如果條件過(guò)于苛刻，那么客戶就不會(huì)情愿接受有關(guān)認(rèn)證服務(wù)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)也就難以保持正常的運(yùn)行。而對(duì)客戶一方的利益進(jìn)行保護(hù)的度就在于：認(rèn)證機(jī)構(gòu)感覺(jué)到不論怎樣，它還是可以贏利的。

我國(guó)電子認(rèn)證業(yè)剛剛起步，各認(rèn)證機(jī)構(gòu)在制定格式條款時(shí)應(yīng)借鑒國(guó)際上已有的關(guān)于合同雙方責(zé)任分配的經(jīng)驗(yàn)，充分考慮消費(fèi)者利益，達(dá)成合理的制度設(shè)計(jì)，爭(zhēng)取“雙贏”的結(jié)果。

認(rèn)證合同范文第3篇

原告：北京海淀光明爆炸及安全技術(shù)聯(lián)合開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱光明公司）。

法定代表人：張力（化名），總經(jīng)理。

被告：北京市利華建筑總公司（以下簡(jiǎn)稱利華公司）。

法定代表人：鄭民（化名），總經(jīng)理。

委托人：曹建（化名），海見(jiàn)律師事務(wù)所律師。

2002年8月10日，北京市某區(qū)法院依法組成合議庭，對(duì)光明公司訴利華公司承攬合同糾紛案，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行審理。原告法定代表人張力，被告委托人曹建到庭參加了訴訟。審判長(zhǎng)在告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)后，要求原告首先陳述提起本案訴訟的事實(shí)及訴訟請(qǐng)求。

原告光明公司訴稱：1999年初，被告利華公司與天津鐵路分局唐山水電段（以下簡(jiǎn)稱唐山水電段）簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，唐山水電段委托利華公司拆除燕郊火車站舊水塔，工期從1999年4月22日至 1999年5月31日，承包價(jià)為178000元。因?yàn)榉N種原因，利華公司未能拆除該水塔。利華公司該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人王儀找到我公司，我公司同意承接該工程，并于1999年5月28日與利華公司簽訂了一份設(shè)計(jì)施工合同。該合同約定：工程總價(jià)款為7萬(wàn)元，我方進(jìn)場(chǎng)后，利華公司即付給我方2萬(wàn)元，水塔落地即付清其余工程款5萬(wàn)元。同年5月29日利華公司付給了我公司工程款2萬(wàn)元。同年6月10日我方將水塔拆除。同年6月12日，唐山水電段驗(yàn)收合格。但利華公司拖欠剩余工程款5萬(wàn)元，雖經(jīng)我方多次催要，至今未按約定付款。故我方于2002年5月10日起訴至法院，要求被告支付拖欠的工程款5萬(wàn)元，支付違約金21000元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)。

被告利華公司辯稱：光明公司與我公司簽訂的合同未成立。我公司沒(méi)有在合同上蓋章。我公司考慮到不安全因素，不同意光明公司爆破水塔。王儀無(wú)權(quán)代表公司在合同上簽字。王儀在合同上簽字屬個(gè)人行為。光明公司張力教授作為教學(xué)實(shí)驗(yàn)對(duì)該水塔進(jìn)行了爆破。王儀私自挪用材料費(fèi)2萬(wàn)元，支付張力教授的勞務(wù)費(fèi)，該行為未經(jīng)公司同意，我公司已對(duì)王儀作出處分，所以該2萬(wàn)元不是我公司支付光明公司的工程款。因?yàn)楹贤闯闪?，所以光明公司要求我公司支付工程?萬(wàn)元及違約金則沒(méi)有依據(jù)。假如合同成立，因?yàn)楣饷鞴緩奈聪蛭夜敬咭^(guò)欠款，該債權(quán)也已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效，所以我方請(qǐng)法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

審判長(zhǎng)：本案原、被告雙方在開(kāi)庭前進(jìn)行了證據(jù)交換，合議庭決定對(duì)以下證據(jù)不予采納：原告方的證據(jù) 9 一張收條。其內(nèi)容為：“今收到北京理工聯(lián)合大學(xué)張力送至材料五份，照片三張。落款為：周振民，北京利華公司建筑總公司，1999年12月21日。”該證據(jù)用以證明原告曾向被告主張債權(quán)。不予采納的理由為：在庭前證據(jù)交換中，被告方認(rèn)為該證據(jù)的內(nèi)容證明不了原告曾向被告主張債權(quán)，而且被告公司根本就沒(méi)有周振民這個(gè)人。本合議庭曾告知原告補(bǔ)充其他證據(jù)對(duì)該證據(jù)予以佐證，但原告未能對(duì)該證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。本合議庭認(rèn)為該證據(jù)不能證明本案待證事實(shí)，所以決定不予采納。原告對(duì)本決定有無(wú)異議？

原告：沒(méi)有異議。

審判長(zhǎng)：本合議庭在庭前主持了原、被告雙方的證據(jù)交換，聽(tīng)取了原、被告雙方關(guān)于本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)的意見(jiàn)，剛才又聽(tīng)取了原、被告雙方的陳述，合議庭將雙方當(dāng)事人對(duì)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納為：

1、光明公司訴利華公司承攬合同糾紛案有沒(méi)有過(guò)訴訟時(shí)效？

2、光明公司與利華公司的委托合同是否成立？

原、被告雙方對(duì)合議庭歸納的本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有無(wú)異議？

原告：沒(méi)有異議。

被告：沒(méi)有異議。

審判長(zhǎng)：下面由原、被告圍繞爭(zhēng)議焦點(diǎn)，對(duì)庭前已交換的證據(jù)進(jìn)行舉證、質(zhì)證。在舉證中，每份證據(jù)要說(shuō)明：證據(jù)名稱、內(nèi)容、用以證明的案件事實(shí)；在質(zhì)證中，應(yīng)圍繞對(duì)方證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性及充分性進(jìn)行質(zhì)疑。下面首先由原告舉證。

原告：我方共有八份證據(jù)，分成三組進(jìn)行舉證。

第一組證據(jù)：證據(jù)1 利華公司與唐山水電段簽訂的一份建設(shè)工程施工合同。該合同約定：利華公司承包唐山水電段燕郊火車站舊水塔的拆除工程，工程款為178000元，工期從1999年4月22日至 1999年5月31日，王儀為利華公司駐工地代表。該證據(jù)證明王儀在燕郊火車站舊水塔的拆除工程上有權(quán)。

證據(jù) 2 兩張進(jìn)帳單。付款單位均為北京市利華建筑總公司第二施工隊(duì)，收款單位均為北京海淀光明爆炸及安全技術(shù)聯(lián)合開(kāi)發(fā)公司，金額各為1萬(wàn)元，交款日期均為1999年5月29日。該證據(jù)證明在我公司與利華公司簽訂合同的第2天，被告利華公司就履行了部分合同義務(wù)。

證據(jù)3 唐山水電段出具的證明材料。該材料的主要內(nèi)容為：“我段所管轄的燕郊火車站舊水塔由光明公司爆破成功。爆破前由王儀帶領(lǐng)光明公司的張力教授會(huì)同我段負(fù)責(zé)人與天津鐵路分局的領(lǐng)導(dǎo)一起討論了爆破方案，同意按張教授的方案實(shí)施。2000年和2001年張力教授多次來(lái)電訴說(shuō)王儀拖欠工程款，我方也曾幾次催促王儀轉(zhuǎn)告利華公司應(yīng)按合同付款。” 該證據(jù)證明王儀曾協(xié)助我公司履行合同，以及唐山水電段曾替我公司向利華公司催要欠款。

第一組的三份證據(jù)證明：我公司有理由相信王儀在燕郊火車站舊水塔的拆除工程上有權(quán)，王儀以利華公司的名義與我公司簽合同的行為應(yīng)屬于表見(jiàn)，所以光明公司與我公司簽訂的合同是有效的。

第二組證據(jù)：證據(jù) 4 《燕郊車站32米高鋼筋混凝土水塔定向倒塌設(shè)計(jì)施工合同》（以下簡(jiǎn)稱《水塔定向倒塌設(shè)計(jì)施工合同》）。該合同規(guī)定：甲方為利華公司，乙方為光明公司 .乙方負(fù)責(zé)安全地完成水塔定向倒塌工程；甲方負(fù)責(zé)協(xié)助乙方工作，工程現(xiàn)場(chǎng)聯(lián)系和指揮的負(fù)責(zé)人為王儀。工程總價(jià)款為7萬(wàn)元，乙方進(jìn)場(chǎng)后即付2萬(wàn)元，工程結(jié)束（水塔落地），甲方即付清其余工程款5萬(wàn)元。本合同雙方簽字即生效。甲方簽字人為王儀；乙方簽字人為張力。訂立合同的日期為1999年5月28日。該合同是我公司提出訴訟請(qǐng)求的依據(jù)。

