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數(shù)罪并罰制度范文第1篇

【關(guān)鍵詞】數(shù)罪并罰制度；數(shù)罪并罰原則；適用；完善

一、數(shù)罪并罰制度的涵義及其特點(diǎn)

數(shù)罪并罰是指法院對一人犯數(shù)罪，分別定罪量刑，并根據(jù)法定原則與方法，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰[1]。數(shù)罪并罰是對一人所犯數(shù)罪準(zhǔn)確評價的結(jié)果，是與罪責(zé)刑原則相適應(yīng)的、使刑法能夠有效發(fā)揮的科學(xué)法律制度。

主要有以下三個特點(diǎn)：第一是數(shù)罪特點(diǎn)，即同一人犯有數(shù)個罪名，這個特點(diǎn)是數(shù)罪并罰制度的適用前提；第二個是時間特點(diǎn)，即同一個犯人所犯的罪都必須在法定期限內(nèi)發(fā)生；第三個是原則特點(diǎn)，即對犯人實施數(shù)罪并罰時，按照法定的制度，對各罪分別進(jìn)行定罪量刑，綜合評估后再決定執(zhí)行的刑罰。

二、我國數(shù)罪并罰制度形成的原因和根據(jù)

刑罰的目的是以報應(yīng)和功利作為出發(fā)點(diǎn)的，而我國數(shù)罪并罰制度就是將報應(yīng)與功利有機(jī)地結(jié)合在一起。我國數(shù)罪并罰制度追求的是“刑當(dāng)其罪與刑足制罪相結(jié)合”的刑罰目的。在對犯罪人所犯數(shù)罪的量刑時，會出現(xiàn)情節(jié)的重復(fù)評價現(xiàn)象以及刑罰的過?，F(xiàn)象，這樣就違背了刑罰的正義性和功利性的目的。數(shù)罪并罰制度的出現(xiàn)是因為考慮到了這個缺陷，規(guī)定以一定方法決定最后執(zhí)行的刑罰，將去除情節(jié)的重復(fù)評價部分，讓刑罰更具有公正性。

“主客觀相統(tǒng)一”的理論是我國犯罪構(gòu)成的理論，這個理論的內(nèi)容是，在對犯罪人進(jìn)行量刑時，既要評價犯罪人的外在行為，也要考慮犯罪人具有反復(fù)實施犯罪行為的傾向，即性，必須在對著兩個因素的綜合評價后，才能決定其刑事責(zé)任[2]。當(dāng)一人犯數(shù)罪時，數(shù)罪并罰制度的形成便是為了實現(xiàn)“主客觀相統(tǒng)一”這一理論。數(shù)罪并罰制度就是在對犯罪人量刑時，把其所犯數(shù)罪看作同一個犯罪人格的體現(xiàn)，對犯罪人主觀上的惡性進(jìn)行綜合評價。只有將數(shù)罪綜合起來對犯罪人進(jìn)行評價，才能更公正準(zhǔn)確地決定犯罪人的主觀惡性。

三、我國數(shù)罪并罰制度的原則的適用

數(shù)罪并罰制度的主要原則有：吸收原則，是指對一人所犯數(shù)罪采用重罪吸收輕罪或者重罪刑吸收輕罪刑的合并處罰規(guī)則；限制加重原則，亦稱限制并科原則，是指以一人所犯數(shù)罪中應(yīng)當(dāng)判處或已判處的最重刑罰為基礎(chǔ)，再在一定限度之內(nèi)對其予以加重作為執(zhí)行刑罰的合并處罰規(guī)則；并罰原則，是指將一人所犯數(shù)罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合并執(zhí)行的合并處罰規(guī)則；折衷原則，根據(jù)法定的刑罰性質(zhì)及特點(diǎn)兼采并科原則、吸收原則或限制加重原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑結(jié)構(gòu)的合并處罰規(guī)則。

吸收原則的適用。從刑法第69條可知，吸收原則適用于當(dāng)數(shù)罪中有無期徒刑或者死刑、限制加重原則不適用的情況。也就是說，當(dāng)應(yīng)刑罰為死刑或無期徒刑時，其他罪行還需定罪量刑，并且體現(xiàn)在最終判決中，但是在判定應(yīng)執(zhí)行的刑罰時直接判處無期徒刑或死刑，不把考慮其他犯罪考慮在內(nèi)。

限制加重原則的適用。從刑法第69條第l款可知，限制加重原則適用于拘役、管制以及有期徒刑，它們的年限也有明確的地規(guī)定，拘役不能超過1年，管制不能超過3年，有期徒刑不能超過25。

并罰原則的適用。我國刑法第69條第2款，如果犯罪人的數(shù)罪中有附加刑的，附加刑也要執(zhí)行。從上述法律條款上分析，上述“并罰”指的是主刑與附加刑的并罰對于同種附加刑之間和不同種附加刑之間的并罰，沒有明確的規(guī)定。

發(fā)現(xiàn)漏罪時，并罰原則的適用。刑法第70條規(guī)定：“判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前、發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期。已經(jīng)執(zhí)行的刑期應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”這條規(guī)定所表現(xiàn)的并罰方法，就是把對漏罪的判決與先前判決的刑罰結(jié)合起來，根據(jù)刑法第69條的規(guī)定，把已經(jīng)執(zhí)行的刑期包括在新判決的刑期里面[3]。

總的來說，數(shù)罪并罰制度是是司法實踐中關(guān)于刑罰具體適用的一項重要制度。這關(guān)系到一罪一罰原則、有罪必罰原則、罪刑相適應(yīng)原則是否得到公平正義的落實，更是使刑罰目的得以實現(xiàn)的必要條件。要靈活運(yùn)用數(shù)罪并罰制度的原則，實事求是，以求得刑罰的最大社會利益和效果，從而充分實現(xiàn)刑罰的社會功能和社會效益。

四、我國數(shù)罪并罰制度出現(xiàn)的問題和解決辦法

數(shù)罪并罰大致能夠解決司法部門在實踐活動中對數(shù)罪判處的問題，但是仍然存在著一些缺陷，為此，筆者也對這些缺陷自擬了一些解決辦法。

（一）我國數(shù)罪并罰制度出現(xiàn)的問題

我國數(shù)罪并罰制度對司法活動中存在的差異情況規(guī)定不夠完善?，F(xiàn)今制度并不能完整解決問題，更是無法對付實際問題。在司法實踐中，對于同種罪行為來說，可能出現(xiàn)犯罪行為人個人情況不同，或者是地方司法部門偵辦方式或者審判方式的不同，這些都不是刑法評價的差異，但是在適用數(shù)罪兵法制度時，也可能會出現(xiàn)不同的刑事責(zé)任評價。

數(shù)罪并罰制度中對立功、自首等量刑情節(jié)的評價規(guī)定不夠完整。當(dāng)犯罪人的自首、立功等情節(jié)同時存在時，不同的法院對其決定刑罰有不同做法。因為刑法數(shù)罪并罰制度沒有明確的規(guī)定，實踐中個發(fā)司法機(jī)關(guān)會有多種不同的評價方方法，便導(dǎo)致了量刑的不均衡現(xiàn)象。

數(shù)罪并罰制度對普通犯罪及其同類別的特殊犯罪的共存處理不當(dāng)。例如，普通詐騙罪與合同詐騙罪以及其他金融詐騙罪同時存在的情況下，犯罪人的犯罪行為基本上相同，唯一不同的是侵害了不同的客體，表現(xiàn)出觸犯不同的罪行，從而被數(shù)罪并罰。這種情況下，刑事“主客觀相統(tǒng)一”的理論并沒有在刑事責(zé)任的評價中得到體現(xiàn)[4]。

（二）對我國數(shù)罪并罰制度的完善

首先，擴(kuò)大法官的一定自由裁量權(quán)限，強(qiáng)化司法理性。為了克服法律自身存在的落后，必須建立完善的法官制度，才能體現(xiàn)出司法的理性。筆者認(rèn)為，只是對立法條款的完善并不能長久地解決我國數(shù)罪并罰制度的問題。立法是為了司法，法律必須通過相應(yīng)的法律適用制度才能發(fā)揮其功能，而在這些相應(yīng)的法律制度中，法官的制度處于中心重要地位，因此，完善的法官制度才能使我國法律適用效果更加完美，具體到數(shù)罪并罰制度的適用。當(dāng)數(shù)罪并罰問題無法通過立法得到解時，法官可以行使自由裁量權(quán)從而實現(xiàn)具體處理上的相對均衡。但是在此之前，必須提高法官的法律素養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，并且自由裁量權(quán)也要把握好尺度。

其次，必須對數(shù)罪并罰制度有關(guān)的立法進(jìn)行完善。法律所代表的正義和善并不會自動實現(xiàn)，完善法律機(jī)制對法律的完善本身來說是很重要的，因為法律本身與社會之間本來就存在著密切關(guān)系。數(shù)罪并罰制度是可能因為犯罪人的個人行為差異或程序事實案的不同，而對罪行產(chǎn)生千變?nèi)f化的評價。為了實現(xiàn)個案中的公平正義，通過 現(xiàn)今刑法數(shù)罪并罰制度“整齊劃一”這樣的機(jī)制是不可能的。而建立一套完善的法官制度，根植一種正當(dāng)理性的司法理論觀念，也許會比完善的法律制度更有效果。

最后，對于同種數(shù)罪、同類別特殊犯罪或普通犯罪并存時，數(shù)罪并罰不適用，應(yīng)該從一重處罰。依照主客觀相一致的原則，法律不應(yīng)當(dāng)由于侵害對象的不同而區(qū)分普通犯罪和同類別的特殊犯罪，也不應(yīng)當(dāng)對于類似這樣的同種犯罪行為有刑事評價上的差異。因為侵害對象不同而導(dǎo)致懸殊的刑罰，這違背了立法的初衷。

參考文獻(xiàn)

[1]黃靜.淺談數(shù)罪并罰制度中的若干爭議問題[J].法制與社會，2010，（31）：46

[2].論數(shù)罪并罰的根據(jù)[J]. 學(xué)理論，2012，（34）：166-167

數(shù)罪并罰制度范文第2篇

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點(diǎn)難點(diǎn)問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。

關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰 數(shù)罪并罰的原則 數(shù)罪 折中原則 合并原則

數(shù)罪并罰是我國刑法適用基本制度之一，其對遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，創(chuàng)建良好的社會秩序意義重大，以下將分析數(shù)罪并罰原則，淺談司法理論和實踐中的幾個熱點(diǎn)難點(diǎn)問題：

