前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法法律論文范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

民法法律論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分債權(quán)形式主義善意取得

我國《合同法》第51條被認(rèn)為是關(guān)于無權(quán)處分制度的規(guī)定。有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定抽象出無權(quán)處分的定義：所謂無權(quán)處分行為，是指無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)，并與第三人訂立轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復(fù)雜并被稱為“法學(xué)上之精靈（2）"的無權(quán)處分的真正內(nèi)涵是什么，是本文首先要解決的問題。

一、無權(quán)處分的內(nèi)涵的界定

“無權(quán)處分"一詞的中心是“處分"，“無權(quán)"只是相對于“有權(quán)"而言，作為修飾補(bǔ)充之用。“處分"是民法學(xué)上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實(shí)上之處分和法律上之處分。所謂事實(shí)上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為又稱債權(quán)行為，是指發(fā)生債權(quán)上給付義務(wù)效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨(dú)行為或契約。處分行為是指直接使權(quán)利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為兩種。狹義的無權(quán)處分，僅指處分行為?！盁o權(quán)處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律體系的不同加以具體分析。

民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時(shí)代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。雖然有實(shí)際意義上的無權(quán)處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)給其它人（3）"的原則，即使有無權(quán)處分發(fā)生，所有權(quán)人可以基于所有權(quán)直接要求包括善意第三人在內(nèi)的第三人返還其財(cái)產(chǎn)。所以羅馬法中無權(quán)處分的內(nèi)涵和法律關(guān)系都非常簡單，完全以保護(hù)所有權(quán)人為中心，并不屬于現(xiàn)代的無權(quán)處分的范疇。

自從德國學(xué)者發(fā)明了法律行為概念并創(chuàng)制了物權(quán)行為理論之后，無權(quán)處分的內(nèi)涵就變得復(fù)雜了。不同的立法及理論模式下無權(quán)處分的內(nèi)涵不盡相同。

（一）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵

物權(quán)行為理論由德國學(xué)者薩維尼于19世紀(jì)創(chuàng)立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個(gè)純粹的履行行為，而是一個(gè)特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“物的"契約。在這種觀點(diǎn)下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為只引起當(dāng)事人間債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，處分行為得以直接引起物權(quán)變動(dòng)之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為對于處分之標(biāo)的物，則須有處分權(quán)，而處分權(quán)原則上屬于標(biāo)的物所有人。

《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權(quán)行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術(shù)語。依德國判例學(xué)者的一致見解，《德國民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權(quán)利人對標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得處分標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負(fù)無限制責(zé)任時(shí)，為有效"中所稱的無權(quán)利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負(fù)擔(dān)行為不包括在內(nèi)。（4）我國臺(tái)灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有產(chǎn)關(guān)物權(quán)變動(dòng)模式的規(guī)定,經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對“無權(quán)處分"中所稱之處分應(yīng)理解為“處分行為"已無異議。

所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵為標(biāo)的物根據(jù)無權(quán)處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)行為。

（二）債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵

債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，是指除了當(dāng)事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動(dòng)無需其它要件的物權(quán)變動(dòng)模式。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認(rèn)為“一個(gè)法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動(dòng)之雙重效果。"也就是說，無權(quán)處分人的債權(quán)行為使其負(fù)擔(dān)了交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的雙重義務(wù)。轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)成了當(dāng)事人履行合同義務(wù)的必然結(jié)果，因而物權(quán)變動(dòng)之效力與其債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的?！斗▏穹ǖ洹肥遣捎脗鶛?quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權(quán)意思主義的具體體現(xiàn)?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀?quán)變動(dòng)模式選擇上與《法國民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。"雖然學(xué)者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進(jìn)行債權(quán)意思主義解釋。由于物權(quán)變動(dòng)法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動(dòng)而言，與“處分行為"意義相當(dāng)?shù)模褪钱?dāng)事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同。即當(dāng)事人之間的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分。