證據(jù) 5 唐山水電段出具的工程驗(yàn)收證明。其主要內(nèi)容為：“光明公司于1999年6月10日上午10時(shí)25分按預(yù)定方向放倒了燕郊車站32米高的鋼筋混凝土水塔，周圍環(huán)境安全無(wú)損，我方驗(yàn)收滿意。驗(yàn)收日期為1999年6月12日”。 該證據(jù)證明我公司完成了合同義務(wù)。

證據(jù) 6 利華公司開(kāi)具的兩張發(fā)票。 付款單位均為唐山水電段，項(xiàng)目均為工程款。1999年5月9日付款10萬(wàn)元，同年6月17日付款78000元。該證據(jù)證明利華公司收到了舊水塔拆除項(xiàng)目的全部工程款，進(jìn)一步證明我公司完成了合同義務(wù)。

第二組的三份證據(jù)證明我公司已全部履行了合同義務(wù)，被告應(yīng)于1999年6月12日付清全部工程款7萬(wàn)元，減去證據(jù) 2 證明的其已支付的2萬(wàn)元，被告尚欠我公司工程款5萬(wàn)元。

第三組證據(jù)：證據(jù) 7 證人彭有武的書(shū)面證言。其內(nèi)容為：“燕郊火車站舊水塔爆破拆除的前期工作，如切割的鉆孔等，是我負(fù)責(zé)施工的。爆破完成后，工程款一直拖欠著。2001年3月和5月我兩次租車和張力總經(jīng)理一起到燕郊去找王儀討帳。有一次我們守侯在王儀父親的家門口，碰到王儀駕車帶著老婆孩子來(lái)了，王儀說(shuō)，沒(méi)有錢。王儀說(shuō)他住在西直門外大街18號(hào)地下室，可以到那里找他。以后張經(jīng)理告訴我，王儀早就搬走了，王儀說(shuō)了謊話。作證日期為：2002年6月5日”。該證據(jù)證明我公司曾在訴訟時(shí)效期間內(nèi)，兩次向被告主張債權(quán)，從而導(dǎo)致訴訟時(shí)效的中斷，以及王儀的品質(zhì)不好。

證據(jù) 8 證人李峰的證言。證人李峰出庭作證情況（略）。證人李峰的證言證明曾與張力教授一起到王儀父母家找王儀催要欠款，但只見(jiàn)到王儀的父親，未見(jiàn)到王儀本人。

原：以上證據(jù) 3 、證據(jù) 7 及證據(jù) 8 證明我公司曾于2000年、2001年多次向被告催要債權(quán)，從而導(dǎo)致訴訟時(shí)效的中斷，所以我公司于2002年5月10日起訴被告并未超過(guò)訴訟時(shí)效。

審判長(zhǎng)：下面由被告對(duì)原告方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。

被：原告方第一組的三份證據(jù)不能充分證明王儀有權(quán)代表利華公司與原告簽合同。

原告方的證據(jù)4 《水塔定向倒塌設(shè)計(jì)施工合同》。該合同不但沒(méi)有我公司蓋章，而且簽字人王儀也沒(méi)有我公司授權(quán)，所以該合同不成立。原告方的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有合同依據(jù)。

原告方的證據(jù)6 利華公司給唐山水電段開(kāi)具的兩張發(fā)票。與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。

原告方的證據(jù)3 唐山水電段出具的證明材料。該材料中關(guān)于“我方也曾幾次催促王儀轉(zhuǎn)告利華公司應(yīng)按合同付款?！钡膬?nèi)容是不真實(shí)的。事實(shí)上，唐山水電段根本沒(méi)有催促王儀轉(zhuǎn)告我公司應(yīng)按合同付款。

原告方的證據(jù) 7 證人彭有武的書(shū)面證言。因?yàn)樽C人彭有武沒(méi)有出庭作證，所以我方對(duì)該書(shū)面證言的真實(shí)性表示懷疑。

原告方的證據(jù) 8 證人李峰的證言。因證人李峰承認(rèn)“對(duì)光明公司負(fù)有管理責(zé)任”，即證人李峰與原告方有利害關(guān)系，所以我方對(duì)該證言的真實(shí)性表示懷疑。假如該證言是真實(shí)的，也只能證明原告方曾向王儀的父母及兒子主張過(guò)債權(quán)，王儀的父母及兒子代表不了利華公司，而且他們也沒(méi)有轉(zhuǎn)告王儀或利華公司，所以該證據(jù)證明不了原告曾向我公司主張過(guò)債權(quán)，與待證案件事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。

審判長(zhǎng)：下面由被告方舉證。

被告：我方共有三份證據(jù)。

證據(jù) 1 證人王儀的證言?，F(xiàn)我方申請(qǐng)證人王儀出庭作證。

審判長(zhǎng)：允許。傳喚證人王儀到庭作證。

證人王儀走進(jìn)法庭，走上證人席。審判長(zhǎng)在告知王儀作為證人的權(quán)利及如實(shí)作證的義務(wù)后，首先由被告對(duì)證人王儀進(jìn)行主詢問(wèn)。

被告（以下簡(jiǎn)稱被）：請(qǐng)問(wèn)你的名字？

王儀（以下簡(jiǎn)稱王）：王儀。

被：請(qǐng)問(wèn)你的工作及職務(wù)？

王：在利華公司工作，任公司預(yù)算員。

被：你現(xiàn)在住在哪里？

王：住在首都機(jī)場(chǎng)天竺鎮(zhèn)3棟1單元5號(hào)。

被：你是否是利華公司在水塔拆除工地的負(fù)責(zé)人？

王：不是。

被：水塔拆除工地的負(fù)責(zé)人是誰(shuí)？

王：二處處長(zhǎng)郭風(fēng)（化名）。

被：利華公司同意你與光明公司簽訂的合同嗎？

王：不同意。

被：你怎么知道利華公司不同意你與光明公司簽訂的合同？

王：我拿著合同去征求利華公司法定代表人鄭民的意見(jiàn)，他當(dāng)場(chǎng)表示不同意，利華公司也未在合同上蓋章。

被：你和誰(shuí)一起去的？

王：和張力教授一起去的。

被：利華公司不同意你與光明公司簽訂的合同，張力教授知道嗎？

王：知道。

被：張力教授參與水塔爆破了嗎？

王：參與了。

被：光明公司的其他人參與了嗎？

王：沒(méi)有。

被：請(qǐng)你解釋一下張力教授參與水塔爆破的原因？

王：張力教授對(duì)此工程較感興趣，想把此工程作為教學(xué)實(shí)驗(yàn)。他向?qū)W校申請(qǐng)了科研費(fèi)，學(xué)校也派人去錄像。我方請(qǐng)他作為爆破水塔的工程師，給他提供食住費(fèi)及活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，所以張力教授參與了水塔爆破。

被：打到光明公司帳上的2萬(wàn)元是給誰(shuí)的錢？

王：給張力教授的食住費(fèi)及活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。

被：為什么打到光明公司的帳上？

王：因?yàn)槔A公司的財(cái)務(wù)紀(jì)律規(guī)定：大額款項(xiàng)不允許支付現(xiàn)金。張教授說(shuō)他有辦法，讓我打到光明公司的帳上。