數(shù)罪并罰原則是指對一人所犯數(shù)罪進(jìn)行合并處罰的原則，其功能在于確定對于贖罪如何實行并罰，數(shù)罪并罰的原則是數(shù)罪并罰的核心和靈魂，它一方面體現(xiàn)著一國刑法所奉行的刑事政策的性質(zhì)和特征，另一方面從根本上制約著該國數(shù)罪并罰制度的具體內(nèi)容及其適用效果。各國所采用的數(shù)罪并罰原則主要有以下幾種：

（一）吸收原則。即對數(shù)罪采取重刑吸收輕刑的處罰原則，在對各罪分別宣告的刑罰中，選擇最重的一種刑罰作為應(yīng)執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰吸收，不予執(zhí)行。采用這一原則對于某些刑種如死刑、無期徒刑是適宜的，且適用頗為明顯，因為其違背了?刑相適應(yīng)的基本原則，有重罪輕罰之嫌，致使在犯數(shù)罪和犯一重罪承擔(dān)相同刑事責(zé)任的條件下無疑等于鼓勵犯罪人或潛在犯罪人實施一重罪后，志實施更多的同等或較輕的罪，所以單純采用吸收原則是不科學(xué)的。

（二）合并原則指數(shù)罪分別宣告刑罰。這一原則來源于“一罪一罰”“數(shù)罪數(shù)罰”的思想，但實際弊端甚多，如對有期徒刑而言，采用絕對相加的方法決定執(zhí)行的刑罰期限，往往超過犯罪人的生命極限，與無期徒刑的效果并無二致。已喪失有期徒刑的意義，再如數(shù)罪中若有被判處死刑或無期徒刑者，則受刑種的限制藥廠，根本無法采取絕對相加的原則予以執(zhí)行，并且逐一執(zhí)行所判數(shù)人無期徒刑或死刑，也是極端荒誕之舉。所以，合并原則作為單純的適用的數(shù)罪并罰原則實際上既難以執(zhí)行，且無必要，亦過于嚴(yán)酷，有悖于當(dāng)代刑罰制度的基本原則和性質(zhì)精神，采取單純合并的原則也不科學(xué)。

（三）限制加重原則。指對數(shù)罪分別定罪量刑，然后以其中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定程度的刑罰，作為應(yīng)執(zhí)行的刑罰。或者在數(shù)刑中最高刑期以上，數(shù)刑相加的總和刑期一定的情況決定執(zhí)行的刑罰，法律同時規(guī)定決定刑罰的最高不得超過的限度，克服了吸收原則和合并原則的弊端，既使得數(shù)罪并罰制度貫徹了有罪必罰和罪刑相適應(yīng)的原則，又采取了較為靈活，合乎情理的合并處罰；但該原則仍有一定的局限性，如對死刑無期徒刑根本無法采用。因而當(dāng)然不能作為普遍適用于各種不期而遇?的并罰原則。

（四）折衷原則。指對一人所犯數(shù)罪的合并處罰不是單一的采取吸收原則，合并原則，合并原則或限制加重原則，而是根據(jù)不同的情況兼采上述原則，以分別適用于不同刑種和宣告刑成結(jié)構(gòu)的合并處罰原則。我國現(xiàn)行刑罰采取的正是這種原則，因其取長補(bǔ)短，針對性強(qiáng)，靈活性強(qiáng)，適用面廣。

一數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或者管制的，即不同種類的有期自由刑之間應(yīng)如何并罰？

對于這個問題，刑法上沒有明文規(guī)定，但是司法實踐中有幾種常用的解決辦法，一是吸收說，主張對不同種有期自由刑的合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規(guī)則決定執(zhí)行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只執(zhí)行有期徒刑，或者拘役吸收管制藥廠，只執(zhí)行拘役其主要理由是這種方法既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又符合并罰的原則，且簡便易行。二是分別執(zhí)行說，主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應(yīng)先執(zhí)行較重的刑種再律詩行較輕的刑種。既先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制或者先執(zhí)行拘役再執(zhí)行管制藥廠。這一思想實質(zhì)上是加重了被告人的刑罰。這與罪刑相適應(yīng)的原則是相違背的。三是有限酌情分別執(zhí)行說。主張對于不同種有期自由刑仍應(yīng)采用體現(xiàn)限制加重原則的方法予以并罰。即在不同種有期自由刑的總和刑期以下，最高刑以上酌情決定執(zhí)行的刑罰。其結(jié)果是或僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期或酌情分別執(zhí)行不同刑種自由刑。四是按照比例分別執(zhí)行部分刑期說。主張對于不同種有期自由刑，應(yīng)從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非分別執(zhí)行不同有期自由刑的全部刑期，而是分別執(zhí)行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。五是折算說主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重同的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定執(zhí)行的刑期，折算的方法是據(jù)以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人認(rèn)為欣欣向榮說是合理科學(xué)的行為，因為吸收說主張僅僅決定執(zhí)行數(shù)刑中的最高刑，違背了有罪必罰的刑罰原則，勢必會輕縱犯罪，體現(xiàn)不出數(shù)罪從重處罰的原則，分別執(zhí)行所體現(xiàn)的只是對犯罪人的懲罰，與我國對犯罪適用刑罰的改造目的不相符合，不利于對罪犯的教育改造。就罪犯改造的實況看，在執(zhí)行有期徒刑、尤其是刑期較長的有期徒刑之后，再執(zhí)行拘役或者管制，并無太大實際必要，同時采用合并原則，對犯罪人也過于苛嚴(yán)，與數(shù)罪并罰的基本原則不相適應(yīng)，因此說是不可取的，至于有限酌情，分別執(zhí)行說和按比例分別執(zhí)行部分刑期說，由于執(zhí)行起來比較困難，復(fù)雜且隨意性比較大，已經(jīng)不在刑法學(xué)界和司法界的考慮之列，相比較而言，折算說雖然自身也有不足之處，但權(quán)衡利弊，利明顯大于弊，這是因為，限制加重是我國刑法規(guī)定的有期自由刑并罰的基本原則，采取折算的方法解決不同種類有期自由刑之間的并罰，是適用限制加重原則的必然要求。

其一，按限制加重原則決定執(zhí)行的刑罰，其必要前提是對各有關(guān)刑罰進(jìn)行折抵換算，否則既不能確定數(shù)刑中的最高刑期，也不能計算出總和刑期，酌情決定執(zhí)行的刑期也就無從談起。

其二，只有對數(shù)罪所判處的不同種類的自由刑進(jìn)行折算，才能做到既符合以對同一犯罪人只能決定執(zhí)行一種主刑的一般原則，又體現(xiàn)了對數(shù)罪的從重處罰，同時，采取折算的方法，解決不同種類自由刑之間的并罰問題，也具有可操作的可行性，首先現(xiàn)行弄潮不僅允許管制、拘役和有期徒刑三者之間相互折抵，而且為這種折抵規(guī)定了明確的折抵標(biāo)準(zhǔn)。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之間的差異只是量的不同，即犯罪人人身自由權(quán)利喪失程度的不同和刑期長短、輕重程度的不同，其本質(zhì)則是相同的，者屬于以?犯的人身自由為內(nèi)容的刑罰方法，并且都是有期限的，因而它們之間是可以相互折抵換算。至于如何折抵換算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法來操作。

一、判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰。

判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并且數(shù)罪均已被發(fā)現(xiàn)時，根據(jù)刑法第69條的規(guī)定的數(shù)罪并罰的原則予以并罰，根據(jù)刑法理論的通說，對于同種數(shù)罪一般不并罰，而以一罪論處；但如果以一罪論處違反罪刑相適應(yīng)原則的，則宜實行并罰。這種情況是最常見的，也最容易解決。

二、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰。

刑法第70條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

三、刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰。

刑法第71條規(guī)定：判決宣告以后，刑法執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

四、犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，并且發(fā)現(xiàn)其在原判決宣告以前還有漏罪的并罰。

這種情況則先將漏罪與原判決的罪，根據(jù)刑法第70條規(guī)定的先并后減的方法進(jìn)行并罰；再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執(zhí)行的刑期，根據(jù)刑法第71條規(guī)定的先減后并的方法進(jìn)行并罰。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判處8年有期徒刑，執(zhí)行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判處9年有期徒刑，對所發(fā)現(xiàn)的原判決宣告以前的漏罪判處6年有期徒刑。于是，先將漏罪的6年有期徒刑與甲罪的8年有期徒刑實行并罰，在8年以上14年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行12年有期徒刑，則犯罪人還需執(zhí)行7年有期徒刑。然后，再將乙罪的9年有期徒刑與沒有執(zhí)行的7年，實行并罰，在9年以上16年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行11年，在犯罪人實際上執(zhí)行16年。

五、刑罰執(zhí)行期間既發(fā)現(xiàn)漏罪犯有新罪的應(yīng)如何并罰？

關(guān)于這個問題，現(xiàn)行刑法沒有做明確規(guī)定，刑法界存在著較大的意見分歧，有的認(rèn)為應(yīng)先對發(fā)現(xiàn)的漏罪做出判決，與原判刑罰按照刑法原則確定，應(yīng)執(zhí)行的刑罰，然后對新犯之罪分別定罪量刑，將兩罪所判處的刑罰，按照刑法的情況決定，執(zhí)行的刑罰，然后以此判決作為一個新判決。與原判決所判處的刑罰并罰，按照刑法原則酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，再減去已執(zhí)行的刑罰，從而確定應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行的刑罰。還有人認(rèn)為應(yīng)先對漏罪和新犯之?分別判刑，然后把原判刑罰和漏罪所判處的刑罰，按照刑法酌情決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，在減去原判刑中已執(zhí)行的刑罰，即為應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行的刑罰。

六、判決后發(fā)現(xiàn)同種漏罪應(yīng)如何處理？

我國《刑法》也有所規(guī)定，首先根據(jù)法律規(guī)定數(shù)罪并罰的前提須是行為人犯有數(shù)罪即同一行為人犯有實質(zhì)的數(shù)罪或獨(dú)立數(shù)罪，如果漏罪與前罪是同一種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連續(xù)犯，按一罪處罰。而不應(yīng)數(shù)罪并罰，其次，從司法實踐看，對同種漏罪數(shù)罪并罰，會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情況。第一，若前罪和漏罪屬同種罪，數(shù)罪并罰，其法定刑將相應(yīng)提高。第二，若前罪和漏罪屬同種罪，且為分檔量刑之罪時，就會出現(xiàn)放縱犯罪的情況。

