前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇公職律師申請書范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

公職律師申請書范文第1篇

關鍵詞：司法　行政復議　范圍　管轄　程序

司法行政復議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關的具體行政行為，依法向行政復議機關提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復議機關據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當進行審查并作出決定的法律制度。司法行政復議的目的是為了糾正司法行政主體作出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權益?！吨腥A人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法制定本法”。這更加突出了司法行政復議監(jiān)控司法行政權的功能。

一、司法行政復議的特征

1、司法行政復議是司法行政機關的活動

司法行政機關是行使司法行政權力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。如復議申請必須在規(guī)定的期限內提出，復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出，復議決定也必須在規(guī)定的期限內提出。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。

3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。

4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據(jù)利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關違法或不當?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復議法》第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。轉貼于

書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時，司法行政復議機關，僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結合有關證據(jù)進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復議中及時、便民原則的體現(xiàn)。

二、司法行政復議的范圍

司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營企業(yè)等。

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。

1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。

2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法　財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當?shù)脑瓌t，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規(guī)定，外國駐華代表機構及其代表，應當持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書在代表機構住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門辦理注冊手續(xù)后，方可開展本條例規(guī)定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續(xù)。

4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊機關經(jīng)審核，對有下列情形之一的基層法律服務工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊：①因違反執(zhí)業(yè)紀律或者有關管理規(guī)定，正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的；④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個月的。

5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法（試行）》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的；②曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的；③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。

6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請設立司法鑒定機構，應當繳納登記費。登記費的具體數(shù)額，應當按照當?shù)匚飪r部門核定的標準收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機構辦理年度檢驗，應當繳納年度檢驗費。年度　檢驗收費的具體數(shù)額，應當按照當?shù)匚飪r部門核定的標準收取”。

公職律師申請書范文第2篇

    西方法律文化中的“公”與“私”是在對抗中成長與形成的，“在與習俗權威與國家權力的對抗中，由于社會內部私的因素自主性成長并獲得了制度化的基礎，最終形成了抗衡國家權力的市民社會，由此成就了我們今天的民主與現(xiàn)代生活。”①公私二者在對抗成長過程中，“公”的因素會不自覺的增長，將私的觀念納入自己的隸屬和下位概念，由此造成了今天私法公法化呼聲的日益高漲。但我們必須明確，公私法最初的劃分是以公權介入自由競爭秩序從而使得弱者做出真實自愿意思表示為要旨，是以私人利益的關注為核心。明確這一點意味著對私法公法化趨向的保留態(tài)度，對“私法邏輯一體性的完全喪失”②觀點的否認。在現(xiàn)代法律制度中，我們不應當將私法自治的精髓“意思自治”放在微不足道的地位，我們需要將私法作為一個整體進行研究，進一步明確私法自治、意思自由的重要意義，尋找私權“快要失落的家園”。在區(qū)分私人生存的社會背景和私人生活本身，我們需要從對個體感受的忽視和人的被奴役化中逃離出來，弘揚以人本主義和自由精神為基石的私法自治理念，需要堅持私法自治理念所弘揚的個人自身是首當其沖的法的評價主體。同時，必須看到公權干預私法的目的即為了維護私人自由、平等、真實之意思表示，建立在此種價值取向上的公權干預，看似是出于lwxz8.com 北京寫作論文

公共安全，實則是私法自治原則的一種現(xiàn)代體現(xiàn)。公權干預并不意味著我們必須將“道德的內部性”作為唯一尺度，個人之間的自由意志沒有孰優(yōu)孰劣，而應當在平等基礎上兼顧個人的價值觀等因素進行選擇?？傊?，私法領域中的法制完備，不能忽視私法自治的基本理念，不能忽視自然理性和權利思想，這是亙古不變的基本信念。在這種基本理念的引導下，我們需要將私法看成一個整體，認識工廠公權干預的終極目的是為了實現(xiàn)個人自治。當然，鑒于個人自由里包含了對他者自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預是不可放棄的，這即是國家義務之所在，也是社會責任之歸屬。而無論是國家義務還是社會責任都應當最大程度的保護平等主體的意思自治。

    二、成年監(jiān)護制度的立法趨勢

    在明確這一趨勢的基礎上，筆者認為，成年監(jiān)護制度作為私法中的重要制度，更是順應了這一趨勢，貫徹了這一理念。傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度屬于長期和持續(xù)性監(jiān)護，其基于成年人的無能力判決，廢止了被監(jiān)護人的遺囑能力、結婚能力、締結合同能力、駕駛能力、決定能力等，此種成年監(jiān)護制度的本質是禁錮被監(jiān)護人的自我決定權從而達到維護社會安全的目的，傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度的公權介入同自我決定權之間的矛盾一觸即發(fā)。而成年監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢即為成年人意思自治逐漸增強的歷程，即為強調私法自治理念，國家義務與社會責任為私法自治服務的歷程。