被：光明公司給你發(fā)票了嗎？

王：沒(méi)給。

被：利華公司知道你給張力教授2萬(wàn)元的事嗎？

王：我給的時(shí)候公司不知道。后來(lái)知道了。

被：利華公司第二施工隊(duì)有帳號(hào)嗎？

王：有。

被：你給張力教授的2萬(wàn)元使用的什么款項(xiàng)？

王：是我私自挪用的材料款。

被：利華公司對(duì)你私自挪用材料款的行為是如何處理的？

王：利華公司給我記過(guò)一次，并將該2萬(wàn)元逐月從我的工資中扣除。

被：水塔拆除后張力教授向你催要過(guò)欠款嗎？

王：沒(méi)有。

被：唐山水電段替光明公司向你催要過(guò)欠款嗎？

王：沒(méi)有。

被：你的父母及兒子告訴過(guò)你光明公司來(lái)向你催要過(guò)欠款嗎？

王：沒(méi)有。

被：我方第一輪主詢問(wèn)完畢。

審判長(zhǎng)：下面由原告對(duì)證人王儀進(jìn)行反詢問(wèn)。

原（以下簡(jiǎn)稱原）：利華公司與唐山水電段簽訂的建設(shè)工程施工合同上寫(xiě)著“王儀為利華公司駐工地代表”，是嗎？

王：是。

原：該合同證明你是工地負(fù)責(zé)人，對(duì)嗎？

王：不對(duì)。

原：在法院的調(diào)查筆錄中，你曾承認(rèn)自己是“拆除水塔工程的工長(zhǎng)”，是嗎？

王：（遲疑了一下才回答）是。

原：你是否曾在《水塔定向倒塌設(shè)計(jì)施工合同》上簽名？

王：是。

原：你是否帶張力與天津方面洽談爆破方案？

王：是。

原：利華公司是否收到拆除水塔的全部工程款？

王：是。

原：你是否認(rèn)識(shí)彭有武？

王：不認(rèn)識(shí)。

原：我方申請(qǐng)證人彭有武出庭與王儀對(duì)質(zhì)。

審判長(zhǎng)：允許。傳喚證人彭有武出庭。

彭有武走上證人席。審判長(zhǎng)告知彭有武作證的權(quán)利、義務(wù)后，原告詢問(wèn)了彭有武的姓名、工作單位、現(xiàn)住址等基本情況。（略）

原：彭有武你是否認(rèn)識(shí)他（用手指王儀）

彭有武（以下簡(jiǎn)稱彭）：認(rèn)識(shí)。他叫王儀。

王：我不認(rèn)識(shí)你。

彭：請(qǐng)問(wèn)，被爆破水塔上放炸藥的眼是誰(shuí)打的？水塔爆破后，是誰(shuí)清理的現(xiàn)場(chǎng)？

王：我雇人做的。

彭：你能說(shuō)出被雇人的名字嗎？

王：這與案件無(wú)關(guān)。

審判長(zhǎng)：王儀，請(qǐng)你回答彭有武的問(wèn)題。

王：我記不清了。

彭：以上工作都是我的施工隊(duì)做的。有進(jìn)帳單為證，付款單位為利華公司。（并向法庭出示進(jìn)帳單）

原：彭有武請(qǐng)看一下這份書(shū)面證言的內(nèi)容是否真實(shí)？（將證據(jù) 7 證人彭有武的書(shū)面證言交給其過(guò)目）

彭：證言的內(nèi)容是真實(shí)的。

（證人彭有武退庭，被告方對(duì)證人王儀進(jìn)行再主詢問(wèn)）

被：你在水塔拆除工地上負(fù)責(zé)什么？

王：我負(fù)責(zé)安全技術(shù)。

被：我方對(duì)證人王儀的再主詢問(wèn)完畢。

審判長(zhǎng)：原告對(duì)證人王儀還有要詢問(wèn)的嗎？

原：有。

審判長(zhǎng)：下面由原告對(duì)證人王儀進(jìn)行再反詢問(wèn)。

原：你在水塔拆除工地上有權(quán)自行處理資金，對(duì)嗎？

王：不對(duì)。

原：在水塔拆除工地上誰(shuí)有權(quán)自行處理資金？

王：二處處長(zhǎng)郭風(fēng)。

原：打到光明公司帳上2萬(wàn)元資金是經(jīng)過(guò)郭風(fēng)同意的，是嗎？

王：（遲疑了一下才回答）郭總走了后，我自行給張力教授2萬(wàn)元。

原：（張力教授為原告的法定代表人）假如我接受了你的2萬(wàn)元，那么按常理，我不會(huì)再代表光明公司來(lái)起訴利華公司，對(duì)嗎？

王：（遲疑了一下才回答）不對(duì)。

原：我方對(duì)證人王儀的再反詢問(wèn)完畢。

審判長(zhǎng)（以下簡(jiǎn)稱審）：請(qǐng)問(wèn)證人王儀，水塔是如何進(jìn)行爆破的？

王：先打孔，然后加入金屬氧化劑，通電后，混凝土漲酥，水塔就慢慢垮了。

審：這種拆除，是否需要向有關(guān)部門申請(qǐng)？

王：不需要。

審：原、被告雙方對(duì)證人王儀還有要詢問(wèn)的嗎？

原：沒(méi)有了。

被：沒(méi)有了。

審：請(qǐng)證人王儀退庭，庭后簽字。

（在整個(gè)庭審過(guò)程中，證人王儀一直顛著腿，一副很隨便的樣子，并且有時(shí)說(shuō)話反應(yīng)較慢。）

被：證據(jù) 2 利華公司對(duì)王儀的處分決定。其主要內(nèi)容為：王儀私自將2萬(wàn)元材料費(fèi)給張力教授作為勞務(wù)費(fèi)，該行為違反了公司的財(cái)務(wù)紀(jì)律，給王儀記過(guò)一次，并將該2萬(wàn)元逐月從王儀的工資中扣除。該證據(jù)證明支付到光明公司帳上2萬(wàn)元，不是我公司履行合同的行為，而是王儀的個(gè)人行為。

被：證據(jù) 3 證人鄭民的書(shū)面證言。其主要內(nèi)容為：王儀和張力教授來(lái)征求我對(duì)《水塔定向倒塌設(shè)計(jì)施工合同》的意見(jiàn)，作為利華公司的法定代表人，我當(dāng)場(chǎng)表示不同意。該證據(jù)用以證明被告未與原告簽訂爆破合同。

審判長(zhǎng)：下面由原告方對(duì)被告方的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。

原：關(guān)于被告方的證據(jù)2 利華公司給予王儀的處分。我方認(rèn)為該證據(jù)不具有真實(shí)性。通過(guò)王儀的工作，利華公司僅支付2萬(wàn)元就完成7萬(wàn)元的工程，為公司掙得178000元工程款，公司還給他處分，這不符合常理。

關(guān)于被告方的證據(jù)3 證人鄭民的書(shū)面證言。因?yàn)猷嵜袷抢A公司的法定代表人，所以其內(nèi)容應(yīng)屬于當(dāng)事人陳述，不屬于證人證言，而且該陳述也是不真實(shí)的。

關(guān)于被告方的證據(jù)1 證人王儀的證言。我方認(rèn)為該證言多處不真實(shí)。證人王儀對(duì)自己雇用的施工隊(duì)長(zhǎng)彭有武都說(shuō)不認(rèn)識(shí)，可見(jiàn)其不誠(chéng)實(shí)的品格，而且王儀至今仍是利華公司的員工，與利華公司有利害關(guān)系，所以對(duì)于其有利于利華公司的證言，應(yīng)不予采信。

合議庭在聽(tīng)取了原被告雙方的辯論后，進(jìn)行了休庭合議，并當(dāng)庭進(jìn)行認(rèn)證。

審判長(zhǎng)（以下簡(jiǎn)稱審）：被告方的證據(jù)2 利華公司對(duì)王儀的處分決定。合議庭認(rèn)為原告方的質(zhì)證理由成立，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定。原告方的證據(jù) 8 證人李峰的證言。合議庭認(rèn)為被告方的質(zhì)證理由成立，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定。至于被告提出的張力教授進(jìn)行教學(xué)實(shí)驗(yàn)的主張，因?yàn)橹挥凶C人王儀的證言證明，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》法釋［2001］33號(hào)第69條（二）款的規(guī)定：與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因?yàn)樽C人王儀與利華公司有利害關(guān)系，王儀所作的對(duì)利華公司有利證言，并且沒(méi)有其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)，所以不予認(rèn)定。

原告方的證據(jù)1、證據(jù)2 證據(jù)4、證據(jù)5、證據(jù)6及證據(jù)3 中關(guān)于王儀帶張力與天津方商談的內(nèi)容，被告方?jīng)]有提出異議或被告方證人王儀予以認(rèn)可，對(duì)以上證據(jù)予以認(rèn)定。以上證據(jù)證明：爆破水塔屬于被告方的工程，被告方的工作人員王儀不僅以被告人的名義與原告簽訂了合同，而且還預(yù)付了工程款，做了有關(guān)的協(xié)調(diào)工作。雖然，被告方提出了反證，即證據(jù) 3 證人鄭民的書(shū)面證言。但該證據(jù)不但與原告法定代表人張力的陳述相矛盾，而且其證明力明顯弱于原告方的證據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》法釋［2001］33號(hào)第73條規(guī)定的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)即：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！彼詫?duì)證人鄭民的書(shū)面證言不予認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第49條關(guān)于表見(jiàn)的規(guī)定：行為人沒(méi)有權(quán)以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。所以王儀以利華公司的名義與原告簽訂合同的行為應(yīng)屬于表見(jiàn)，該合同是有效的。原告完成了合同規(guī)定的爆破任務(wù)，被告拖欠合同款應(yīng)屬于違約行為。