七、對刑罰執(zhí)行完結(jié)后又犯新罪，發(fā)現(xiàn)被告人有前罪判決前，或者在前罪刑罰執(zhí)行期間犯有其他罪沒有處理應(yīng)如何處理？

有的人認(rèn)為應(yīng)按前罪的刑罰尚未執(zhí)行完結(jié)以前的情況處理，實行并罰，有的認(rèn)為將新罪與發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行并罰即可，基于前面的論述，筆者認(rèn)為：如果漏罪與新罪分屬于不同種犯罪與刑滿彩旗后又犯的新罪，分別定罪量刑，并依照刑法規(guī)定，實行數(shù)罪并罰，如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪，從重處罰；不必實行數(shù)罪并罰。

在數(shù)罪并罰中入入還常存在幾個誤區(qū)如將限制加重原則理解為也可以將數(shù)刑合并執(zhí)行或者只執(zhí)行數(shù)刑中的最高刑。根據(jù)我國刑法第九十九條，本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)的規(guī)定，刑法第六十九條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)和“總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期?！敝械摹耙韵隆卑偤托唐?；“以上”包括數(shù)刑中的最高刑期。故此，有人以為，數(shù)罪并罰時也可以直接以數(shù)刑中的總和刑期（以不超過二十年為前提）或數(shù)刑中的最高刑期末作為數(shù)罪并罰的應(yīng)執(zhí)行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，總和刑期是十七年有期徒刑，數(shù)刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人認(rèn)為并罰后的應(yīng)執(zhí)行刑期可以定為十七年有期徒刑。也可以定為八年有期徒刑。本人認(rèn)為，并罰后的這種理解是錯誤的，雖然是從“以上、以下”的解釋不一致，但都不違背刑法第六十九條規(guī)定的限制加重原則的基本精神，若將“限制加重原則中的“以上以下”理解為包括本數(shù)；雖然與刑法第九十九條關(guān)于“以上”“以下”的解釋相一致但都嚴(yán)重違背刑法第六十九條關(guān)于了如指掌制加重原則的基本精神。在這兩個以矛盾中，與“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而與限制加重原則必須堅持這就是對刑法的解釋，不能與刑法的規(guī)定相矛盾。刑法的解釋包括立法解釋，司法解釋和學(xué)理解釋，不論哪一種解釋，都不能與立法本身相矛盾。刑法第九十九條雖然也是刑法正式條文，但該條文屬于解釋性條文，不屬于實體性條文，因此，它不能與第六十九條的性規(guī)定相矛盾，如果出現(xiàn)矛盾，只能以實體性條文第六十九條的規(guī)定為準(zhǔn)。而不能以解釋條文第九十九條的條文為準(zhǔn)。因此，本人認(rèn)為，司法實踐中只能在總和刑期與數(shù)刑中的最高刑期之間決定執(zhí)行的刑期；而不能直接以總和刑期或最高刑期作為執(zhí)行的刑期。

還有常用字將數(shù)罪并罰“有期徒刑不能超過二十年”錯誤地理解總和刑期不能超為二十年，刑法第六十九條規(guī)定“數(shù)罪并罰時應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。但是有期徒刑最高不能超過二十年?！边@里的最高不能超過二十年，比往往有人將其理解為總和刑期不能超過二十年。本人認(rèn)為刑法第六十九條規(guī)定的“有期徒刑不能超過二十年”是指最后決定的執(zhí)行刑期不能超過二十年，不是指決定執(zhí)行刑期之前的總和刑期不能超過二十年，雖然計算時的總和刑期超過二十年，但最后決定出的執(zhí)行刑期未超過二十年，就是合法的。如有些人認(rèn)為在如被告人犯三個罪，所判處的刑罰分別為十年、八年、六年，總和刑期是十十四年，最高刑期為十年，但法律規(guī)定數(shù)罪并罰時有期徒刑不得超過二十年，故只能在十年以上二十年以下決定執(zhí)行的刑期；本人認(rèn)為：“刑法第六十九條規(guī)定的有期徒刑不能超過二十年”是對的；該案應(yīng)當(dāng)在十年以上十十年以下決定執(zhí)行的刑期；最后決定出的應(yīng)執(zhí)行刑期不超過二十年。而不能理解為在“十年以上二十年以下”決定應(yīng)執(zhí)行的刑期。后邊的這種理解，既不符合弄潮的規(guī)定，而且容易導(dǎo)致最后決定執(zhí)行的刑期偏輕。當(dāng)然如果決定以二十年為執(zhí)行的刑期，就不存在偏輕問題。但司法實踐中，在十年至二十年之間決定執(zhí)行的刑期時，極少會執(zhí)行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之間決定執(zhí)行的刑期。況且如前文所說，直接執(zhí)行二十年不符合限制加重的基本原則；這樣一來將總和刑期限定為二十年，在決定執(zhí)行的刑期時，就會不可避免地出現(xiàn)偏輕現(xiàn)象。比如，以取中間數(shù)為例（取中間數(shù)，是指數(shù)罪并罰取數(shù)罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中間數(shù)。公式為總和刑期減去最高刑期再除以二。在沒有其他特殊的從重、從輕情節(jié)的情節(jié)的情況，可以采用取中間數(shù)的方法決定執(zhí)行的刑期，公式為：應(yīng)執(zhí)行刑期=最高刑期十（總和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年間決定，決定出的執(zhí)行刑期是十七年；在十至二十年之間決定，決定出的執(zhí)行刑期是十五年，可見上述理解會導(dǎo)致量的偏輕。

當(dāng)然，在刑罰的具體運(yùn)用中，要從根本上解決數(shù)罪并罰這一重要制度中的問題，不僅有待理論進(jìn)一步探討，還需要將來立法上予以明確規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

數(shù)罪并罰制度范文第3篇

 

剝奪政治權(quán)利作為我國附加刑的組成部分，與其他刑種相比，理論界和實務(wù)界對其研究尚不充分，其中在主刑執(zhí)行完畢后在剝奪政治權(quán)利期間再犯新罪應(yīng)如何處理是司法機(jī)關(guān)亟待解決的問題。為此，最高人民法院于2009年3月通過了《關(guān)于在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪應(yīng)如何處理的批復(fù)》(以下簡稱“《批復(fù)》”)。《批復(fù)》主張數(shù)罪并罰中的先減后并原則不僅適用于主刑，也適用于附加刑。這一規(guī)定不僅混淆了數(shù)罪并罰與累犯的界限，還導(dǎo)致了司法實踐的混亂。筆者就此展開探討，以求教于方家。

 

一、《批復(fù)》的主要內(nèi)容

 

在此之前，最高人民法院于1994年下發(fā)過的《關(guān)于在附加剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間重新犯罪的被告人是否適用數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》(以下簡稱“1994年《批復(fù)》”)規(guī)定：“對被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又重新犯罪，如果所犯新罪無須判處附加刑剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國刑法》第六十四條第二款、〔1 〕第六十六條(先減后并原則)，在對被告人所犯新罪作出判決時，將新罪所判處的刑罰和前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利，按照數(shù)罪并罰原則，決定執(zhí)行的刑罰，即在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利?！睘檎撌龇奖悖嘏e例說明如下：

 

甲因犯搶劫罪于2001年4月3日被判處有期徒刑5年，剝奪政治權(quán)利3年，于2005年4月2日刑滿釋放，其剝奪政治權(quán)利執(zhí)行完畢之日為2008年4月1日，又因于2006年4月3日犯盜竊罪于2007年4月3日被判處有期徒刑3年，根據(jù)1994年《批復(fù)》，應(yīng)當(dāng)將前罪尚未執(zhí)行完畢的2年剝奪政治權(quán)利與后罪被判處的3年有期徒刑數(shù)罪并罰。

 

1994年《批復(fù)》所謂的“按照數(shù)罪并罰原則”，是指前罪的附加刑與后罪的主刑并罰，根據(jù)“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行”的刑法規(guī)定，理論界、實務(wù)界對此種并罰采取的原則為相加原則并無異議?！? 〕由此可見，1994年《批復(fù)》引用確定先減后并原則的第66條并無意義。因為根據(jù)1994年《批復(fù)》的詳細(xì)表述，適用的是相加原則而非先減后并原則。

 

1994年《批復(fù)》于2012年11月被《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》廢除，廢除的理由是“刑法已有明確規(guī)定”。但考察刑法的變化，僅僅是《刑法修正案(八)》在“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行”后增加了“其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行”的規(guī)定，顯而易見，這一規(guī)定只是明確了附加刑并罰的原則，與筆者所討論的內(nèi)容并不相干。

 

雖然1994年《批復(fù)》確定的并罰原則并未違背理論界通說，但其存在的缺陷是顯而易見的：(1)沒有明確新罪的主刑執(zhí)行期間是否應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利。也即在上例中，甲在2007年4月3日至2009年4月2日期間是否被剝奪政治權(quán)利并未有明確規(guī)定。(2)在后罪處理期間，如果甲被采取強(qiáng)制措施，剝奪政治權(quán)利是否停止計算未有明確規(guī)定，也即在上例中，2006年4月3日至2007年4月3日期間甲是否享有政治權(quán)利并不明確。(3)如果后罪同時被判處剝奪政治權(quán)利，應(yīng)當(dāng)如何處理亦未明確。正是基于上述缺陷，導(dǎo)致在司法實踐中產(chǎn)生了不同認(rèn)識和較大爭議，〔3 〕為此，《批復(fù)》就上述問題進(jìn)行了明確。

 

《批復(fù)》共有3條，第1條規(guī)定：“對判處有期徒刑并處剝奪政治權(quán)利的罪犯，主刑已執(zhí)行完畢，在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又犯新罪，如果所犯新罪無須附加剝奪政治權(quán)利的，依照刑法第七十一條的規(guī)定數(shù)罪并罰。”該條表面上是對1994年《批復(fù)》內(nèi)容的重復(fù)和確認(rèn)，但表述不同，導(dǎo)致兩者確定的并罰原則實際上存在天壤之別。通說認(rèn)為，《刑法》第71條確定的先減后并原則是針對主刑的并罰原則，并不包括附加刑，但該條引用第71條的規(guī)定，又沒有1994年《批復(fù)》中“即在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利”的詳細(xì)表述，說明解釋者認(rèn)為先減后并原則同樣適用于附加刑的并罰，〔4 〕這是《批復(fù)》存在的主要問題。