    (一)以私法自治理念為核心，區(qū)分當事人需求，尊重當事人意愿，保護當事人權利，維護當事人平等

    1.意定監(jiān)護制度的興起與發(fā)展

    意定監(jiān)護制度是在本人有完全的判斷能力時，依照自己的意愿選擇監(jiān)護人，由本人將有關自己監(jiān)護事務的全部或部分權授予監(jiān)護人，在本人發(fā)生年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事由之后，由委托監(jiān)護人接手約定事務，并由公權力直接或間接地對意定監(jiān)護人進行監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護制度是人口老齡化等社會問題的巨大沖擊力下的產(chǎn)物，它的興起是意思自治理念在成年人監(jiān)護制度中的最大貫徹。英美的持續(xù)性權授予模式是意定制度主要模式。在20世紀60年代前，美國成年監(jiān)護制度一直秉承普通法上原則，即一旦被人喪失行為能力，權當然失效。這種普通法上的原則使得一旦監(jiān)護設立，被監(jiān)護人的意志將被完全忽略，對其進行強制保護，不再考慮被監(jiān)護人殘存的意思能力，被監(jiān)護人進行的所有事務皆由監(jiān)護人。這對被監(jiān)護人的意志自由及人格尊嚴造成極大的傷害。隨著尊重本人自我決定權理念的興起，美國設立意定監(jiān)護制度即持續(xù)性權授予制度。該制度規(guī)定在本人意思能力尚未喪失時，有權指定意定監(jiān)護人在其意思能力喪失或減弱時幫助其處理財產(chǎn)事務及人身保護事務。當然，秉承英美法系傳統(tǒng)的加拿大也于20世紀70年代紛紛制定了新的權法案。意定監(jiān)護制度的另一種模式是日本模式。日本將瑞典的特別監(jiān)護進行延伸，創(chuàng)設了由公共機關進行監(jiān)督的任意監(jiān)護制度。他要求本人與選任的監(jiān)護人訂立合同，并要求公證人制作公證書，之后由公證人委托登記機關進行登記。由于本人對自身情況的了解遠勝于他人，本人對監(jiān)護人的選任，往往最有利于本人生存的需要以及創(chuàng)造更好生活。即使是意定監(jiān)護適用較少的以色列或沒有創(chuàng)設意定監(jiān)護制度的德國，也在變革進程中強調了當事人個人意愿、自我決定的重要性。比起法定監(jiān)護來，意定監(jiān)護制度平衡了個體的特殊性和監(jiān)護的僵化性，尊重被監(jiān)護人個人意愿，使得本人在契約自由的框架下，自主選任監(jiān)護人，充分尊重了當事人意思自治。更有利于保護被監(jiān)護人權益。意定監(jiān)護制度是私法自治理念的全面貫徹。