原告方證據(jù) 3 、證據(jù) 7證明了多次向被告方催要欠款的事實(shí)，雖然，被告當(dāng)事人與被告方證人王儀予以否認(rèn)。但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》法釋［2001］33號(hào)第72條第一款規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力?！奔暗?3條規(guī)定的“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵娣降淖C據(jù)的證明力明顯大于被告方證據(jù)的證明力，且與以上認(rèn)定的合同成立及被告方違約的事實(shí)相互印證，所以合議庭對(duì)原告多次向被告方催要欠款的事實(shí)予以認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第140條關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，因原告方曾向被告方請(qǐng)求債權(quán)，從而導(dǎo)致訴訟時(shí)效的中斷，所以原告方的債權(quán)并未過(guò)訴訟時(shí)效。

在以上認(rèn)證的基礎(chǔ)上，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，合議庭依法作出判決，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。

二、對(duì)本案舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的評(píng)述

（一）對(duì)本案舉證的評(píng)述

由于本案進(jìn)行了庭前的證據(jù)交換，所以在庭審開(kāi)始就對(duì)于不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)予以排除（該排除也可以在證據(jù)交換中進(jìn)行），從而節(jié)省了開(kāi)庭時(shí)間。由于庭前證據(jù)交換時(shí)，當(dāng)事人雙方已了解了對(duì)方的證據(jù)情況，所以在開(kāi)庭時(shí)對(duì)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)很容易達(dá)成了共識(shí)，在審判人員的主持下，針對(duì)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行舉證，提高了庭審效率。本案當(dāng)事人雙方都申請(qǐng)了各自的證人出庭作證，并對(duì)證人進(jìn)行了充分質(zhì)證，從而便于審判人員對(duì)證人進(jìn)行察顏觀色，貫徹了審判中的直接言詞原則，有利于法官形成正確的心證。本案在舉證中運(yùn)用了一證一說(shuō)明，分組舉證，綜合論證的技巧，使待證案件事實(shí)一目了然。

（二）對(duì)本案質(zhì)證的評(píng)述

認(rèn)證合同范文第4篇

    李某因做生意急需用錢，通過(guò)朋友趙某向王某借款10萬(wàn)元，約定1年后還款，并簽訂了借款合同。趙某出面用其所開(kāi)的一輛夏利車為李某擔(dān)保，王某未審查該車手續(xù)，即與趙某簽訂了保證合同。1年后，李某因生意賠本，未能按期償還借款。王某遂將李某及趙某告上法院，要求李某和趙某分別承擔(dān)債務(wù)責(zé)任和保證責(zé)任，償還借款10萬(wàn)元。

    分歧意見(jiàn)

    法院經(jīng)審理查明，保證合同中的擔(dān)保物夏利車不屬趙某所有，趙某當(dāng)時(shí)只是借用，早已歸還原車主。顯然，王某與趙某所簽訂的保證合同無(wú)效。但就趙某應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任問(wèn)題，存在以下兩種不同意見(jiàn)：

    第一種意見(jiàn)認(rèn)為：趙某將不屬于自己的財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保物，王某未加審查，故雙方對(duì)保證合同的無(wú)效都有一定責(zé)任，趙某應(yīng)付主要責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第5條規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債權(quán)人、債務(wù)人、保證人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。故本案應(yīng)將李某與趙某列為共同被告，2人承擔(dān)連帶責(zé)任。

    第二種意見(jiàn)認(rèn)為：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。本案中債權(quán)人和保證人均有過(guò)錯(cuò)，造成保證合同無(wú)效，債權(quán)人和保證人應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，即由締約過(guò)失這一過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致保證合同無(wú)效而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，而不是擔(dān)保責(zé)任，不能讓保證人趙某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，本案應(yīng)該判決駁回原告王某要求趙某負(fù)擔(dān)保責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。

認(rèn)證合同范文第5篇

我國(guó)合同法的制定，曾大量借鑒國(guó)外和國(guó)際上的先進(jìn)立法、判例和學(xué)說(shuō)，屬比較法的產(chǎn)物，因而適用中會(huì)出現(xiàn)一些疑難問(wèn)題，其中又以合同責(zé)任的相關(guān)問(wèn)題最為復(fù)雜，存疑最多，爭(zhēng)點(diǎn)也最多。本報(bào)刊發(fā)的這篇文章，聚焦?fàn)廃c(diǎn)，探析法理，希望有助于加深對(duì)合同責(zé)任的理解。

一、合同義務(wù)的擴(kuò)張與合同責(zé)任的重構(gòu)

（一）合同義務(wù)的擴(kuò)張

在以往的合同法理論上，合同義務(wù)即當(dāng)事人約定的義務(wù)（給付義務(wù)）。不過(guò)，在現(xiàn)代合同法理論上，強(qiáng)調(diào)債權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)，履行過(guò)程中的義務(wù)已不限于約定的給付義務(wù)，為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的，根據(jù)誠(chéng)信原則和交易習(xí)慣，還要求債務(wù)人作出必要準(zhǔn)備、不應(yīng)作破壞債權(quán)期待的行為、在整個(gè)合同過(guò)程中盡必要的注意以保護(hù)相對(duì)人的人身、健康、財(cái)產(chǎn)等法益，這便是附隨義務(wù)。我國(guó)合同法接受了這類理論，規(guī)定在合同當(dāng)事人之間可發(fā)生通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)（合同法第六十條第二款）。除這種履行過(guò)程上的附隨義務(wù)外，我國(guó)合同法另外又規(guī)定了先合同義務(wù)（第四十二條、第四十三條）與后合同義務(wù)（第九十二條），將合同義務(wù)（合同法上的義務(wù)）進(jìn)一步擴(kuò)張。在我國(guó)法上，所謂合同義務(wù)的擴(kuò)張，指的便是以給付義務(wù)為核心，出現(xiàn)了包括附隨義務(wù)、先合同義務(wù)和后合同義務(wù)在內(nèi)的義務(wù)群（參見(jiàn)圖1）。

在立法上一般性地規(guī)定合同關(guān)系上的義務(wù)群，大概我國(guó)合同法開(kāi)了歷史的先河，因?yàn)樵诖箨懛ㄏ灯渌麌?guó)家，這方面的規(guī)范基本上都是表現(xiàn)為判例法的形式。

（二）合同責(zé)任的新構(gòu)造

在我國(guó)的學(xué)說(shuō)上，“合同責(zé)任”概念本身就是一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)（參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》第8頁(yè)；王利明《違約責(zé)任論》第26頁(yè)以下）。本文所說(shuō)的合同責(zé)任，是因違反“合同法上的義務(wù)”而發(fā)生不利的法律后果。與上述合同義務(wù)的擴(kuò)張相對(duì)應(yīng)，相應(yīng)地在我國(guó)合同法上也出現(xiàn)了合同責(zé)任擴(kuò)張的現(xiàn)象。該現(xiàn)象雖與國(guó)外學(xué)說(shuō)所謂的“契約責(zé)任的擴(kuò)張”相似，但仍存有少許差異，比如對(duì)于德國(guó)判例法上的“附保護(hù)第三人效力的合同”法理，在國(guó)外理論上被作為合同責(zé)任主觀的擴(kuò)張，我國(guó)學(xué)說(shuō)雖對(duì)此不乏介紹，但原則上不應(yīng)作為合同法上合同責(zé)任擴(kuò)張的內(nèi)容，因?yàn)楹贤◤?qiáng)調(diào)了“合同的相對(duì)性”原則（第一百二十一條），僅個(gè)別條文允許第三人享受合同權(quán)利（如第二百三十四條將合同權(quán)利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前我國(guó)合同法上的合同責(zé)任的擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為合同責(zé)任客觀的、時(shí)間上的擴(kuò)張。本稿所謂“合同責(zé)任”，主要指締約上過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任與違反后合同義務(wù)的責(zé)任（參見(jiàn)圖1）。

關(guān)于違約形態(tài)，學(xué)說(shuō)解釋不一。合同法頒布以前，爭(zhēng)論最大的是應(yīng)否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(tài)（第一百零八條、第九十四條第二項(xiàng)）?，F(xiàn)在看來(lái)，違約形態(tài)包括先期違約與現(xiàn)實(shí)違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現(xiàn)實(shí)違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點(diǎn)是發(fā)生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權(quán)人協(xié)助場(chǎng)合，受領(lǐng)遲延亦屬于違約，其中拒絕受領(lǐng)可歸屬于不履行，不能按時(shí)受領(lǐng)可歸屬于履行不符合約定（參見(jiàn)圖2）。