 

二、對《批復(fù)》的質(zhì)疑

 

《批復(fù)》雖然解決了1994年《批復(fù)》的疏漏，但因其文字表述所導(dǎo)致的先減后并原則適用于附加刑的并罰，由此帶來了更為棘手的問題——不僅混淆了數(shù)罪并罰與累犯的界限，更導(dǎo)致司法實踐中的可操作性差，會引發(fā)諸多爭議。

 

(一)混淆了數(shù)罪并罰與累犯的界限

 

最高人民法院相關(guān)人士在解釋《批復(fù)》內(nèi)容時，明確了在此種情況下數(shù)罪并罰的理由：(1)符合刑法第71條數(shù)罪并罰和第32條刑罰分類的規(guī)定要求;(2)1994年《批復(fù)》的規(guī)定具有參照意義;(3)符合我國刑法數(shù)罪并罰的有關(guān)規(guī)定;(4)符合剝奪政治權(quán)利執(zhí)行時間的規(guī)定，根據(jù)《刑法》第58條的規(guī)定，剝奪政治權(quán)利在徒刑執(zhí)行完畢以后才能開始執(zhí)行，而不能與徒刑、拘役同時執(zhí)行。因此，在有期徒刑執(zhí)行期間不能同時繼續(xù)執(zhí)行前罪尚未執(zhí)行的剝奪政治權(quán)利?！? 〕

 

除“刑罰”這一例證外，再如對“婦女”的解釋，《刑法》第240條規(guī)定的是拐賣婦女、兒童罪，顯然，在這一表述中，不滿14周歲的女性屬于“兒童”，不屬于“婦女”。但該條第1款第3項規(guī)定的“奸被拐賣的婦女”中的“婦女”顯然要包括不滿14周歲的女性。否則必然會得出這一結(jié)論：奸已滿14周歲的女性要適用該罪的第二檔法定刑(10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑)，而奸不滿14周歲的女性則適用該罪的第一檔法定刑(5年以上10年以下有期徒刑)，這一結(jié)論顯然令人難以接受。

 

由此可見，即使在同一條文中，同一詞語的含義也有可能不相同。上述解釋機(jī)械理解了《刑法》第32條的規(guī)定，帶來的嚴(yán)重后果就是大大壓縮了累犯的空間，導(dǎo)致需要重新界定數(shù)罪并罰與累犯的界限。通說認(rèn)為，累犯中的“刑罰執(zhí)行完畢”僅僅限于主刑，不包括附加刑，如果將其視為包括附加刑，則會混淆數(shù)罪并罰與累犯的界限，也會使累犯中的‘五年以內(nèi)”喪失意義，進(jìn)而使累犯失去一部分的生存空間。〔7 〕這在《刑法》第66條所規(guī)定的特別累犯中體現(xiàn)得尤為明顯，如果將該條中的“刑罰”解釋為包括附加刑，在被告人所判處的罰金、沒收財產(chǎn)附加刑一直沒有執(zhí)行的情況下，意味著被告人不符合“在刑罰執(zhí)行完畢以后”這一要件，被告人永遠(yuǎn)不可能構(gòu)成累犯，對這種情形只能數(shù)罪并罰，這顯然是令人難以接受的。

 

就第二個理由而言，如前所述，《批復(fù)》與1994年《批復(fù)》相比，其實存在著巨大差異，上述解釋忽視了兩者在文字表述上的不同，認(rèn)為兩者基本內(nèi)容一致，其實是存在著極大的誤解。

 

上述第四個理由則曲解了《刑法》第58條的規(guī)定，根據(jù)這一規(guī)定，附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起計算，這僅針對一般情況而言，正如同刑法分則僅針對犯罪既遂狀態(tài)一樣，在理解《刑法》第58條時，不能忽視本文所討論情形的特殊性。如果根據(jù)這一理解，嫌疑人在剝奪政治權(quán)利期間再犯新罪的，會因犯新罪而享有政治權(quán)利，這一結(jié)論顯然與常理不符。

 

由此可見，其中的關(guān)鍵在于《批復(fù)》確定的數(shù)罪并罰原則是否合理。無論是理論界還是實務(wù)界，一般認(rèn)為：刑法總則所確立的以限制加重原則為主，以吸收和并科原則為輔的數(shù)罪并罰規(guī)定，僅僅限于主刑之間的并罰;在《刑法修正案(八)》將附加刑的并罰原則確定為相加原則后，〔8 〕數(shù)罪并罰規(guī)則基本清晰，不存在爭議;至于主刑與附加刑之間的關(guān)系，如前所述，難以稱為并罰，〔9 〕只是為了表述方便，將其之間的關(guān)系稱之為“并罰”，在這種情況下的“并罰”只能適用相加原則，這也是《刑法》第69條第2款的意義所在?！缎谭ㄐ拚?八)》對附加刑并罰原則的明確更是印證了這一觀點(diǎn)。

 

(二)司法機(jī)關(guān)的困境

 

《批復(fù)》第2條明確了1994年《批復(fù)》沒有明確的內(nèi)容，但也給司法機(jī)關(guān)帶來了新的困惑。第一，“前罪尚未執(zhí)行完畢的附加刑剝奪政治權(quán)利的刑期從新罪的主刑有期徒刑執(zhí)行之日起停止計算”的理由主要在于，有利于維護(hù)剝奪政治權(quán)利的連續(xù)性，前罪尚未執(zhí)行完畢的剝奪政治權(quán)利從新罪的有期徒刑執(zhí)行之日起停止計算，待有期徒刑執(zhí)行完畢或者假釋之日起連續(xù)計算，可使罪犯在剝奪政治權(quán)利執(zhí)行完畢之前始終不享有政治權(quán)利。同時，明確對判決前先行羈押的，前罪尚未執(zhí)行完畢的剝奪政治權(quán)利的刑期可從因涉嫌犯新罪被羈押之日起停止計算，對未予羈押的，可將一審判決作出之日作為前罪尚未執(zhí)行完畢的剝奪政治權(quán)利停止計算的時間點(diǎn)，從而確定出尚未執(zhí)行完畢的刑期?！?0 〕

 

法院在適用《批復(fù)》時，本來只需明確“執(zhí)行之日”的確定標(biāo)準(zhǔn)即可，但最高人民法院之后對其以犯罪嫌疑人是否被羈押為標(biāo)準(zhǔn)明確了兩種計算方法，這種做法本身違背了解釋的基本規(guī)則，有類推解釋之嫌。以司法實踐中常見的判決前先行羈押的案件為例，其剝奪政治權(quán)利的停止計算時間是被羈押之日，“可使罪犯在剝奪政治權(quán)利執(zhí)行完畢之前始終不享有政治權(quán)利”之說不知從何而來。這種操作模式導(dǎo)致了很荒唐的現(xiàn)象：已經(jīng)被剝奪政治權(quán)利的被告人因涉嫌新的犯罪被羈押反而會享有政治權(quán)利，如果在此期間當(dāng)?shù)剡M(jìn)行選舉，被告人享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)，而沒有犯新罪的則不具有選舉權(quán)與被選舉權(quán)。這顯然令人難以接受，這一結(jié)論有鼓勵仍處于剝奪政治權(quán)利期間的被告人犯罪的嫌疑。

 

三、剝奪政治權(quán)利期間再犯新罪的處理

 

具體而言，前罪被判處主刑并同時附加剝奪政治權(quán)利的，在執(zhí)行中存在如下情形：第一，在主刑執(zhí)行期間犯新罪的：(1)后罪未被判處剝奪政治權(quán)利的，主刑根據(jù)《刑法》第71條的規(guī)定并罰，前罪剝奪政治權(quán)利期限不受后罪影響，繼續(xù)計算。需要討論的問題是，并罰后的主刑執(zhí)行期間長于前罪的主刑執(zhí)行期間，《刑法》第58條規(guī)定的“剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然施用于主刑執(zhí)行期間”是針對前罪的主刑執(zhí)行期間還是并罰后的主刑執(zhí)行期間?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以并罰后的主刑執(zhí)行期間作為計算標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)其在執(zhí)行期間又犯新罪的從重處罰。例如，被告人因前罪被判處有期徒刑3年，剝奪政治權(quán)利2年，在主刑執(zhí)行2年后，犯新罪被判處有期徒刑6年，數(shù)罪并罰執(zhí)行有期徒刑7年，則其剝奪政治權(quán)利期間在7年有期徒刑執(zhí)行期滿之日起再執(zhí)行2年即告終止。

 

(2)后罪被判處剝奪政治權(quán)利的，主刑根據(jù)《刑法》第71條的規(guī)定并罰，剝奪政治權(quán)利根據(jù)并科原則予以并罰，效力及于主刑執(zhí)行期間并從主刑執(zhí)行完畢或者假釋之日起計算。例如，被告人因前罪被判處有期徒刑3年，剝奪政治權(quán)利2年，在主刑執(zhí)行2年后，犯新罪被判處有期徒刑6年，剝奪政治權(quán)利4年，數(shù)罪并罰執(zhí)行有期徒刑7年，剝奪政治權(quán)利6年，其剝奪政治權(quán)利效力及于9年主刑執(zhí)行期間，并從其執(zhí)行完畢之日起6年內(nèi)被剝奪政治權(quán)利。

 

第二，在主刑執(zhí)行期滿，剝奪政治權(quán)利期間犯新罪的：

 

(1)后罪未被判處剝奪政治權(quán)利的，符合累犯條件的，以累犯從重處罰，其剝奪政治權(quán)利期限不因犯新罪而中斷。例如，被告人因前罪被判處有期徒刑3年，剝奪政治權(quán)利2年，在主刑執(zhí)行完畢滿1年時，犯新罪，因構(gòu)成累犯被從重判處有期徒刑6年，則其剝奪政治權(quán)利期間不中止計算，如果新罪的刑事訴訟耗時1年，則有可能在新罪作出判決時，被告人即已經(jīng)享有政治權(quán)利了。

 

(2)后罪被判處剝奪政治權(quán)利的，符合累犯條件的，以累犯從重處罰，前后的剝奪政治權(quán)利予以并罰，效力及于主刑執(zhí)行期間并從主刑執(zhí)行完畢或者假釋之日起計算。例如，被告人因前罪被判處有期徒刑3年，剝奪政治權(quán)利2年，在主刑執(zhí)行完畢滿1年時，犯新罪，因構(gòu)成累犯被從重判處有期徒刑6年，剝奪政治權(quán)利3年，最終判處的刑罰為有期徒刑6年，剝奪政治權(quán)利4年(前罪剩余刑期1年與新罪3年相加)，其剝奪政治權(quán)利效力不因犯新罪而中止，在本例中，其從后罪執(zhí)行完畢之日起計算滿4年為剝奪政治權(quán)利期間。