    2.禁治產(chǎn)制度或相關能力宣告制度的廢除或修正

    禁治產(chǎn)制度曾是大陸法系國家監(jiān)護法律制度中一項重要的內容，它主要是對于有精神障礙、不能處理自己事務的人，經(jīng)一定范圍人的申請，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力或限制行為能力人，并禁止其對財產(chǎn)進行管理、處分。它的立法本意是為了維護精神不健全及意思能力薄弱者的財產(chǎn)安全，同時也維護善意第三人和社會交易秩序。但是由于禁治產(chǎn)制度設計的僵化性，被宣告為禁治產(chǎn)人后，無論具體情形，均禁止當事人對其財產(chǎn)行使權利，包括禁止日常生活中一些簡單的、數(shù)額很小的財產(chǎn)支配。這使得當事人最簡單的意思自治權也不能得到尊重，特別是對于那些被宣告為禁治產(chǎn)人、但又有一定民事行為能力的人來說，連最基本的自主權也不能保證。同時，禁治產(chǎn)制度的關鍵在于財產(chǎn)，制度宗旨為維護交易安全，忽視了對當事人人身的照料和保護，也粗暴地排斥行為能力欠缺者的一切行為，違背了公平正義的法理。因此，自20世紀中葉以來，一些大陸法系國家紛紛廢除該制度。舊《德國民法典》中的成年監(jiān)護制度，即以第1896－1908條規(guī)定的精神耗弱者的禁止產(chǎn)宣告制度為基石，規(guī)定成年人因而不能處理自 己事務、因浪費成習而使自己或家屬有可能陷于貧困時，將受到禁治產(chǎn)宣告。在受到禁治產(chǎn)宣告后，成年人監(jiān)護即開始。20世紀90年代，德國通過1992年《關于改革成年人監(jiān)護和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他規(guī)定的法律》，廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，以照管和代管制度替代了舊法中的監(jiān)護和輔佐，從而確立了世界上較為先進的成年人照管制度。日本也于1995年廢除了舊日本民法規(guī)定禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告，將法定監(jiān)護制度按不同程度分為監(jiān)護、保佐和輔助制度。同樣廢除禁治產(chǎn)制度的還有奧地利、瑞典及我國臺灣地區(qū)等。也有一些國家和地區(qū)沒有徹底廢除禁治產(chǎn)制度，而是對其進行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亞以及我國澳門地區(qū)，紛紛對禁治產(chǎn)制度進行了改良，為其注入新的理念，尊重當事人意思自治，保護當事人平等享有權利和承擔義務。而原先沒有禁止產(chǎn)宣告制度的英美法系等國，如美國、加拿大等，也對類似的精神能力界定概念進行了修正。精神能力的法律定義源自普通法系對能力的假設，在該假設中，除非按法定程序和要求進行認定，所有的成年人都被認定為具有完全能力的人。而老年人因為年齡的增長也被認為是能力不充分的。在成年監(jiān)護的變革中，人們逐漸將醫(yī)學上的精神障礙同成年監(jiān)護中的能力界定區(qū)分開來，認為精神疾病不能自動構成精神上的無能力，而個人法律無能力并不意味著個人的精神健康。醫(yī)學上的精神疾病患者并不一定會自動喪失他們的法律地位和自主決定權。成年監(jiān)護法律逐漸將精神無能力的界定從廣義的精神上無能力之定義慢慢限縮到重視個人認知和自治能力的狹義解釋。美國法上古老的無能力宣告程序在20世紀70年代末變革為確立能力認知標準就深刻體現(xiàn)了這一點，而此點在加拿大變革中更為顯著。從加拿大安大略省1887年出臺的《尊重精神失常者法案》中以法律規(guī)定的“瘋子包括白癡或其它不具備理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》規(guī)定的“精神耗弱人”除包括發(fā)瘋人，也包括“疾病、年齡、酗酒、濫用或其它原因無法管理自身事務”的人，到1937年《精神失常法案》(修訂)所規(guī)定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、傷害導致的心智發(fā)育不健全，且需要對其人身和財產(chǎn)照顧、監(jiān)督和控制的人”，到1979年后《替代決定法案》、《同意治療法案》及《倡導法案》中的對無能力進行的“不能理解同它財產(chǎn)管理決定相關的信息”或“不能評估此決定的預見性后果”的重在“決定能力”的定義，無不反映了對精神能力重新界定的艱辛歷程。禁止產(chǎn)宣告制度或相關能力宣告制度的廢除及修訂，是基于私法自治理念這一立法趨勢，是基于尊重當事人意思自治，保護成年個體權利這一立法導向。

    3.尊重自主決定權，人性化的區(qū)分監(jiān)護的不同類型

    自主決定權，系“就與他人無關的事情，自己有決定權，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔責任”的權利。③自主決定權是為了滿足人的自主需要，此種需要導致人們的幸福感和社會發(fā)展，是人內在的生活目標。20世紀以來，尊重自主決定權理念成為多數(shù)國家重構成年監(jiān)護制度的基本理念。依據(jù)該理念，大多數(shù)國家被監(jiān)護人行為能力喪失的不同情形，人性化的為其設定不同的監(jiān)護類型，力求實現(xiàn)不同監(jiān)護類型下的被監(jiān)護人意思自治的最大化。美國法上的限制和全權監(jiān)護的區(qū)分，加拿大法上監(jiān)護與幫助共同決定的區(qū)分，日本法上監(jiān)護、保佐與輔助的區(qū)分，無不體現(xiàn)了依據(jù)被監(jiān)護人情形和需求，設立不同監(jiān)護類型的立法趨勢。即使是在成年監(jiān)護中意思自治尚不發(fā)達的以色列，也要求盡量減少全權監(jiān)護，保護成年人個人意志。④此外，德國新成年人照管制度，雖未區(qū)分監(jiān)護類型，但確立了必要性原則和有限照管原則，這兩項原則對監(jiān)護的范圍和程度進行限制，最大程度地給予被監(jiān)護人自主決定權，限制監(jiān)護在德國法上的重要性可見一斑。摒棄傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度中的大包大攬現(xiàn)象，代之以個案審查，重視法院在考察成年人從事具體事務中的能力，根據(jù)當事人不同的處理事務能力，包括各自不同的價值觀等因素人性化的設立不同程度的監(jiān)護。這是尊重本人的自主需求，尊重其自我決定權的最大程度之體現(xiàn)。