合同法對(duì)于違約責(zé)任改采了“嚴(yán)格責(zé)任原則”，這一做法參考了CISG（國(guó)際貨物銷售合同公約）及PICC（國(guó)際商事合同通則），是合同法意圖與國(guó)際公約接軌的表現(xiàn)。合同法中的“違約責(zé)任”，其內(nèi)涵實(shí)際上與大陸法系的“債務(wù)不履行責(zé)任”有所不同，表現(xiàn)在“擔(dān)保責(zé)任”已經(jīng)被統(tǒng)合進(jìn)了違約責(zé)任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；另外，“違約”與CISG使用的non－conformity of contract概念亦有所不同，體現(xiàn)在相應(yīng)的責(zé)任上，我國(guó)的違約責(zé)任已經(jīng)可以把對(duì)人身造成的“擴(kuò)大損害”納入進(jìn)來(lái)（第一百一十二條為此解釋留有了余地）。

另外，合同法雖規(guī)定了后合同義務(wù)，但違反后合同義務(wù)的法律后果如何，卻未做出具體的規(guī)定。筆者以為，仍應(yīng)按違約責(zé)任處理，但不能作為嚴(yán)格責(zé)任，在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人具有可歸責(zé)性（稱為合同終了后的過(guò)失）。

二、締約上的過(guò)失責(zé)任

由德國(guó)學(xué)者耶林提出的“締約上過(guò)失”理論，以及后來(lái)德國(guó)判例的發(fā)展，對(duì)我國(guó)亦有相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｃ穹ㄍ▌t中已經(jīng)部分地包含有對(duì)締約上過(guò)失的規(guī)定（第六十一條）。合同法第四十二條、第四十三條等，參考了PICC和PECL（歐洲合同法原則）的規(guī)定，對(duì)先合同義務(wù)及締約上過(guò)失責(zé)任作了更為詳細(xì)的規(guī)定。

（一）責(zé)任要件

在學(xué)者通常見(jiàn)解上，要求（1）當(dāng)事人為締結(jié)合同而相互接觸（接觸關(guān)系）；（2）一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)（義務(wù)違反）；（3）違反先合同義務(wù)的一方具有可歸責(zé)性（歸責(zé)事由）；（4）損害的發(fā)生。另外，在我國(guó)法上，并不要求相對(duì)人無(wú)過(guò)失；如果相對(duì)人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)失，則“各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。

（二）適用范圍

依所欲締結(jié)的合同是否有效成立，可將締約上過(guò)失分為合同未成立型、合同無(wú)效型與合同有效型。關(guān)于合同有效場(chǎng)合的締約上過(guò)失問(wèn)題，由德國(guó)學(xué)者萊恩哈特于1896年最早提出，1912年在德國(guó)被法院判決采納，自此以后，肯定合同有效締結(jié)場(chǎng)合的締約上過(guò)失一直成為德國(guó)和日本的通說(shuō)見(jiàn)解。然而我國(guó)的學(xué)者通說(shuō)對(duì)此是不予承認(rèn)的。

筆者以為，合同法第四十二條第二項(xiàng)雖未言及合同成立與否，其實(shí)已經(jīng)為合同有效型締約上過(guò)失責(zé)任留有了法律上的存在空間。合同有效場(chǎng)合的締約上過(guò)失，其具體情形可包括：1．違反情報(bào)提供義務(wù)的情形（合同有效場(chǎng)合）；2．可撤銷合同被變更的情形；3．因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍?/p>

（三）法律效果

在我國(guó)法上，締約上過(guò)失責(zé)任即損害賠償責(zé)任。損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，涉及兩個(gè)問(wèn)題：（1）被害人所可請(qǐng)求的究為履行利益，抑或僅系信賴?yán)?？?）所可請(qǐng)求的若為信賴?yán)?，則應(yīng)否以不超過(guò)履行利益為原則？此兩點(diǎn)甚有爭(zhēng)論。

在我國(guó)通說(shuō)上，締約上過(guò)失的賠償責(zé)任以信賴?yán)鏋樵瓌t，并不承認(rèn)履行利益的賠償，這與其不承認(rèn)合同有效型締約上過(guò)失是相一致的。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償是否應(yīng)以不超過(guò)履行利益為原則，存有否定說(shuō)（崔建遠(yuǎn)“締約上過(guò)失責(zé)任論”《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992年第3期）與肯定說(shuō)（張廣興《債法總論》第56頁(yè)）。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償，有的主張適用可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則限定其范圍（梁慧星《民法》第144頁(yè)）。當(dāng)然，如果在締約階段未盡保護(hù)義務(wù)，侵害相對(duì)人的身體健康或所有權(quán)，則加害人所應(yīng)賠償?shù)南邓^維持利益（完全性利益），不發(fā)生以履行利益為限界的問(wèn)題。

如果以合同未成立型、合同無(wú)效型與合同有效型締約上過(guò)失的存在為前提，在對(duì)這些場(chǎng)合統(tǒng)一把握時(shí)，大概需要放棄信賴?yán)娴母拍睿咕喖s上過(guò)失責(zé)任人賠償因違反附隨義務(wù)、注意義務(wù)而發(fā)生的損害。

另外，我國(guó)通說(shuō)不承認(rèn)合同有效場(chǎng)合的締約上過(guò)失，當(dāng)然也就不會(huì)承認(rèn)締約上過(guò)失場(chǎng)合的合同解除權(quán)。一些日本學(xué)者強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者受害的救濟(jì)，主張?jiān)谠L問(wèn)販賣、通信販賣等場(chǎng)合，允許以合同解除權(quán)的發(fā)生作為締約上過(guò)失的法律效果（北川善太郎《契約責(zé)任之研究》第287頁(yè)；本田純一“關(guān)于‘契約締結(jié)的過(guò)失’理論”《現(xiàn)代契約法大系》第1卷第207頁(yè)）。此類問(wèn)題，在我國(guó)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也必將多起來(lái)，作為對(duì)策，當(dāng)然可以由消費(fèi)者以欺詐為由主張撤銷合同，應(yīng)否承認(rèn)以締約上過(guò)失為由的合同解除權(quán)，尚待進(jìn)一步探討。

三、強(qiáng)制履行

“強(qiáng)制履行”是一個(gè)自責(zé)任角度使用的概念，同一內(nèi)容自權(quán)利的角度，則稱為“履行請(qǐng)求權(quán)”（狹義的，又稱履行訴求權(quán)）。合同法區(qū)別金錢債務(wù)（第一百零九條）與非金錢債務(wù)（第一百一十條），分別規(guī)定了相應(yīng)的履行請(qǐng)求權(quán)。以下主要側(cè)重非金錢債務(wù)的履行請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行分析。

一）履行請(qǐng)求權(quán)的界限

合同法第一百一十條后段規(guī)定了不得行使履行請(qǐng)求權(quán)的情形，即：法律上或者事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。除此之外，我國(guó)法上明確規(guī)定了減輕損失規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條），在適用該規(guī)則時(shí)，也會(huì)在一定程度上排除履行請(qǐng)求權(quán)；另外，在適用情更法理的場(chǎng)合，實(shí)際履行將會(huì)有悖于誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，所以也會(huì)限制履行請(qǐng)求權(quán)。

（二）履行請(qǐng)求權(quán)的類型

在我國(guó)合同法上，履行請(qǐng)求權(quán)除了包括“本來(lái)的履行請(qǐng)求權(quán)”外，也包括“補(bǔ)救的履行請(qǐng)求權(quán)”。后者被稱為“采取補(bǔ)救措施”（第一百零七條），具體包括修理、更換、重作等方式（第一百一十一條）。

“補(bǔ)救的履行請(qǐng)求權(quán)”當(dāng)然也要適用合同法第一百一十條對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)所作的限制，值得探討的是，除此之外，是否還應(yīng)有特別的限制規(guī)則？合同法的規(guī)定是“受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇……”，如果買賣的標(biāo)的物屬于種類物，在給付的標(biāo)的物有瑕疵的場(chǎng)合，如果修理的費(fèi)用超過(guò)了標(biāo)的物本身的價(jià)值，則應(yīng)當(dāng)允許出賣人主張更換，買受人執(zhí)意修理便屬于不合理。

（三）強(qiáng)制履行的措施

在我國(guó)合同法上，強(qiáng)制履行指的就是“直接強(qiáng)制”，但在民事訴訟法上，則是存在著直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制的。