 

第三，在主刑執(zhí)行期滿，剝奪政治權(quán)利期滿后犯新罪的，符合累犯條件的，以累犯從重處罰。

 

上述模式不僅厘清了累犯和數(shù)罪并罰的界限，而且可操作性強(qiáng)，只要在新罪的判決書中明確被告人剝奪政治權(quán)利的截止日期即可?！?6 〕但該模式必須要回答的問題是，有沒有可能存在重復(fù)執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的情形?筆者認(rèn)為，在新罪沒有被判處剝奪政治權(quán)利的情況下，不存在這個問題;在新罪被判處剝奪政治權(quán)利的情況下，數(shù)罪并罰的原則是相加。因為犯有新罪而增加剝奪政治權(quán)利的期限，是罪刑均衡原則的體現(xiàn)，而且剝奪政治權(quán)利是隨著時間的推移而逐漸終結(jié)的，并不可能出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的情形。

 

總之，在主刑執(zhí)行完畢后剝奪政治權(quán)利期間犯新罪的，不論新罪是否被判處剝奪政治權(quán)利，前罪的剝奪政治權(quán)利不因犯新罪而停止計算。因此，如果新罪沒有被判處剝奪政治權(quán)利，其在新罪的主刑執(zhí)行期間，有可能獲得政治權(quán)利。這種解決方案不僅使數(shù)罪并罰與累犯制度各得其所，也有助于司法機(jī)關(guān)處理類似案件，盡可能減少爭議，保證法律的統(tǒng)一實施。

數(shù)罪并罰制度范文第4篇

［關(guān)鍵詞］牽連犯，牽連關(guān)系，雙重評價禁止原則，充分評價原則

牽連犯理論是刑法理論中具有重要意義，對牽連犯的不同理解，直接影響對行為人行為的定性與量刑。國外，絕大多數(shù)國家和地區(qū)對此早有定論，而我國刑法理論界及司法實務(wù)中對此卻仍然莫衷一是。因此，對這一問題作深入的探討和反思，無論是對我國的刑法理論還是對實際司法實務(wù)，都具有十分重要的意義。

一、 當(dāng)前觀點(diǎn)之比較

何謂牽連犯，依我國刑法通說，是指“實施一個犯罪，而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況。”［1］p222從概念上看，它具有三個方面的要件：第一，行為人必須實施兩個以上的故意行為。若僅是過失或僅有一個行為，都不能成立牽連犯；第二，兩個以上的行為必須觸犯不同的罪名；第三，兩個以上的行為之間必須具有牽連關(guān)系。

我國刑法理論界與司法實務(wù)部門都肯定牽連犯理論，但我國1979年第一部刑法典總則部分并未涉及這一問題，因此，對牽連犯的處罰原則，無論在以后的單行刑法還是理論上，一直難以有統(tǒng)一的尺度。

1979 年刑法典總則中，雖然沒有對牽連犯做出從一重處斷或數(shù)罪并罰的規(guī)定，但在分則中卻存在著對牽連犯從一重處斷的具體規(guī)定，體現(xiàn)了對牽連犯從一重處斷的原則。但是，其之后的刑事立法中卻出現(xiàn)了不同的規(guī)定。單行刑法方面規(guī)定實行數(shù)罪并罰的有：《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨礙執(zhí)行職務(wù)罪實行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣婦女、兒童的犯罪分子的決定》規(guī)定：收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，有其他犯罪行為的，實行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病、騙取保險金，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。類似的規(guī)定在其他補(bǔ)充規(guī)定中也不乏其例。對牽連犯采用從一重處斷的原則，或僅按重罪論處或者僅在專門設(shè)置的相對較重的量刑幅度內(nèi)處罰的特別刑法有：《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的，以走私罪在特定的相對較重的量刑幅度內(nèi)論處；《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，按照傷害罪、殺人罪從重處罰，并依照前款規(guī)定處以罰金。

法律規(guī)定不一，必然使司法機(jī)關(guān)在遇到法律未明確規(guī)定但事實上具有牽連關(guān)系的犯罪時，難以權(quán)衡具體的處斷原則。對這一沖突現(xiàn)象，刑法修訂時本應(yīng)予以修正，然而，這種不統(tǒng)一的規(guī)定在1997年刑法典中卻仍然存在著。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。不過，刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時構(gòu)成本法第 385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

立法不一同時也導(dǎo)致理論界由對牽連犯一貫堅持的通說即“從一重處斷”原則，發(fā)展到各種觀點(diǎn)爭執(zhí)不休的狀況。目前，我國刑法學(xué)界關(guān)于牽連犯處斷原則的觀點(diǎn)主要有三種：第一，從一重處斷說；第二，是數(shù)罪并罰說；第三，是從一重處斷和數(shù)罪并罰擇一說（或稱雙重處斷原則說），即認(rèn)為刑法明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，對于刑法無明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)當(dāng)適用從一重處斷的原則。［2］p486- 487

立法標(biāo)準(zhǔn)的不一及理論上的各抒己見，往往使得司法機(jī)關(guān)在具體司法操作中無所適從。這樣，自然導(dǎo)致了關(guān)于牽連犯的存廢之爭。近年來，許多學(xué)者提出了對牽連犯實行數(shù)罪并罰的主張。⑶

二、 關(guān)于牽連犯中的牽連關(guān)系

對牽連犯中的牽連關(guān)系的不同看法，直接導(dǎo)致了對牽連犯犯罪形態(tài)認(rèn)識的分歧。所謂“牽連關(guān)系”，依照我國刑法理論通說，指的就是行為人所實施的數(shù)個犯罪行為之間的密切聯(lián)系，具體而言，就是行為人實施的方法罪與本罪和本罪與結(jié)果罪之間的密切關(guān)系。而所謂數(shù)個行為之間具有的密切關(guān)系，是指方法行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為的事實聯(lián)系。[3]顯然，這一定義未能確定一個可供適用的標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法理論界對此問題的看法，仍然眾說紛紜。概括起來，主要出現(xiàn)了以下一些看法：

1、主觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀犯意為根據(jù)，數(shù)行為如果在行為人主觀犯意上是統(tǒng)一的，就是有牽連關(guān)系。

2、客觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為的客觀事實為依據(jù)，數(shù)行為之間如果有直接的密切的聯(lián)系，比如一個行為為另一行為的必要方法，或者一個行為為另一行為的當(dāng)然結(jié)果，就是有牽連關(guān)系。

3、主客觀統(tǒng)一說。該說認(rèn)為，客觀上，數(shù)行為之間具有密切的聯(lián)系，主觀上，行為人對數(shù)行為有統(tǒng)一的犯意，只有這兩方面得到有機(jī)的統(tǒng)一，才能認(rèn)為有牽連關(guān)系。

4、因果關(guān)系說。該說認(rèn)為，牽連犯的數(shù)個犯罪行為之間具有一致的內(nèi)在特性，牽連關(guān)系不外是數(shù)個行為合乎因果運(yùn)動規(guī)律的聯(lián)系和發(fā)展，實施前一行為就包含著實施后一行為的現(xiàn)實可能性，在一定條件下，形成不可避免的趨勢。

5、折衷說等。該說認(rèn)為，手段行為或者結(jié)果行為，在客觀上就是成為通常的手段行為或者成為通常結(jié)果行為，同時，行為人在主觀上必須有犯意的繼續(xù)。對于那些表面上看具有手段和目的關(guān)系，但并無內(nèi)在和直接聯(lián)系的，則牽連犯罪不能成立。［4］

這些觀點(diǎn)雖然不無可取之處，但是，不難看出，它們有一個共同的特點(diǎn)，即在具體的司法實務(wù)中很難操作。主觀說認(rèn)為，數(shù)行為之間在主觀犯意上的統(tǒng)一就具有牽連關(guān)系，這種觀點(diǎn)在現(xiàn)實中會造成事實上的不合理。例如，某甲、某乙合謀搶劫銀行，事后甲覺得乙不可靠，便把乙殺了，單獨(dú)一人實行了搶劫行為。在這里，不能否定甲是在統(tǒng)一的犯意支配下實施的兩個行為，但很難認(rèn)為這兩個行為之間具有牽連關(guān)系，對其“從一重處罰”的話，顯然會造成事實上的不公平?？陀^說中，如何理解“直接的密切的聯(lián)系”？實踐中沒有可操作的標(biāo)準(zhǔn)。主客觀統(tǒng)一說的缺陷與客觀說類似。因果關(guān)系說中，因為因果關(guān)系的復(fù)雜性，我們也很難確定那些行為之間的聯(lián)系是合乎因果運(yùn)動規(guī)律的。折衷說以“通常”作為判斷的依據(jù)，而“通?！北旧聿]有確定性，因此，在具體實務(wù)中同樣難以操作。

理論觀點(diǎn)的分歧，必然導(dǎo)致對同一犯罪事實是否構(gòu)成牽連犯得出完全不同的結(jié)果。例如，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第247條關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定中，刑訊的方法行為和傷害、死亡的結(jié)果行為都從屬于逼取口供的目的行為，這無疑存在牽連關(guān)系。［5］然而，對這一條款規(guī)定，我國刑法理論界一般是把它當(dāng)作轉(zhuǎn)化犯處理的，即因發(fā)生了傷害、死亡的結(jié)果使行為的性質(zhì)發(fā)生了變化。更重要的是，在這里，只有一個刑訊行為，目的是逼取口供，傷害或者死亡是刑訊行為造成的結(jié)果。而上述觀點(diǎn)，卻把它區(qū)分為刑訊的方法行為、導(dǎo)致傷害或者死亡的結(jié)果行為及逼取口供的目的行為三個行為。又如，有學(xué)者主張，1979年刑法第142條第2款規(guī)定的犯非法拘禁罪而致人重傷或致人死亡的，屬于法律明文規(guī)定的牽連犯。［6］這使人非常困惑。非法拘禁過程中，如果被害人因某種非犯罪行為人的原因而自殺，這也屬于非法拘禁致人死亡，但對這種情況，無論如何也難以把它作為牽連犯論處。另外，對侵入他人住宅而盜竊、或殺人一種情況，有學(xué)者認(rèn)為屬于牽連犯；［7］但又有學(xué)者認(rèn)為這是具有牽連關(guān)系的吸收犯。［5］p18面對諸多對同一問題的不同判斷，不能不令人對牽連關(guān)系產(chǎn)生究竟何指的疑惑。