    4.成年監(jiān)護之替代性解決機制及正當程序的合理運用

    隨著經(jīng)濟、文化、思想的發(fā)展，在意識到成年監(jiān)護制度對當事人意思自治不可避免的冒犯的同時，各國于變革過程中紛紛強調將此類冒犯度降為最低。以保護個人意思自治為基石，從程序上嚴格限定該制度的適用前提，將成年監(jiān)護制度作為救濟的最后手段，當替代性解決機制解決不了現(xiàn)存問題時，才適用成年監(jiān)護制度。在此種背景下，各國的成年監(jiān)護制度的替代性解決機制積極發(fā)展，包括以色列的國家長遠社區(qū)護理，日本的社會保險計劃，美國的養(yǎng)老信托等等。法院在判令是否適用成年監(jiān)護制度時，也在窮盡其他替代性解決機制的前提下，作出適當判決，而此種窮盡主要是以正當程序的應用為保障手段。以色列法于1962年增加了“當沒有授權或留有遺囑管理財產(chǎn)事務時，才能指定監(jiān)護人”的規(guī)定，德國法上也規(guī)定了相應的信托制度、銀行賬戶制度、聯(lián)合租賃制度等成年監(jiān)護的替代性措施，并由國家對包括白天夜間照料、短期照料、對殘疾人的照料在內的家庭照料提供相應的資金支持。此外，在成年監(jiān)護制度運行過程中，各國逐漸意識到正當程序的運用對于保護成年被監(jiān)護人的重要意義，將原本較為繁瑣和面面俱到的成年監(jiān)護體制變革為較為簡便易行的程序，在法律條文中明確規(guī)定被監(jiān)護人的權利、行使權利的方式、法院作出成年監(jiān)護判決時應當履行的正當程序等，被監(jiān)護人運用正當程序有效保護自我決定權。以色列立法采用了諸多正當程序保護措施，如法院在作出決定前聽從個人意見及在審判前接受申請書的強制性規(guī)定。1977年，美國佛羅里達州成年監(jiān)護法律變革的重點即為成年人的人權和正當程序，規(guī)定“個人可以委派律師，對成年監(jiān)護制度進程進行監(jiān)督，訴訟主體必須出席庭審，除非他明確知道和自愿放棄他的權利”，而德國新照管法也強調了法院對照管人的選任的正當程序，要求法院“盡量遵從被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能對被照管人的意思作出同意保留。”

    5.年齡中立主義立法的回歸

    在面臨了人口老齡化時代及后人口轉變時期⑤到來的今天，各主要國家都從 早期的年齡歧視主義⑥立法回歸到年齡中立主義⑦立法，將老年人監(jiān)護作為成年人監(jiān)護的重中之重。日本的新民法革新了傳統(tǒng)的將老年人監(jiān)護視為家庭內部事務的法律文化，并廢除了高齡老人的準禁止產(chǎn)宣告制度，代之以任意后見和法定后見制度，充分保護老年人監(jiān)護制度的正當行使。而加拿大從發(fā)瘋人時代的法院拒絕僅基于年老因素認定該老年人為精神耗弱者而為其指定成年監(jiān)護人的立法，到精神不健全年代的越來越多的醫(yī)學專家將年老界定為疾病而不是生命的自然過程，直至新成年監(jiān)護法律制度中規(guī)定的在注重保護老年人自我決定權，防止老年虐待的基礎上為老年人的身體照顧、財產(chǎn)管理等設立適當監(jiān)護措施這一歷程，更深刻的反映了從年齡歧視到年齡中立主義立法的變革。

    (二)強調政治國家履行滿足和保護私人自由平等生活的義務

    自由是私法的出發(fā)點，而實現(xiàn)平等則是私法追求的重大目標之一，平等在某種程度上構成對自由的制約。私法自治肯定意思自由，尊崇權利至上，因為其體現(xiàn)了民法文明價值和終極關懷，但私法自治弘揚的形式上的人的自由，卻并沒有顧及到現(xiàn)實中并非人人平等的事實。在自由和平等間尋求最佳平衡，需要強調國家義務。國家的終極目的是為了實現(xiàn)個人自由，鑒于個人自由里包含了對其他人自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預是不可放棄的，這即是公民社會權⑧和國家責任之所在。但是國家在承擔相應的責任時，必須掌握必要的度。從國家確定家父權而不聞不問、國家強調國家權力以法律手段限制被監(jiān)護人的權利、維護交易安全發(fā)展到國家重視個人自由，強調以適當?shù)亩冉槿氤赡瓯O(jiān)護制度從而維護人人生而平等宣言的國家義務的履行，這經(jīng)歷了漫長的過程。

    1.明確公權力介入成年監(jiān)護領域的度

    (1)意定監(jiān)護制度中公權力的滲透

    意定監(jiān)護制度設置的原始目的雖然是為了排除法院的干預，以純粹的私法形式貫穿監(jiān)護制度。但在意定監(jiān)護制度中，由于本人欠缺民事行為能力，無法實現(xiàn)對監(jiān)護人的監(jiān)護監(jiān)督，缺乏強有力的監(jiān)護監(jiān)督機制的意定監(jiān)護制度是不完整的，因此多數(shù)國家均以公權力方式對意定監(jiān)護制度設立監(jiān)督機制。加拿大各州立法普遍規(guī)定在本人欠缺意思能力時，法院可以指示持續(xù)性人做出某種決定。在本人喪失意思能力后，法院監(jiān)督持續(xù)性人的行為，可以命令其提交報告、賬目記錄、提交信息、出示證件、其它作為人所擁有的資料、文書或物品等；對于持續(xù)性人的酬勞或者開支提供建議；全部或者部分解除人因不履行其職責而產(chǎn)生的法律責任。日本的任意監(jiān)護制度，內容由當事人以合約約定，而該監(jiān)護制度受公權力機關基于本人利益的干涉。此干涉體現(xiàn)在，可以由家庭法院選任任意監(jiān)護的監(jiān)督人，同時，家庭法院對監(jiān)護監(jiān)督人有領導力，監(jiān)護監(jiān)督人須定期或不定期的提供相關報告。當然，公權力對成年意定監(jiān)護的滲透有極大程度的限制，各國法在意定監(jiān)護制度中皆著重強調被監(jiān)護人的意思自治，加拿大新法還規(guī)定了在本人沒有清楚的表達其意愿，一般來說，意定監(jiān)護優(yōu)先法定監(jiān)護的原則。