民事訴訟法針對(duì)債務(wù)人的債務(wù)是交付金錢、財(cái)物、票證、房屋土地等（屬于所謂“與的債務(wù)”范疇）規(guī)定了“直接強(qiáng)制”（第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條）。另外，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》專門對(duì)“交付財(cái)產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行”作出規(guī)定，在進(jìn)一步明確“交付財(cái)產(chǎn)”的債務(wù)可以直接強(qiáng)制外（第五十七至五十九條），于第六十條規(guī)定了“完成行為”的債務(wù)的強(qiáng)制履行，這一規(guī)定將直接強(qiáng)制的適用范圍擴(kuò)展至完成行為的債務(wù)，惟對(duì)于什么樣的完成行為的債務(wù)可以直接強(qiáng)制，尚不明確。

關(guān)于“代替執(zhí)行”，民事訴訟法第二百三十一條作了規(guī)定，債務(wù)人對(duì)判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的行為，未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。代替執(zhí)行限定于“為的債務(wù)”（作為或者不作為）。而對(duì)于以法律行為為目的的債務(wù)，是否可以采用“判決代用”，這在我國(guó)法上是不明確的。

關(guān)于“間接強(qiáng)制”，民事訴訟法第二百三十二條作了規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制是否有應(yīng)用上的順序限制？在日本法上，直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制三者有著適用上的先后順序關(guān)系；在我國(guó)法上，尚看不出有這種適用順序的限制，而是采取比較靈活的處理方法，一方面?zhèn)鶛?quán)人可以選擇，另一方面，法院也可以根據(jù)法律規(guī)定及公平理念酌情處理。

四、損害賠償

（一）要件

作為違約責(zé)任的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，包括四點(diǎn)：違約行為、損害、因果關(guān)系、無(wú)免責(zé)事由。

關(guān)于損害，是否非財(cái)產(chǎn)損害亦可以作為合同責(zé)任上的損害賠償?shù)膶?duì)象，在我國(guó)原來(lái)的法律上是欠缺規(guī)定的，學(xué)說(shuō)上為一爭(zhēng)點(diǎn)。原通說(shuō)上對(duì)此是持否定的意見(jiàn)（梁慧星《民法》第420頁(yè)；王利明《違約責(zé)任論》第400頁(yè)），持肯定意見(jiàn)的為少數(shù)說(shuō)（崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》第197頁(yè)）。不過(guò)，在司法裁判中出現(xiàn)了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財(cái)產(chǎn)上損害問(wèn)題，而且都是存在著合同關(guān)系的。因而，這一問(wèn)題實(shí)有必要重新檢討。我個(gè)人的見(jiàn)解是主張?jiān)谶`約責(zé)任損害賠償中允許非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)模ㄗ疚摹胺秦?cái)產(chǎn)上損害與合同責(zé)任”《法學(xué)》1998年第6期）。從比較法來(lái)看，多數(shù)是允許非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)?，特別是PICC第7?4?2條第2款與PECL第9：501條第2款，都明確允許賠償?shù)膶?duì)象可包括非金錢損失。我認(rèn)為合同法第一百一十二條也已經(jīng)為此留有了解釋存在的余地。

關(guān)于免責(zé)事由，法律規(guī)定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴(yán)格責(zé)任原則后，免責(zé)事由的范圍大小就顯得格外重要。當(dāng)事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)的嚴(yán)格責(zé)任其實(shí)比英美的嚴(yán)格責(zé)任還要嚴(yán)格，因?yàn)樵谟⒚婪ㄉ?，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。

（二）賠償?shù)姆秶?/p>

合同法規(guī)定“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關(guān)系”），我國(guó)法沒(méi)有采納德國(guó)的“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”（盡管條文中有“相當(dāng)于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”。

與日本民法第416條相比，我國(guó)法的特別之處在于：（1）我國(guó)法沒(méi)有區(qū)分“通常損害”與“特別損害”，而是對(duì)所有的損害統(tǒng)一地適用可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則；（2）就適用可預(yù)見(jiàn)性的時(shí)點(diǎn)，我國(guó)法明確規(guī)定了“訂立合同時(shí)”，而非“債務(wù)不履行時(shí)”；（3）就預(yù)見(jiàn)的主體，我國(guó)法規(guī)定為“違反合同一方”，而不是雙方“當(dāng)事人”。日本民法第416條的規(guī)定本是學(xué)自英國(guó)普通法及法國(guó)法，自我妻榮以來(lái)，日本通說(shuō)上則是按德國(guó)的“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”解釋，這可以說(shuō)是日本民法“法典繼受”與“學(xué)說(shuō)繼受”雙重繼受的典型代表；不過(guò)，日本近時(shí)的學(xué)說(shuō)上對(duì)第416條的解釋又出現(xiàn)了返回本源（即英國(guó)普通法及法國(guó)法）的新動(dòng)向。我想日本民法第416條解釋論的展開(kāi)，對(duì)于我國(guó)民法是相當(dāng)有參考價(jià)值的。

（三）賠償額減額的要素

1．過(guò)失相抵

在損害賠償法上，過(guò)失相抵是確定損害賠償范圍時(shí)的一項(xiàng)重要的規(guī)則，合同法草案中曾有規(guī)定，后來(lái)又被“雙方違約”的條文所替代。

“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學(xué)說(shuō)稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在我國(guó)民法理論上曾屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)（梁慧星《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》第82頁(yè)以下；王利明“論雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)”《民商法論叢》第3卷第27頁(yè)以下）?，F(xiàn)在看來(lái)，雖然個(gè)別場(chǎng)合可以存在雙方違約，而相應(yīng)地各自承擔(dān)其違約責(zé)任，本屬當(dāng)然之理，法律不作規(guī)定，亦不致出現(xiàn)問(wèn)題；另外，從比較法來(lái)看，鮮有規(guī)定“雙方違約”的，我國(guó)制定民法典時(shí)，亦不必保留這一規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定過(guò)失相抵規(guī)則。

過(guò)失相抵是指僅發(fā)生一個(gè)損害，惟對(duì)于該損害的發(fā)生，被害人亦與有過(guò)失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務(wù)合同的兩方當(dāng)事人彼此違反了各自的債務(wù)，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個(gè)違約行為，并且由此發(fā)生兩項(xiàng)損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。

合同法沒(méi)有規(guī)定過(guò)失相抵，構(gòu)成法律漏洞，法官可以對(duì)民法通則第一百三十一條作擴(kuò)張解釋，使這個(gè)針對(duì)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的規(guī)則擴(kuò)張適用于違約損害賠償?，F(xiàn)在我國(guó)已經(jīng)開(kāi)始起草民法典，其中過(guò)失相抵規(guī)則是作統(tǒng)一的規(guī)定，抑或是像日本民法那樣分別侵權(quán)責(zé)任（日本民法第722條）與違約責(zé)任（日本民法第418條）于兩處規(guī)定，仍然是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

2．減輕損害規(guī)則

減輕損害規(guī)則最初是在320多年前的英國(guó)普通法上創(chuàng)設(shè)的，稱為Mitigation。在大陸法系，對(duì)減損義務(wù)或是欠缺規(guī)定，或是納入過(guò)失相抵。在我國(guó)法上，民法通則及合同法均規(guī)定了這一規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。

減損規(guī)則與過(guò)失相抵是什么關(guān)系，是首先應(yīng)當(dāng)辨別的問(wèn)題。對(duì)于可避免的損失，固然可以看做是賠償權(quán)利人的過(guò)失，從這個(gè)意義上也可以將減損規(guī)則看做是一種過(guò)失相抵。但減損規(guī)則與過(guò)失相抵針對(duì)可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規(guī)則發(fā)揮作用的內(nèi)在機(jī)理也是不同的；減損規(guī)則的運(yùn)作邏輯是“要么全有，要么全無(wú)”，而現(xiàn)代的過(guò)失相抵規(guī)則的運(yùn)作邏輯，則是按過(guò)錯(cuò)程度及原因力確定責(zé)任的大小范圍并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分?jǐn)偅绱?，似乎不?yīng)簡(jiǎn)單地將二者等同。我以為，我國(guó)法上減損規(guī)則與過(guò)失相抵規(guī)則的分界線應(yīng)當(dāng)以時(shí)間來(lái)劃分，過(guò)失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴(kuò)大的階段。

3．損益相抵規(guī)則

在現(xiàn)在的我國(guó)法上，沒(méi)有專門規(guī)定損益相抵規(guī)則，但在學(xué)理解釋上，是普遍承認(rèn)這一規(guī)則的，在司法裁判中也是如此。在將來(lái)的民法典中，這一規(guī)則應(yīng)以明文規(guī)定下來(lái)。