人們對概念含義理解標(biāo)準(zhǔn)的著無定處及處斷原則的多元化，造成具體司法適用的困惑。事實上，從詞義上分析，我們也確實難以找到一個具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。所謂方法即為辦法，與手段是同義詞，指的是為達(dá)到某種目的而采取的措施。結(jié)果與原因相對，組成辯證法的一對范疇，產(chǎn)生另一現(xiàn)象的現(xiàn)象是原因，由原因引起的另一現(xiàn)象是結(jié)果。原因是客觀事物普遍聯(lián)系和相互作用的形式之一。［8］在實際生活中，方法、手段具有多樣性，為了達(dá)到一個目的可選擇不同種類的方法；結(jié)果也有直接結(jié)果與間接結(jié)果、偶然結(jié)果與必然結(jié)果、有形結(jié)果與無形結(jié)果之分。在這種情況下，何種方法（手段）行為與目的行為關(guān)系密切？目的行為（原因行為）與何種結(jié)果之間具有必然聯(lián)系？確實難以找到具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)經(jīng)驗法則相對地進(jìn)行判斷。也正因為如此，刑法對實施犯罪的手段、方法一般不作規(guī)定，即使規(guī)定也是帶有很大的彈性和開放度，如罪規(guī)定的是“暴力、脅迫或者其他手段”；目的也在少數(shù)犯罪中予以規(guī)定。至于結(jié)果，許多情況下也另行規(guī)定了“后果嚴(yán)重”、 “后果特別嚴(yán)重”等。

因此，以如此極具彈性的詞語內(nèi)涵去界定牽連犯，自然使人對其內(nèi)涵外延難以有確切的認(rèn)知和把握。由此引發(fā)人們對其處斷原則的觀點(diǎn)分歧，就變得十分自然。事實上，人們實施的前、后相續(xù)的兩個行為之間，大都具有密切的關(guān)系，或者前一行為是行為人實現(xiàn)其目的的手段、方法，或者后一行為是前一行為的結(jié)果，牽連關(guān)系只不過是在描述前后相續(xù)的兩個行為之間關(guān)系的事實特征，它并不能為對具有牽連關(guān)系的犯罪行為的處斷究竟依“從一重處斷”還是“數(shù)罪并罰”提供充足的事實依據(jù)。因此，我們應(yīng)拋棄本身不具有操作性且價值不大的牽連關(guān)系之爭，從法律評價行為的實質(zhì)，即“罰當(dāng)其罪”的角度去思考牽連犯的處罰原則問題。

在考慮對行為的處罰是否“罰當(dāng)其罪”時，必須注意兩條原則的要求，即禁止雙重評價原則和充分評價原則。禁止雙重評價原則強(qiáng)調(diào)的是：刑罰裁量所根據(jù)的重要事實，不論是加重或減輕刑罰的事實，都不能在刑罰裁量中多次加以評價，即應(yīng)堅持一行為一罰。充分評價原則強(qiáng)調(diào)的是：對足以建立不法或者責(zé)任的加重刑罰事實，不能因為行為人還實施了其他更嚴(yán)重的不法行為，而不加以考慮。在具體適用刑罰時，判斷是否違背雙重評價禁止原則和充分評價原則，應(yīng)從法定構(gòu)成要件的角度去進(jìn)行分析。因為，法定構(gòu)成要件的要素在決定量刑范圍時已指引司法者，這些要素在量刑范圍內(nèi)已被加以考慮，所以，在刑罰裁量范圍內(nèi)的這些要素，對于個別犯罪行為決定適當(dāng)?shù)男塘P不能再有任何作用。一個犯罪事實，如果表面上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，但是適用一個法條就已經(jīng)足以把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，無須適用其他構(gòu)成要件，則此時基于雙重評價禁止原則，不得再適用其他法條對行為人加以評價，否則便違背了雙重評價禁止原則。相反地，如果僅適用一個構(gòu)成要件無法把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，此時若僅適用一個構(gòu)成要件加以評價，就會出現(xiàn)評價不足的問題。因此，必須再適用其他構(gòu)成要件對行為人加以評價，否則，便違背了充分評價原則。

依據(jù)上述兩個原則，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是“從一重處斷”原則，還是“數(shù)罪并罰”原則，實際上都只能解決部分牽連犯的處罰問題，而不可能適用于所有的牽連犯。

三、牽連犯的類型

我國學(xué)者之所以在牽連犯的處斷問題上爭執(zhí)不休，正如上述，癥結(jié)在于對“牽連關(guān)系”的不同理解。事實上，如果我們依據(jù)上述兩個前提原則，對牽連犯的處斷原則可以作如下解構(gòu)：

第一，對于超出了一個法條的構(gòu)成要件效力范圍，必須適用數(shù)個法條的構(gòu)成要件才能予以充分評價的牽連犯，即數(shù)個行為之間具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯，一律以數(shù)罪予以并罰，這是基于法益保護(hù)目的的必然要求。例如盜槍而殺人的行為，盜竊槍支行為侵犯的法益是國家對社會的管理秩序，而殺人行人侵犯的法益是人的生命權(quán)利，殺人行為侵犯的法益超出了盜竊槍支罪法條的構(gòu)成要件效力范圍，行為人實施的兩個行為所侵犯的法益之間不具包容關(guān)系，必須同時適用殺人罪和盜竊槍支罪兩個法條的構(gòu)成要件才能對其行為做出全面評價，因此，必須對其實行數(shù)罪并罰。

首先，從法律評價行為的原則上看，對這種性質(zhì)的牽連犯實行數(shù)罪并罰不存在重復(fù)評價的問題。

所謂雙重評價禁止原則，刑法理論中一般認(rèn)為，指的是屬于構(gòu)成犯罪的要件，不得再作為個案量刑時考慮的要素；反之，則應(yīng)作為量刑時考慮的要素。所謂評價，指的是對行為人的行為，宣告其構(gòu)成犯罪并給予刑罰懲罰。換句話說，它包含了對罪的評價和對刑的評價兩個方面。雙重評價，指的是對行為人的行為，宣告其多重犯罪而應(yīng)受多重的刑罰。雙重評價，并非當(dāng)然禁止，如行為人一天中，上午殺了人，下午又偷了人家的東西，在判決時完全應(yīng)定殺人罪和盜竊罪兩罪，并實行并罰。由此可知，雙重評價之禁止，并非當(dāng)然也非絕對，而是基于一定價值、目的下選擇的結(jié)果，并且也是在一定的條件下才禁止雙重評價。也就是說，雙重評價不禁止在一定條件下是可能的，這個條件就是：行為人的行為該當(dāng)于數(shù)個犯罪構(gòu)成要件。

在這類牽連犯中，前后行為具有獨(dú)立性，后一行為侵犯的法益超出了前一行為侵犯的法益的效力范圍，對它們應(yīng)該實行多重評價，否則刑法的一般預(yù)防目的便無法實現(xiàn)。例如，對仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為，如果只給予詐騙罪一個評價，無疑是對偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對之給予兩次評價，否則便會給人以處斷不公平的印象：犯一個罪與犯兩個罪處刑同等，刑法的公平價值難以實現(xiàn)。

其次，對這種性質(zhì)的牽連犯實行數(shù)罪并罰的處斷原則，是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。

我們認(rèn)為，對同類性質(zhì)的行為在處罰原則上必須統(tǒng)一，否則便是對罪刑法定原則的違反。罪刑法定不僅指定罪量刑都事先已由法律予以明文規(guī)定，同時也蘊(yùn)含著對同類性質(zhì)的行為應(yīng)依同類處罰原則處斷的內(nèi)蘊(yùn)。否則，刑法分則條文之間難以協(xié)調(diào)，會造成事實上的不公平，罪刑相適應(yīng)也就無法在更深層的意義上得到實現(xiàn)。

第二，對于符合想象競合犯特征的牽連犯，采取“從一重處斷”的原則予處罰。如我國刑法第399條第3款規(guī)定的情況就屬于這一類，該款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第 385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法工作員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪的話，前兩款規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件要素，這屬于一行為（法律意義上的）侵害數(shù)法益的情況，完全符合想象競合犯的特征，適用處罰較重的罪予以處斷就能對其進(jìn)行全面評價。適用數(shù)法條予以處罰，便違背了雙重評價禁止原則（關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)，理論界仍有爭議，也存在著“主觀說”）。此時，被排除適用的法條一般不起作用，只有當(dāng)重罪法條規(guī)定的法定最低刑輕于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，或重罪法條沒有規(guī)定附加刑，而輕罪法條規(guī)定有附加刑時，被排除的法條起著封鎖作用，即判處的刑罰不能低于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，輕罪法條規(guī)定必須適用附加刑的，不能因重罪法條沒有規(guī)定而不予適用。類似的情況還有：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙又騙取錢財?shù)男袨?，搶劫犯罪或犯罪中又暴力傷害他人身體的行為，等等。

第三，前一行為或后一行為屬于不罰的前后行為的牽連犯，對這類牽連犯一律采用“從一重處斷”的原則予以處罰，被排除適用的法條不起封鎖作用。因為，在這種情況下的前行為或后行為，因主行為的存在而失去獨(dú)立性，它們與主行為一起被法律擬制為一個構(gòu)成要件行為。