    (2)法定監(jiān)護制度中公權力的介入

    公權力對法定監(jiān)護制度的設立、變更、終止，進行有效干預。如德國的法定監(jiān)護制度，無論照管的設立、職責、免除和終止，為了保障被照管人的利益，代表公權力的監(jiān)護法院始終對照管事宜進行有效監(jiān)督。照管的選任在無被照管人申請時，由法院進行選任。當照管人處理被照管人事務不再合適時或存在免職的重大原因時，監(jiān)護法院必須免去照管人的職務。國家對監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行也進行必要介入，德國法規(guī)定特定情形下的涉及被照管人的重大事務如照管人對健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術的允許，對被照管人做出的剝奪自由的安置，對于發(fā)生和終止使用租賃關系、用益租賃關系等必須得到監(jiān)護法院的批準。加拿大薩省法律規(guī)定當成年人或利害關系人提出監(jiān)護申請時，法院應給予一個駁回申請的異議期，然后由法院根據(jù)評估報告決定是否展開庭審和發(fā)出監(jiān)護令。當然，較之意定監(jiān)護制度，在法定監(jiān)護制度中，由于公權力介入的空間更廣，因此更要明確其介入的度。德國法從古老的無能力宣告制度中脫離，無論從實體還是程序上都極大程度地尊重了當事人的意思自治，確立了必要性和補充性原則為基石，將法律家長主義干預縮小到最小限度，而加拿大薩省新法中設立的幫助共同決定制度，其初衷即為使法院逃離固有“能力”定義，為國家的家父主義保護設置一個門檻性測試，而該項測試顯著提高了個人的自治權。

    2.強調國家在成年監(jiān)護制度的替代性解決機制中的應盡責任

    受父權主義影響，傳統(tǒng)的成年監(jiān)護一直被視為是家庭內部事務，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，福利國家的出現(xiàn)，各國逐漸面向實行和完善一套社會福利政策和制度，以國家福利滿足當事人的需求，盡量減少法律對私人生活的干預。各國政府愈來愈傾向于以公共政策實施各項福利，它們成為成年監(jiān)護制度的最有利的替代性解決機制。這點在家長主義色彩濃厚的以色列體現(xiàn)的較為明顯，以色列的成年監(jiān)護制度的適用并不顯著，這同其良好的老年人福利政策有莫大關系。1988年，以色列頒布了《社區(qū)長期照顧法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人無論其是否有正常的家庭組織形式，都有資格接受居家照顧，勞動和社會事務部還為少部分殘疾老人每天提供熱牛奶等家政服務。而德國從1995年成年監(jiān)護制度的變革進程中，就一直將公共政策作為成年監(jiān)護制度的輔措施予以發(fā)展，規(guī)定老年人可以選擇支付給照顧者(比如他的家人)一定數(shù)額的費用，此筆費用由國家承擔。國家對潛在的成年被監(jiān)護人所提供的各項福利措施，減輕了成年監(jiān)護制度的負擔，并削弱了采取成年監(jiān)護手段對當事人私人領域意思自治可能產(chǎn)生的侵犯。

    (三)重視成年監(jiān)護領域內一定程度的社會責任

    一直以來，成年人監(jiān)護制度一直是家庭法的重要內容，它與親屬有著密切的關系，擔任監(jiān)護人的通常為被監(jiān)護人之近親屬。但是隨著人口形態(tài)的高齡化，家庭形態(tài)的核心化，以家庭及近親屬為主的傳統(tǒng)監(jiān)護模式越來越力不從心，各國紛紛擴大成年監(jiān)護人的范圍，不再局限于親屬監(jiān)護人，以社會之力保護被監(jiān)護人的自由生活。成年監(jiān)護制度的社會化趨勢愈加明顯。