五、違約金

合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，從其邏輯關(guān)系來(lái)看，是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外的。另外，合同法上規(guī)定的賠償性違約金，并非是德國(guó)法上的作為最低額的損害賠償額預(yù)定的違約金（德國(guó)民法第340條第2款），換言之，不是抵消性違約金，而是排他性違約金。

（一）構(gòu)成要件

違約金責(zé)任的構(gòu)成要求有主債之關(guān)系的有效存在，有違約行為。而對(duì)于違約金責(zé)任的構(gòu)成要否違約人具有歸責(zé)事由？則屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)。一類觀點(diǎn)認(rèn)為，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，作為當(dāng)然的推論，違約金的構(gòu)成不以過(guò)錯(cuò)或歸責(zé)事由的存在為必要；另一類觀點(diǎn)則認(rèn)為，即使是在嚴(yán)格責(zé)任原則下，違約金責(zé)任的構(gòu)成，在解釋上也應(yīng)采限縮解釋，要求以違約方有過(guò)錯(cuò)為要件（崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第622頁(yè)）。筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金，在賠償性違約金場(chǎng)合，由于其性質(zhì)上是作為損害賠償額的預(yù)定，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)因違約造成的損害的補(bǔ)償，因而不必要求債務(wù)人具有歸責(zé)事由。在懲罰性違約金場(chǎng)合，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極履行債務(wù)，同時(shí)，在債務(wù)不履行場(chǎng)合，表現(xiàn)為對(duì)過(guò)錯(cuò)的懲罰，因而，應(yīng)當(dāng)要求以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。

另外，是否要求證明損害的存在及其大小？就懲罰性違約金而言，由于非為損害賠償，所以違約金的發(fā)生不以損害的發(fā)生為必要，不成問(wèn)題。容易發(fā)生爭(zhēng)論的是賠償性違約金的構(gòu)成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來(lái)看，既然賠償性違約金性質(zhì)上為損害賠償額的預(yù)定，當(dāng)然要求有損害的存在，即使不必證明其大小，至少也應(yīng)證明其存在。不過(guò)，當(dāng)事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩，因而，在解釋上不應(yīng)當(dāng)以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣，以上僅為當(dāng)事人沒(méi)有特別約定的場(chǎng)合，如果當(dāng)事人有特別約定，自然應(yīng)當(dāng)按其特別約定，無(wú)須贅言。

（二）違約金責(zé)任與損害賠償?shù)年P(guān)系

違約金責(zé)任與損害賠償?shù)年P(guān)系如何，與違約金責(zé)任的類型及性質(zhì)有關(guān)。

1．懲罰性違約金與損害賠償

懲罰性違約金非屬損害賠償額的預(yù)定，債權(quán)人除可以請(qǐng)求違約金外，還可請(qǐng)求本來(lái)的給付或代替給付的損害賠償（填補(bǔ)賠償）。合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！表氂枳⒁獾氖?，此處的“就遲延履行約定違約金”應(yīng)當(dāng)解釋為針對(duì)遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金，并非遲延賠償額的預(yù)定，因而在債務(wù)人遲延履行場(chǎng)合，債權(quán)人在享有懲罰性違約金請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，還可以主張履行請(qǐng)求權(quán)，如果因債務(wù)遲延履行受有損害，則仍然有權(quán)請(qǐng)求賠償（遲延賠償）。

2．賠償性違約金與損害賠償

排他性違約金與損害賠償并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有違約金場(chǎng)合必須適用違約金。排他性違約金是對(duì)最高額的損害賠償額的預(yù)定，但損害賠償可能有不同類型，排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預(yù)定，則應(yīng)當(dāng)解釋當(dāng)事人的意思而定，指導(dǎo)精神是不允許重復(fù)填補(bǔ)。如果約定不明確，則應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人進(jìn)行主張和舉證，法官可以結(jié)合違約金的金額、合同的標(biāo)的等，按照公平原則、誠(chéng)信原則等作具體的判斷。

抵消性違約金，在我國(guó)合同法中雖沒(méi)有規(guī)定，但不妨當(dāng)事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數(shù)額的賠償損失，故在違約金之外如仍有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償。當(dāng)然，這里也同樣應(yīng)當(dāng)遵循不允許重復(fù)填補(bǔ)這一指導(dǎo)精神。

（三）違約金與履行請(qǐng)求權(quán)及合同解除權(quán)

在發(fā)生違約的場(chǎng)合，可能同時(shí)存在違約金請(qǐng)求權(quán)與履行請(qǐng)求權(quán)，在嚴(yán)重的違約場(chǎng)合，還會(huì)存在合同解除權(quán)，它們之間是一種什么關(guān)系，值得探討。自理論上說(shuō)，損害賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)無(wú)礙于履行或者解除的請(qǐng)求。合同法雖然沒(méi)有如此明確的規(guī)定，但從第一百零七條的規(guī)定來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)能夠得出相同的結(jié)論。

六、合同的法定解除

合同解除作為違約的補(bǔ)救手段，就其本來(lái)的功能而言，在于非違約方“合同義務(wù)的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復(fù)”及違約方“合同利益的剝奪”。

（一）一般法定解除權(quán)的要件

在法定解除中，有的是適用于所有合同的規(guī)則，稱為一般法定解除（合同法第九十四條）；另外，還有法律針對(duì)特定的合同規(guī)定解除的規(guī)則，稱為特別法定解除（比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等）。在一般法定解除中，又可以區(qū)分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進(jìn)行分析。

1．不以歸責(zé)事由為必要

解除的本來(lái)的功能既然在于使債務(wù)人從其合同義務(wù)中解放出來(lái)，因而，合同法在解除權(quán)的行使上，不以違約人具備歸責(zé)事由為必要，這一點(diǎn)從最初起草的學(xué)者建議稿開(kāi)始便確定了下來(lái)，正式的合同法保持了這一基本立場(chǎng)。這一立場(chǎng)，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的大陸法系的理論。

2．違約行為的分析框架

我國(guó)合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規(guī)定。這種詳細(xì)的規(guī)定后來(lái)被認(rèn)為過(guò)于繁瑣，自第三草案開(kāi)始集中于一個(gè)條文加以規(guī)定，并且引入了CISG中的根本違約的某些因素，這一改動(dòng)對(duì)于合同法具有宿命的影響，也為后來(lái)就一般法定解除權(quán)的學(xué)說(shuō)解釋的不統(tǒng)一埋下了種子。一類見(jiàn)解是按根本違約解釋；不過(guò)，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四條的規(guī)定，特別是第二款與第三款，仍然是堅(jiān)持了大陸法系的框架。

（1）拒絕履行

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)（第九十四條第二項(xiàng)），相對(duì)人便可以解除合同，且無(wú)須催告。這一規(guī)定參考了英美法上的先期違約。在學(xué)說(shuō)上，應(yīng)否要求催告，屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)。

筆者以為，不可否認(rèn)，合同法第六十九條規(guī)范的情形（不安抗辯）與第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，會(huì)存在重合的現(xiàn)象。而按照第六十九條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上對(duì)解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”，而在第九十四條第二項(xiàng)的字面上，卻沒(méi)有這種要求，二者出現(xiàn)了分歧。為了協(xié)調(diào)這種分歧，對(duì)于第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，在解釋上應(yīng)當(dāng)參照第六十九條，進(jìn)一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。

（2）遲延履行

合同法實(shí)際上區(qū)分了非定期行為與定期行為（盡管在字面上沒(méi)有使用這樣的概念），在前者場(chǎng)合，要求經(jīng)過(guò)催告，始可解除合同（第九十四條第三項(xiàng)）；在后者場(chǎng)合，則無(wú)須催告，直接解除合同（第九十四條第四項(xiàng)前段）。

（3）不能履行

自始不能履行是合同無(wú)效的原因，嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行，發(fā)生解除權(quán)（第九十四條第一項(xiàng)），其他場(chǎng)合的不能履行，不論債務(wù)人是否有過(guò)失，都可以作為違約行為，因此而使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人當(dāng)然可以解除合同（第九十四條第四項(xiàng)后段）。

（4）不完全履行

就不完全履行的合同解除問(wèn)題，在日本學(xué)者通說(shuō)上，如果事后完全履行尚屬可能（追完可能），可作為本來(lái)債務(wù)的履行遲延，按非定期行為遲延履行場(chǎng)合的解除權(quán)發(fā)生要件處理；如果事后的完全履行不可能，或者已經(jīng)沒(méi)有意義（追完不能），則可以準(zhǔn)用履行不能的規(guī)則解除合同（我妻榮《債權(quán)各論》上卷第174頁(yè)）。在我國(guó)合同法的建議草案中，曾有與此相似的規(guī)定?，F(xiàn)在，則可以作為合同法第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，可以發(fā)生解除權(quán)。