所謂不罰的前行為，是指犯罪行為的完成，必須在行為人統(tǒng)一的故意支配下經(jīng)由不同的階段才能逐步完成，其中前行為的不法內(nèi)涵已包括主行為的處罰之中，適用主行為所觸犯的法條的構(gòu)成要件就能對整個行為作出完全評價的行為。這里所說的不罰的前行為，相對于牽連犯來說，就是指手段行為，主行為是指目的行為。不罰的前行為在適用中必須注意：1、前行為必須是后行為的必經(jīng)階段；2、前后行為必須在同一的犯意支配之下；3、前行為侵犯的法益不能超出主行為所侵犯的法益的效力范圍，否則不屬于不罰的前行為。典型的如非法侵入他人住宅實施盜竊或，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護(hù)他人的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，在這種情況下，適用盜竊罪或罪一個法條的構(gòu)成要件就能對整個行為做出全面的評價，非法侵入他人住宅行為，因后面的盜竊或行為的存在而失去了獨(dú)立性，因此對其不再處罰。所謂不罰的后行為，是指在實施一個犯罪行為之后，又另實施了一個后行為，此后行為是在原法益的范圍內(nèi)，對主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，而其不法內(nèi)涵亦包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)，并可由此得到完全評價的行為，這里所說的不罰的后行為，相對于牽連犯來說，就是指結(jié)果行為；主行為是指原因（目的）行為。不罰的后行為在適用中必須注意：1、不罰的后行為，必須是對主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，且未侵害到新的法益行為，也就是說，主行為所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件所保護(hù)的法益及其不法內(nèi)涵，均足以包括后行為的法益及不法內(nèi)涵。2、后行為不僅不得侵害新的法益，亦不得對主行為所侵害的法益予以加深或擴(kuò)大。［9］典型的如盜竊槍支后又把槍支私藏在家中的行為。在這里，盜竊行為是原因（目的）行為，私藏行為是結(jié)果行為，私藏行為侵犯的法益在盜竊行為侵犯的法益范圍內(nèi)，且未予以擴(kuò)大和加深，適用盜竊罪一個法條的構(gòu)成要件就能對整個行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價，因此，對私藏行為不再處罰。

我國刑法理論界中有學(xué)者把這種情況當(dāng)作吸收犯處理，對數(shù)行為中的其中一行為為何能為另外的行為所吸收，其則認(rèn)為，因為行為人只有一個犯罪目的，一個犯罪故意，且數(shù)行為發(fā)生在同一時空過程中。［5］我們不難發(fā)現(xiàn)，這并未為行為之所以能被吸收提供實質(zhì)的依據(jù)，因此，以不罰的前后行為理論為由更具有說服力。

四、對“數(shù)罪并罰論”的理性思考

近年來，許多學(xué)者主張對牽連犯應(yīng)統(tǒng)一實行數(shù)罪并罰，并提出了許多理論上的依據(jù)。［10］在這些觀點(diǎn)中，較一致的看法是：在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實務(wù)中具體操作的困境，符合立法發(fā)展的趨勢。如我國有學(xué)者認(rèn)為，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不同的，因此，牽連犯是實質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［11］也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對牽連犯采用數(shù)罪并罰更合乎罪刑相當(dāng)原則的要求。［12］還有學(xué)者認(rèn)為假如我們從深層次的角度考察，牽連犯的構(gòu)成特征，可以發(fā)現(xiàn)牽連犯中數(shù)個獨(dú)立的危害行為，均為分別完整地具備某一具體犯罪的全部構(gòu)成要解，它們與牽連關(guān)系的數(shù)個完全獨(dú)立的犯罪相比，在本質(zhì)上并無根本的差異。牽連犯罪的社會危害性，不是取決于數(shù)個犯罪之間的牽連關(guān)系，而是在根本上取決于其所構(gòu)成的犯罪的性質(zhì)、個數(shù)和情節(jié)等。［13］應(yīng)該說，這些看法都是很有見地的，但我們認(rèn)為，這些觀點(diǎn)只是從某個側(cè)面對問題的探討，未能在整體上予以把握。

首先，“數(shù)罪并罰說”所持的一條重要理由是認(rèn)為從世界各國的立法及理論看，對牽連犯實行數(shù)罪并罰是大勢所趨。我們認(rèn)為，如果從牽連犯理論發(fā)展的表面上看，似乎確實如此。因為，雖然費(fèi)爾巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亞刑法典》（草案）中表述了牽連犯的概念，并提出“從一重處斷原則”，但此后的100 多年間，牽連犯的概念及從一重處斷原則并未得到各國刑法學(xué)及刑事法律的普遍認(rèn)可。在當(dāng)今各國的刑事立法中，除了西班牙刑法第71條對牽連犯予以規(guī)定外，即是日本刑法第54條第1項后段及我國臺灣地區(qū)刑法第55條后段有規(guī)定。［14］作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法，在歷經(jīng)數(shù)度修正后，早已將牽連犯廢止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67條中，明文刪除了有關(guān)牽連犯及其從一重處斷的規(guī)定。然而，假如我們從這一現(xiàn)象全面透視的話，從世界各國廢除牽連犯的規(guī)定中，并不能得出對牽連犯實行數(shù)罪并罰的結(jié)論。如果真要從此推出結(jié)論的話，這個結(jié)論也只能是：各國已充分認(rèn)識到牽連犯理論的局限性，認(rèn)識到“從一重處斷”缺乏理論依據(jù)，它難以解決司法實務(wù)中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的眾多具有牽連關(guān)系的犯罪現(xiàn)象。

其次，“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為，在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則，是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實務(wù)中具體操作的困境。應(yīng)該說，對牽連犯一律采用數(shù)罪并罰，確實有利于司法實務(wù)中的操作，然而，問題的關(guān)鍵在于這種“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那與一律“從一重處罰說”并沒有什么不同，只不過是從一個極端走向了另一極端罷了?！皵?shù)罪并罰論”認(rèn)為這是罪刑相適用原則的要求，是實現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，但這卻是令人懷疑的。如某甲侵入他人住宅進(jìn)行盜竊一案，對甲以非法侵入他人住宅罪與盜竊罪實行并罰的話，就存在著不合理性。因為，盜竊罪侵犯的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而公民的財產(chǎn)不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的場所，因為，刑法規(guī)定盜竊罪本身已說明，盜竊的方式包括直接從被害人身上竊取，及從被害人住宅或其他地方竊取。另外，刑法規(guī)定非法他人住宅罪的目的就是保護(hù)公民的居住安全，這里已經(jīng)隱含著保護(hù)公民的人身安全和財產(chǎn)安全的意思，只不過這里是從一般的意義上加以規(guī)定的，而盜竊罪是對公民財產(chǎn)利益的特別保護(hù)，在這種情況下，表面上看來，行為人實行了兩個行為，前后行為之間具有牽連關(guān)系，但是，這里的兩個行為之間具有特殊性，非法侵入他人住宅的行為已和盜竊行為一起被法律擬制為一個行為，只適用盜竊罪就能對行為人的不法內(nèi)涵做出全面的評價，因此，它成為不可罰的前行為，沒有必要再適用非法侵入他人住宅罪的法條規(guī)定。

再次，有學(xué)者認(rèn)為，在牽連犯理論中樹立“有罪必定”的觀念，能更好地滿足刑法功能的實現(xiàn)。所謂“有罪必定”應(yīng)理解為在行為人數(shù)行為中，凡獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)將該行為單獨(dú)予以定罪量刑。在牽連犯中，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不相同的，牽連犯是實質(zhì)數(shù)罪且為異質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［15］我們認(rèn)為，該論說在邏輯上不周全?！坝凶锉囟ā敝傅膽?yīng)該是對具有獨(dú)立性的數(shù)行為而言的，而數(shù)個獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成的行為與數(shù)個具有獨(dú)立性的行為之間所指是有所不同的。數(shù)個獨(dú)立地符合某種犯罪構(gòu)成的行為，可能因這數(shù)個行為之間存在事實上的特殊性或者出于刑事政策上的考慮法律對其作了特別規(guī)定，對其不實行并罰，這種情況客觀上是存在的。因為，雖然行為人實行了一次犯罪行為，國家就擁有一次刑罰宣告權(quán)，但這里的宣告權(quán)只是一種抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰權(quán)的行使，有其刑罰目的上的限制。正如我國臺灣有學(xué)者指出的：“一個犯罪的宣示，也只是同時宣示一個抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰的宣告以及執(zhí)行，仍然有刑罰目的思考上的限制，換句話說，如果在犯罪預(yù)防上欠缺必要性或衡平性，自然沒有理由要加累積其刑罰。”［16］更重要的是，牽連犯在現(xiàn)實中的表現(xiàn)極其復(fù)雜，許多情況下，具有牽連有關(guān)系的數(shù)行為并不具有獨(dú)立性，如想象競合型的牽連犯，對這樣的數(shù)行為實行并罰反而與罪刑相適應(yīng)原則相違背。

由此看來，“數(shù)罪并罰論”實際上只對具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯適用，因為在具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯中，行為人實行的兩個行為侵害了兩個不同種類性質(zhì)的法益，兩個法益之間不存在包含關(guān)系，適用任何一個法條都無法對行為人實行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價，因此，必須同時適用數(shù)法條的規(guī)定，對行為人實行數(shù)罪罰，否則便違背了充分評價原則。如上提到的仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為就屬于這種情況。因為，仿造國家機(jī)關(guān)公文證件的行為侵犯的是國家機(jī)關(guān)的信譽(yù)，而詐騙行為侵犯的是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，前后行為侵犯的是兩種性質(zhì)完全不同的法益，如果只給予詐騙罪一個評價，無疑是對偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對行為人的行為實行兩次評價，否則便會給人以處斷不公平的印象：犯一個罪與犯兩個罪處刑同等，那樣罪刑相適應(yīng)原則便難以得到實現(xiàn)，也無法達(dá)到刑罰懲罰、預(yù)防犯罪的目的，最終導(dǎo)致刑法的公平價值目標(biāo)的缺損。

綜上所述，“數(shù)罪并罰論”作為具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯的處罰原則是合理的，但如果把它當(dāng)作所有牽連犯的處斷原則，則有違于雙重評價禁止原則和充分評價原則。

五、對我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定的評析

我國現(xiàn)行刑法典總則部分未涉及牽連犯的規(guī)定，但在分則中有兩個法條涉及牽連犯的處斷問題。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時構(gòu)成本法第385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。前者規(guī)定的是“數(shù)罪并罰”，而后者規(guī)定的是“從一重處罰”，前后規(guī)定是否存在矛盾呢？

在刑法第157條第2款規(guī)定的情況中，走私行為侵犯的法益是國家以貿(mào)易的壟斷和國家的海關(guān)監(jiān)管制度制度；而暴力、威脅方法抗拒緝私行為侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)管理活動，這是兩種性質(zhì)完全不同的行為，前后行為之間具有獨(dú)立性，無論適用刑法第157條的規(guī)定還是適用刑法第279條的規(guī)定都不能對行為人實行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評價，因此，必須同時適用兩個法條的規(guī)定才能做到罰當(dāng)其罪，否則便有違于充分評價原則，刑法的公平、正義的價值目標(biāo)就無法實現(xiàn)。而在刑法第399條第3款規(guī)定的情況中，司法工作員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪的話，前兩款規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中的為他人謀取利益的構(gòu)成要件要素①，這屬于一行為（法律意義上的）侵害數(shù)法益的情況，完全符合想象競合犯的特征，適用處罰較重的罪予以處斷就能對其進(jìn)行全面評價，同時適用數(shù)法條予以處罰的話，便違背了雙重評價禁止原則。此時，被排除適用的法條一般不起作用，只有當(dāng)重罪法條規(guī)定的法定最低刑輕于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，或重罪法條沒有規(guī)定附加刑，而輕罪法條規(guī)定有附加刑時，被排除的法條起著封鎖作用，即判處的刑罰不能低于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，輕罪法條規(guī)定必須適用附加刑的，不能因重罪法條沒有規(guī)定而不予適用。

由此可見，我國刑法這兩條的規(guī)定是符合雙重評價禁止原則與充分評價原則的。

注釋：

[1]高鉻暄。中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1989.