    德國法旗幟鮮明地提出了“社會對精神病人負責”的目標。⑨規(guī)定了成年人不能由一個或一個以上的自然人充分照管的，監(jiān)護法院選任經(jīng)認準的 照管社團為照管人。而當成年人不能由一個或一個以上的自然人或社團充分地照管的，法院選任有管轄權的機關為照管人。同時，法律對照管社團的認準資格作出統(tǒng)一規(guī)定，如：有足夠數(shù)目的合適的工作人員，及工作人員間必須有交流等。這些社團監(jiān)護人的資格認證明確承擔監(jiān)護職責的監(jiān)護社團的標準，使得社團監(jiān)護規(guī)范化。日本新民法843條也規(guī)定了法人的事業(yè)種類及內容及法人、法人代表與成年被監(jiān)護人之間無利害關系時，法人可以充當成年監(jiān)護人角色。同樣規(guī)定可以由法人承擔監(jiān)護職責的還有俄羅斯、法國等。由專業(yè)的監(jiān)護法人充當監(jiān)護人，可以應對監(jiān)護人選任日漸困難的局面，同時，法人監(jiān)護的專業(yè)性更利于保障被監(jiān)護人的權益。在各國的成年監(jiān)護制度社會化進程中，美國的公共監(jiān)護制度發(fā)展得最為迅速。政府機構或者公共資助實體接受法院的指定而承擔監(jiān)護人職責，目前，美國大部分州的法律都對公共監(jiān)護人做出了明確的法律規(guī)定，許多州也已經(jīng)制定了適用于全州范圍內的公共監(jiān)護方案，其中社會機構的監(jiān)護分為營利性和非營利性兩種類型。無論是否為營利，社會機構的監(jiān)護在美國已經(jīng)有了明確的實踐標準。同時，2000年美國通過了指導社會機構監(jiān)護人的執(zhí)業(yè)標準，華盛頓特區(qū)、加利福尼亞州等也通過了社會機構監(jiān)護人的法律和條例，社會機構監(jiān)護既使無力承擔監(jiān)護責任的親屬獲得解放，又使欠缺行為能力成年人的利益得到了周全而又細致的維護，社會盡其應有之力，彌補成年監(jiān)護中家庭親屬監(jiān)護的不足，承擔監(jiān)護責任。

    從“發(fā)瘋人”到“精神不健全”概念的反復界定，從全權監(jiān)護到限制監(jiān)護，從國家大包大攬到尊重自我決定權；從家長主義體制轉變?yōu)樽鹬貍€人自治體制，從醫(yī)學模式轉變?yōu)橥鈾嗄Ｊ?，從年齡歧視主義體制轉化為年齡中立主義體制，成年監(jiān)護制度發(fā)生了巨大的變革。此種變革其實反映了它背后的社會整體價值觀念的變化趨勢，即以尊重私法自治為核心，強調國家義務和社會責任之履行當以個人作為首當其沖的法之評價主體。

    三、啟示與策略

    在私法文化缺失的當代中國，我們尤其需要重塑私法領域中以權利、自治為中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的過程中，確立以私法自治為核心的基礎價值趨向，將國家和社會干預以義務與責任的形式同私法自治有機結合起來，強調個人本位與意思自由。

    (一)尊重自我決定權理念之貫徹

    “理念是任何一門學問的理性”⑩，作為立法制度設計和立法活動的理論基礎和主導價值觀的科學的立法理念能夠有效地指導立法條文、立法程序、立法實踐。我國成年監(jiān)護制度現(xiàn)有的立法理念旨在消極保護行為能力欠缺者，積極保護交易安全。此種立法理念貫徹下的立法條文采取大包大攬的監(jiān)護方式，將被監(jiān)護人的全部生活納入監(jiān)護人的監(jiān)護之下，以限制甚至是剝奪被監(jiān)護人的意思自由為代價。而“以權利主體平等的權利能力和行為能力為基礎，以當事人意思自治及契約自由為原則，建立以權利義務觀念及過失責任為中心的民法體制”(11)促使各國成年監(jiān)護制度以尊重當事人意思自治為發(fā)展趨勢，現(xiàn)行的成年監(jiān)護立法應當尊重立法發(fā)展趨勢，更新立法理念，借鑒國外成年監(jiān)護制度中的尊重自主決定權和限制監(jiān)護理念，承認并保護被監(jiān)護人以自主意志最大限度參與民事活動的權利。貫徹尊重自主決定權理念即在成年監(jiān)護制度的設立、變更和終止進程中，在成年監(jiān)護制度的運作過程中，在涉及到被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)事務安排時，應當最大限度尊重被監(jiān)護人的自我意愿。尊重被監(jiān)護人自主決定權理念，要求成年監(jiān)護法律規(guī)定無論監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人還是公權力機關等在成年監(jiān)護過程中均起輔助作用，而不是全權的大包大攬。尊重自主決定權理念，強調監(jiān)護性質由權利轉向義務，強調無論是監(jiān)護人的選任，監(jiān)護內容的制定或監(jiān)護監(jiān)督的成立，均將被監(jiān)護人意愿放在第一位。以尊重被監(jiān)護人自主決定權為理念的成年監(jiān)護法，對行為能力不足的被監(jiān)護人來說，是保護法，而不是管理法。尊重自我決定權理念，強調對殘障者生活正常化的保護。作為社會弱勢群體的殘障者，他們的產(chǎn)生是個人的偶然和社會的必然，傳統(tǒng)法律通常將其排斥在主流社會之外的孤立、無助而封閉的環(huán)境之中，作為涉及殘障者基本生活需求的成年監(jiān)護法律，尊重殘障者自主決定權意味著強調殘障者人權保護，重視殘障者平等參與社會生活及享有人格尊嚴不被侵犯的權利，享有維持其生活正?；臋嗬?。在成年監(jiān)護制度中，我們需要鼓勵、尊重并保護殘障者的正常生活方式，對于他們所進行的對自身及周邊無害的行為，尤其是個人意思自由，予以確認，實現(xiàn)作為弱勢群體的殘障者的平等保護。限制監(jiān)護理念即對監(jiān)護的過程、內容，監(jiān)護人的權利等方面進行程序和實體上的限制。限制監(jiān)護理念是尊重自主決定權理念在立法實踐中的延伸，它強調將每一例成年監(jiān)護案件視為特別案件進行特別和專門化處理，要求法院等公權力機關細化成年監(jiān)護人的權利及權利限制，包括細化監(jiān)護人對被監(jiān)護人權利的保留。尊重自主決定權理念及由此展開的限制監(jiān)護理念的貫徹，在實際立法過程中的實施與貫徹要經(jīng)歷艱難而漫長的過程，但必須在立法條文的完善中予以指明。當然，在強調“私法自治”、“私權自由”引領下的“尊重自主決定權”理念的同時，我們應當意識到絕對的自由將帶來私法秩序的無序和紊亂，而這種無序和紊亂反過來會影響到私法自治的行使。在成年監(jiān)護制度中，強調尊重自主決定權并不是一味反對和限制公權力介入，相反，我們需要適度的國家干預和社會監(jiān)督，通過國家和社會以義務和責任的形式，來有效引導和限制過度自治而導致的負面效應，尤其需要平衡監(jiān)護人與被監(jiān)護人的利益沖突，維護弱勢群體尤其是被監(jiān)護人的意思自治。公權介入理念，即公權力強制介入成年監(jiān)護制度，其實足以相對公正的第三方身份更有利的維護私法自治理念的權威性。