3．根本違約再檢討

并非所有的違約行為均發(fā)生解除權(quán)，原則上是要考慮違約的嚴(yán)重程度的，這是合同嚴(yán)守原則（合同法第八條）的當(dāng)然要求。因而，合同法要求違反的是合同的“主要債務(wù)”（第九十四條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)）。依學(xué)理解釋，違反從義務(wù)及附隨義務(wù)一般不得解除合同，但致合同目的落空時(shí)（崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第433頁(yè)），或者因此危及作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)（拙文“論根本違約”《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期），可以解除合同。

“根本違約”，本是一個(gè)起源于英國(guó)普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進(jìn)而對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)的立法及學(xué)說(shuō)產(chǎn)生不同程度的影響。我國(guó)原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第二十九條便參照CISG規(guī)定了根本違約作為解除權(quán)的發(fā)生原因，不同之處在于，我國(guó)的立法沒(méi)有將可預(yù)見(jiàn)性作為構(gòu)成根本違約與否的要件，而這一立場(chǎng)影響至合同法第九十四條第四項(xiàng)后段。而不以可預(yù)見(jiàn)性作為根本違約的構(gòu)成要件，是否合適，學(xué)說(shuō)上對(duì)此亦存有質(zhì)疑。從比較法來(lái)看，PECL第8：103條亦要求了可預(yù)見(jiàn)性。這一問(wèn)題，在我國(guó)實(shí)有必要作進(jìn)一步的檢討，而對(duì)于合同法第九十四條的規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)在整體上，仍然保持著大陸法系的分析框架。

（二）不可抗力與合同解除

合同法第九十四條第一項(xiàng)規(guī)定，“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。不可抗力，作為一種客觀原因，造成合同不能履行時(shí)，該合同應(yīng)該消滅。但通過(guò)什么途徑消滅，各國(guó)立法并不一致。德國(guó)法及日本法是基于雙務(wù)合同雙方債務(wù)存續(xù)上的牽連性，采取合同自動(dòng)消滅的原則，原則上由債務(wù)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。依PECL第9：303條第4款，如果一方當(dāng)事人因完全的和永久的障礙而依第8108條免責(zé)，則合同于該障礙產(chǎn)生時(shí)起自動(dòng)解除而無(wú)須通知。我國(guó)合同法則允許當(dāng)事人通過(guò)行使解除權(quán)的方式將合同解除。由于有了解除程序，當(dāng)事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟(jì)措施，因此具有優(yōu)點(diǎn)（崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第434頁(yè)）。而且，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與不可抗力之法定解除權(quán)仍然是并行不悖的。這種做法并非我國(guó)法獨(dú)有，在PICC第7?1?7條（不可抗力）第4款，便規(guī)定了合同解除權(quán)不受不可抗力規(guī)定的影響。

不過(guò)，值得反思的是，合同法第一百一十八條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，這樣，是否還有必要再通過(guò)普通的解除權(quán)行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，這時(shí)讓當(dāng)事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），但這樣做實(shí)際上已經(jīng)沒(méi)有意義了，而通過(guò)自動(dòng)解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，不是更好嗎？

（三）解除的效力

關(guān)于解除的效力，在學(xué)說(shuō)上存有直接效果說(shuō)、間接效果說(shuō)、折衷說(shuō)、債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)形說(shuō)等理論。我國(guó)合同法第九十七條對(duì)解除的效力作了一般規(guī)定。

1．合同解除與溯及力

在我國(guó)學(xué)者通說(shuō)上，原則上承認(rèn)解除具有溯及力（直接效果說(shuō)），惟對(duì)于繼續(xù)性合同例外地承認(rèn)不具有溯及效力（王家福主編《民法債權(quán)》第375頁(yè)以下；崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第438頁(yè)以下），這與日本的判例和通說(shuō)是一致的。另外，也曾有見(jiàn)解主張合同解除不應(yīng)當(dāng)具有溯及效力，僅向?qū)?lái)消滅合同關(guān)系（折衷說(shuō)，梁慧星《民法》第314頁(yè)以下）。不過(guò)，我國(guó)合同法關(guān)于解除的規(guī)定（比如第九十八條），參考了CISG、PICC、PECL的規(guī)定，而這些國(guó)際公約及模范法均不承認(rèn)解除具有溯及效力，這點(diǎn)對(duì)于我國(guó)的民法學(xué)而言，是值得反思的。

2．恢復(fù)原狀義務(wù)

在我國(guó)通說(shuō)上，由于不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性理論，因而解除具有溯及力場(chǎng)合，當(dāng)然地發(fā)生權(quán)利復(fù)歸的效果（物權(quán)的直接效果說(shuō)），恢復(fù)原狀義務(wù)惟表現(xiàn)為辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)（合同法第九十六條第二款）。返還請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，這一點(diǎn)與日本通說(shuō)上不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的見(jiàn)解不同。

3．損害賠償

在因違約而發(fā)生的法定解除場(chǎng)合，非違約方有權(quán)要求損害賠償。在學(xué)者通說(shuō)上，賠償范圍為因不履行合同所造成的損失（履行利益）、因返還而支出的必要費(fèi)用（信賴?yán)妫┑龋ㄍ跫腋Ｖ骶帯睹穹▊鶛?quán)》第383頁(yè)）。個(gè)別見(jiàn)解反對(duì)解除場(chǎng)合可得利益的賠償（王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論?總則》第478至479頁(yè)）。 七、瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的統(tǒng)合

合同法在第九章“買賣合同”中就瑕疵擔(dān)保問(wèn)題作了規(guī)定。在德國(guó)及日本法學(xué)上，關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的性質(zhì)素有爭(zhēng)論，大致分為兩派：法定責(zé)任說(shuō)與債務(wù)不履行責(zé)任說(shuō)。我國(guó)合同法的起草人在瑕疵擔(dān)保責(zé)任問(wèn)題上，是支持債務(wù)不履行責(zé)任說(shuō)的（梁慧星《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》第148頁(yè)以下），這一立場(chǎng)同樣反映在合同法中；另外，合同法在違約責(zé)任的構(gòu)成上采嚴(yán)格責(zé)任原則，更進(jìn)一步縮小了兩種責(zé)任之間的差距，可以說(shuō)實(shí)現(xiàn)了瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的統(tǒng)合。

（一）權(quán)利瑕疵擔(dān)保

合同法第一百五十條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，但對(duì)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的責(zé)任，沒(méi)有作出特別的規(guī)定。在解釋上通常認(rèn)為，買受人可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

就無(wú)權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保問(wèn)題，依我國(guó)的權(quán)威學(xué)說(shuō)，可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形，大概有四種：其一，出賣他人之物；其二，未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，出賣抵押物；其四，出賣租賃物。第一種情形（無(wú)權(quán)處分）屬于第一百五十條但書(shū)“法律另有規(guī)定的除外”情形。其他三種情形，均可以發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（梁慧星“如何理解合同法第五十一條”《人民法院報(bào)》2000年1月8日第3版）。依此見(jiàn)解，因無(wú)權(quán)處分所簽訂的合同（或他人物之買賣），依合同法第五十一條，屬于效力未定。另外也有不同見(jiàn)解，主張此類合同屬有效合同（拙文“無(wú)權(quán)處分與合同效力”《人民法院報(bào)》1999年11月23日第3版）。在日本民法上，以他人的權(quán)利為買賣的標(biāo)的物場(chǎng)合，“出賣人負(fù)有取得該權(quán)利并將之移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)”（第560條），只要他人之物尚在，便不作為原始不能而使合同無(wú)效，而使出賣人負(fù)有移轉(zhuǎn)該權(quán)利的義務(wù)，該義務(wù)不履行時(shí)，則因此使出賣人負(fù)擔(dān)保責(zé)任（我妻榮《債權(quán)各論》中卷一第276頁(yè)；稻本洋之助等《民法講義5》第121頁(yè)）。

（二）物的瑕疵擔(dān)保

合同法第一百五十三條是對(duì)物的瑕疵擔(dān)保作的基本規(guī)定，出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以要求承擔(dān)違約責(zé)任（第一百五十五條）。合同法的規(guī)定參考了CISG與PICC，沒(méi)有區(qū)分種類物與特定物，對(duì)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任采違約責(zé)任說(shuō)，第一百一十一條不僅不區(qū)分特定物、種類物，而且不限于物，包括勞務(wù)和無(wú)體物。