[2]趙秉志。刑法爭議問題研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.

[3]高銘暄。刑法問題研究[M].北京：法律出版社，1994.

[4]鄭厚勇。牽連關(guān)系及方法牽連犯和結(jié)果牽連犯[J].咸寧師專學(xué)報，1997，（2）。

[5]楊興培。關(guān)于牽連犯的理論再思考[J].法學(xué)，1998，增刊。

[6]余亞勤。牽連理論面臨的挑戰(zhàn)[J].中外法學(xué)，1990，（5）。

[7]趙琛。想像數(shù)罪牽連犯及連續(xù)犯[A].蔡墩鉻。刑法總則論文選輯（下）[C].臺北：五南圖書出版公司，1984.

[8]辭源[M].北京：商務(wù)印書館，1980.1382頁、409頁。

[9]戰(zhàn)渝威。吸收犯初探—法規(guī)競合引疑[J]刑事法雜志（臺）。1994，（6）。

[10]趙秉志。刑法爭議問題研究（上）[M].486－499；包健、于英君。試論牽連犯定罪量刑的價值取向[J].法學(xué)，1998，（4）。26－27；向朝陽等。牽連犯定罪量刑之價值定位與模式選擇[J].中國刑事法雜志，2000（3）。25－26.

[11]向朝陽、莫曉宇。牽連犯定罪量刑之價值定位與模式選擇[J].中國刑事法雜志，2000（3）。

[12]趙秉志。刑法爭議問題研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.

[13]楊子良。論牽連犯處罰原則[N].法制日報，1997年4月5日第7版。

[14]向朝陽、莫曉宇。牽連犯定罪量刑之價值定位與模式選擇[J].中國刑事法雜志，2000（3）。

數(shù)罪并罰制度范文第5篇

    [問題]法院應(yīng)對張某如何處罰?

    分析:張某的行為屬于在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的情況。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,對此情況,應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決,把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰進(jìn)行并罰,并決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。即先減后并的方式進(jìn)行并罰。

    案例2:罪犯朱慶,1994年3月因犯盜竊罪被判處有期徒刑5年。1996年10月,監(jiān)獄根據(jù)朱慶悔改表現(xiàn),依法向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹?院提出假釋建議書。法院審核了朱慶在獄中悔改表現(xiàn)及有關(guān)證據(jù)材料,依法裁定可以假釋,其假釋考驗期自1996年11月3日至1998年11月2日止。但朱慶被假釋出獄后,盜竊作案5起,竊得財物價值1800多元。

    [問題]法院應(yīng)對朱慶如何處罰?

    分析:在假釋期內(nèi)又犯罪]法院應(yīng)對朱慶撤銷假釋。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,被假釋的犯罪分子,必須遵紀(jì)守法,如果在假釋考驗期內(nèi)又犯罪的,應(yīng)當(dāng)撤銷假釋,對新犯的罪作出判決,把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰進(jìn)行并罰。并決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。即先減后并的方式進(jìn)行并罰。

    案例3:趙某,男,21歲。趙某于1997年12月7日被人民法院以盜竊罪判處有期徒刑2年,緩刑2年。趙某在緩刑考驗期間,某日騎車外出,將賣烤紅薯的夏某自行車及烤筒撞倒。夏某指責(zé)趙,趙揮拳便打夏的臉部、胸部,致夏異骨粉碎性骨折(輕傷)。夏某向人民法院提起自訴。

    [問題]法院應(yīng)對趙某如何處罰?

    分析:法院應(yīng)對趙某撤銷緩刑。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,被判處有期徒刑緩期執(zhí)行的犯罪分子,必須遵紀(jì)守法,如果在緩刑考驗期內(nèi)又犯罪的,應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,對新犯的罪作出判決,把前罪的刑罰和后罪所判處的刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰。對于本案,法院首先應(yīng)當(dāng)對趙某撤銷緩刑。對其新犯之罪,若判處刑罰的,則應(yīng)與原來的2年有期徒刑進(jìn)行并罰;若不判處刑罰的,則收監(jiān)執(zhí)行原判的2年有期徒刑。

    案例4:楊某、李某曾于1999年12月共同搶劫并致被害人死亡。此案一直未被破獲。2000年2月,楊某因盜竊被依法逮捕。與此同時,李某因傷害他人被拘留。楊某在看守所見到了李某,心想如果李某先交待以前的搶劫致人死亡的罪行,自己就要被從重處罰。為爭取從輕處理。楊某主動交待了與李某合伙搶劫致人死亡的罪行。楊某交待這一罪行之前,司法機(jī)關(guān)并未掌握楊的罪證,也未懷疑楊某作案。

    [問題]對楊某應(yīng)如何定罪量刑?

    分析:

    (1)楊某先后犯有搶劫罪和盜竊罪,依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

    (2)楊某具有自首情節(jié),應(yīng)依法從輕處罰。我國刑法規(guī)定,被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。楊某被羈押后,主動供出了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的搶劫犯罪,并且供出了同案犯,符合自首的成立條件,對其所犯的搶劫罪應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,可以從輕、減輕處罰。

    案例5:王某某被人民法院以貪污罪判處有期徒刑7年。判決交付執(zhí)行兩個月后,又發(fā)現(xiàn)王某某在判決以前還過婦女2人。

    [問題]法院應(yīng)對王某某如何處罰?

    分析:王某某的行為屬于在刑罰執(zhí)行期間又發(fā)現(xiàn)了漏罪的情況。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,對此情況,應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰進(jìn)行并罰,并決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。如果決定執(zhí)行的刑罰仍為有期徒刑,已經(jīng)執(zhí)行的刑期應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi),即先并后減的方式進(jìn)行并罰;如果決定執(zhí)行的刑罰為無期徒刑或者死刑的,直接執(zhí)行死刑或者無期徒刑。

    案例6:甲,男,31歲,1998年因犯詐騙罪被判處有期徒刑,2001年7月刑滿釋放。乙,女,29歲,1999年因犯詐騙罪被判處2年6個月有期徒刑,同時宣告緩刑3年。2002年1月,甲、乙二人經(jīng)預(yù)謀潛入丙家實施盜竊,當(dāng)甲、乙二人欲攜帶所盜巨額財物離開丙家時,恰遇丙返回家中,甲、乙二人對丙實施暴力致其輕傷后,逃離現(xiàn)場。數(shù)日后甲、乙被抓獲。

    問題:

    (1)甲、乙二人共同構(gòu)成何種犯罪?

    (2)對甲、乙所犯之罪量刑時,應(yīng)適用何種量刑制度?

    試分析:

    (1)甲、乙二人共同構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)刑法第269條的規(guī)定,犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。甲、乙的行為符合該條規(guī)定,其行為性質(zhì)已由盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

    (2)甲構(gòu)成累犯,對其應(yīng)當(dāng)從重處罰。根據(jù)刑法第65條的規(guī)定,被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在5年以內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯,應(yīng)當(dāng)從重處罰,但是過失犯罪除外。甲所犯前、后罪,符合累犯的構(gòu)成條件,對其依法從重處罰。

    (3)乙在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪,應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,對新犯的罪作出判決,把前罪和后罪所判處的刑罰依照《刑法》第69條的規(guī)定(即關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定),決定執(zhí)行的刑罰。乙在緩刑考驗期限又犯新罪,符合該條規(guī)定,應(yīng)當(dāng)對其實行數(shù)罪并罰。

    2002年真題

    案例7:某甲,26歲月,1995年因故意傷害罪被判有期徒刑3年,1998年刑滿釋放。甲服刑前曾借給乙2000元錢。刑滿出獄后,甲多次找乙索要,但乙以種種借口不予歸還。2001年某日,甲再次到乙家索要欠款,乙不僅拒絕還款,并對甲進(jìn)行辱罵。甲惱怒之下沖上去與乙撕扯在一起,撕打中,乙被甲絆倒,頭部撞在桌角上,當(dāng)即休克。甲見此情景后慌忙離開乙家,但想到自己2000元錢未討回,于是又返回乙家,從乙家床頭柜中翻出18000元現(xiàn)金后攜款離去。乙妻回家后,見乙已死亡且家中凌亂,即以搶劫罪報案。后乙被抓獲。

    試分析對甲的行為應(yīng)如何定性及本案的法定量刑情節(jié)。

    答:甲的行為構(gòu)成盜竊罪和故意殺人罪。理由是:甲僅因逃債之事與乙撕扯扭打,意外造成乙死亡,屬于意外事件。但其先行行為導(dǎo)致乙倒地休克,使乙的生命權(quán)利處于危險狀態(tài),其具有作為義務(wù),對其作為義務(wù)不予履行,導(dǎo)致乙死亡,屬于不作為的間接故意殺人。甲并不是有意將乙撞倒其休克而取材,而是在乙死亡后,乘機(jī)到乙家中翻走現(xiàn)金18000元,屬于秘密盜竊取乙的財物,符合盜竊罪的構(gòu)成特征。亦即,甲沒有使用暴力或者脅迫等手段竊取乙的財物,而是采取秘密手段竊取乙的財物,構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成搶竊罪。甲構(gòu)成累犯,理由是:1995年甲犯的是故意犯罪,被判處3年有期徒刑;1998刑滿釋放后不滿5年,于2001年又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪,符合累犯的特征。對于甲,應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪實行數(shù)罪并罰,且應(yīng)當(dāng)從重處罰。

    考察法條:

    第六十九條 判決宣告以前一人犯數(shù)罪的,除判處死刑和無期徒刑的以外,應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期,但是管制最高不能超過三年,拘役最高不能超過一年,有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執(zhí)行。