    (二)意定成年監(jiān)護制度之設立

    從英美法系的可持續(xù)性制度發(fā)展而來的意定成年監(jiān)護制度允許成年人在具備完全民事行為能力時預先選擇監(jiān)護人并與之訂立意定監(jiān)護合同，確定有關自己將來的監(jiān)護事務并將此事務權授予該特定監(jiān)護人。成年意定監(jiān)護合同在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發(fā)生后生效，其設立主旨即為在尊重自然人意思自治的基礎上更好地解決成年被監(jiān)護人尤其是老年人 的人身照顧和財產(chǎn)保護問題。相比法定成年監(jiān)護模式，它將合同法中的契約自由原則納入監(jiān)護領域，最大限度的尊重當事人意思自治，具有顯著的優(yōu)越性。設立意定成年監(jiān)護制度，明確規(guī)定意定監(jiān)護合同成立之要件為真實意思表示、書面合同、證人簽名。規(guī)定意定監(jiān)護合同可因當事人本人需求分為部分事務的意定監(jiān)護和全部事務的意定監(jiān)護。同時，對于意定監(jiān)護人的任職資格及職責做出原則性規(guī)定，對部分不適格意定監(jiān)護人如破產(chǎn)人、宣告失蹤人、分居或進行離婚訴訟的配偶等做出除外規(guī)定，規(guī)定意定監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的五個原則：尊重自我決定原則、幫助原則、最佳利益原則、具體分析原則、最小限制原則。此外，基于對喪失意思表示能力的本人合法權益之保護，設立適格的包括自然人和法人在內的意定監(jiān)護監(jiān)督人，以法院等公權力機關設立對意定監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督意定監(jiān)護制度的最后防線。

    (三)私立監(jiān)護、公共監(jiān)護、社會監(jiān)護合力的構建

    對于監(jiān)護人來說，監(jiān)護是一項職責，對國家和社會來說，監(jiān)護也是一項義務和責任。法院在選任法定成年監(jiān)護人時，應當在最大限度內聽取成年人意愿，成年人對可被選任為照管人的人選提出建議，且這一建議不違背該成年人的利益的，必須依從之。在挑選監(jiān)護人時，必須考慮與成年人的血統(tǒng)關系或其他個人聯(lián)系，特別是與父母、子女、配偶的聯(lián)系，以及利益沖突的危險。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近親屬，愿意承擔監(jiān)護責任關系密切的其他親屬、朋友中選任監(jiān)護人。設立近親屬外的自然人充當監(jiān)護人，必須經(jīng)過該人同意。由于社會發(fā)展和個人需求的多樣化，職業(yè)監(jiān)護人能夠以專業(yè)化的態(tài)度更好的適應個人意思自治，因此，法院可以根據(jù)當事人意愿選任在法院進行登記注冊執(zhí)業(yè)證并公開信息的職業(yè)監(jiān)護人為監(jiān)護人。但如成年人不能由一個或一個以上的自然人充分地監(jiān)護的，法院可選任該成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門及社會福利院等公職部門或社會福利部門擔任監(jiān)護人，它們可將監(jiān)護職責的履行托付給具體人員。這便是國家與社會承擔的補充監(jiān)護義務。

    (四)加強國家與社會的監(jiān)護監(jiān)督義務

    缺乏監(jiān)督的機制是缺乏生命力的。因此，一旦監(jiān)護關系確立，作為監(jiān)護監(jiān)督人的國家公權力機關如法院等，應當密切關注監(jiān)護關系，在適當?shù)臅r候，履行監(jiān)護監(jiān)督職責。對監(jiān)護人監(jiān)護范圍的大小，監(jiān)護手段的合適與否都需要包括公權力機關在內的全社會進行有效監(jiān)督。

    根據(jù)《民法通則》第18條規(guī)定：監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。由此可得，我國的成年人監(jiān)護監(jiān)督是由法院進行的事后監(jiān)督，但由于該條內容模糊，沒有具體的實施細則，且若無相關人員和單位申請，則監(jiān)護無法得到監(jiān)督。故需要對成年監(jiān)護監(jiān)督制度適當完善。建立事前、事中、事后一體監(jiān)督機制。在成年監(jiān)護制度中，設立專門的監(jiān)督人或監(jiān)督機關是各國立法的通例，依中國國情，建立司法監(jiān)督、(村)居委會監(jiān)督、自然人監(jiān)督并存的三重監(jiān)督機制為最佳選擇。首先，明確人民法院是執(zhí)行監(jiān)護監(jiān)督事務的唯一司法機關，從設立監(jiān)護人、約束和批準監(jiān)護行為、解除監(jiān)護、審查監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護行政監(jiān)督機構履行職責情況等方面全面介入監(jiān)護關系。其次，考慮到我國社會重親屬倫理道德的傳統(tǒng)，在沒有本人的指定和遺囑的情形下，由法院根據(jù)被監(jiān)護人的實際情形從被監(jiān)護人的近親屬、朋友中選任監(jiān)護監(jiān)督人，為保證監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督行為的獨立性，規(guī)定監(jiān)護人的配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及其他利害關系人不得被選任為監(jiān)護監(jiān)督人。最后，如無合適監(jiān)護監(jiān)督人人選，當監(jiān)護人為自然人的情形下，人民法院可以選任被監(jiān)護人住所地的民政部門或居(村)民委員會為監(jiān)護監(jiān)督人?？梢杂扇嗣穹ㄔ涸诿裾块T或(村)居委會指定專人負責本轄區(qū)內的監(jiān)護監(jiān)督情況，且定期向人民法院作出匯報。(村)居委會了解被監(jiān)護人及監(jiān)護進程的實際情況，最方便對監(jiān)護進程進行監(jiān)督，且能迅速及時有效的根據(jù)實際情況保護被監(jiān)護人利益。最后，明確規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督事務。包括監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否合理與必要，有無侵犯被監(jiān)護人人身權益；監(jiān)護人處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)等重大事項有無報告并經(jīng)過同意，管理財產(chǎn)行為和財產(chǎn)處分結果是否符合被監(jiān)護人的利益；在監(jiān)護人缺位時，請求重新選任監(jiān)護人并擔任臨時監(jiān)護人；發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人違反監(jiān)護義務時，及時向有關機構報告情況或者舉報，申請撤換監(jiān)護人等。

    注釋：

    ①易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，《私法》，北京：北京大學出版社，2002年，第1輯第2卷，第14頁。

    ②［日］喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房，1976年5月20日，第57頁。

    ③［日］長谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評論社會，1995年，第58頁。

    ④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.

    ⑤相對于“前人口轉變時代”而言的“后人口轉變時代”主要是指人口轉變完成以后的人口發(fā)展時期。后人口轉變時代的人口結構的典型特征是低生育、負增長和高齡化。

    ⑥年齡歧視主義將年輕人與老年人區(qū)別對待，甚至不將老年人作為普通人看待。一般來說，年齡歧視有不同的表現(xiàn)形式，例如對老年人的特殊身體健康需要持冷漠態(tài)度，同老年人身體健康相關的醫(yī)學等學科也發(fā)展緩慢，在法律體制中，法律很少側重和偏向性的保護老年人尤其是高齡老人的利益。

    ⑦老年是人生的畢經(jīng)階段，老齡化是社會的必然產(chǎn)物，年齡只是一個中立的概念，它同物質生活，精神能力無明顯關聯(lián)，立法無需界定年齡這一客觀而中立的概念。參見：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.

    ⑧社會權，在憲法學上通常指個人要求國家提供直接的、實體性最低限度的積極作為的權利，從而與傳統(tǒng)的要求國家的不作為的自由權相區(qū)別。

    ⑨［日］田山輝明：《關于成年監(jiān)護制度的調查報告·德國編》，東京社會福利協(xié)會，1994年，第41頁。