（三）我國法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵

我國《合同法》沒有對無權(quán)處分的內(nèi)涵作出規(guī)定，同時(shí)由于我國民事立法體系的不完整，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界對這一問題激烈討論卻難以達(dá)成一致見解。

筆者認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)模式?jīng)Q定著無權(quán)處分的內(nèi)涵，界定我國法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵首先應(yīng)確立我國的物權(quán)變動(dòng)模式。有學(xué)者認(rèn)為我國立法“已經(jīng)接受了物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)別的原則"，應(yīng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學(xué)者認(rèn)為我國立法不曾區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，在將來物權(quán)立法中應(yīng)采取債權(quán)意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實(shí)踐為考察切入點(diǎn)，從可行性和必要性兩方面進(jìn)行論證，證明無論從現(xiàn)實(shí)還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。（8）筆者亦持以債權(quán)形式主義為我國物權(quán)變動(dòng)模式的觀點(diǎn)。

債權(quán)形式主義是一種意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動(dòng)模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表征，但并不承認(rèn)所謂的物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動(dòng)力和根本原因。這種物權(quán)變動(dòng)模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認(rèn)有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對“無權(quán)處分"的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式相同。即無權(quán)處分的內(nèi)涵是指以物權(quán)變動(dòng)為目的所訂立的債權(quán)合同。本文開篇所引用的定義，認(rèn)為無權(quán)處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為，二是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權(quán)處分的內(nèi)涵不完全相符。

既然已經(jīng)確認(rèn)我國應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式，并對該模式下無權(quán)處分的內(nèi)涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下展開。

二、無權(quán)處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍

什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規(guī)定，學(xué)界也認(rèn)識(shí)不一。有人認(rèn)為無權(quán)處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)；其二，非法占有他人財(cái)產(chǎn)并對該財(cái)產(chǎn)予以處分；其三，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)；其四，所有權(quán)受到法律限制，所有人仍非法處分該財(cái)產(chǎn)。（10）也有學(xué)者認(rèn)為，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)不屬于無權(quán)處分。（11）

筆者認(rèn)為，要對共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為定性，首先應(yīng)注意區(qū)分無權(quán)處分和無權(quán)。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權(quán)行為，并應(yīng)根據(jù)買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應(yīng)定性為無權(quán)處分。

主張共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權(quán)處分的學(xué)者沒有對其觀點(diǎn)進(jìn)行具體論證，筆者無法找到依據(jù)。但這種觀點(diǎn)至少有以下二個(gè)方面的不足。

第一、共有是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人對同一財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權(quán)，每個(gè)共有人有權(quán)處分自己的份額，無權(quán)處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括處分權(quán)能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進(jìn)行共同處分，如果不是無權(quán)處分，自然就是有權(quán)處分，其處分權(quán)從何而來呢？

第二、主張擅自處分共有物不屬于無權(quán)處分的學(xué)者認(rèn)為：“合同法草案第三稿，曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權(quán)處分一并規(guī)定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認(rèn)為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權(quán)處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權(quán)處分一并規(guī)定，恰好可說明立法者認(rèn)為二者性質(zhì)不同，就像《合同法》第48條規(guī)定的無權(quán)和第49條規(guī)定的表見一樣，分別調(diào)整兩個(gè)相似但不相同的法律關(guān)系。頒布實(shí)施的《合同法》將草案中有關(guān)未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物的內(nèi)容刪除，也可認(rèn)為立法者思想有所修正，承認(rèn)無權(quán)處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規(guī)定，以使《合同法》因不作重復(fù)規(guī)定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權(quán)處分。

三、我國民法上無權(quán)處分的效力

我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"學(xué)者根據(jù)自己對該條之理解，提出各種不同觀點(diǎn)。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學(xué)說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點(diǎn)進(jìn)行評說：

（一）關(guān)于無效說

無效說目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬于少數(shù)說。該說認(rèn)為：“《合同法》第51條并非關(guān)于無權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權(quán)處分行為應(yīng)為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認(rèn)買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權(quán)處分的效力應(yīng)作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關(guān)于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關(guān)于無權(quán)處分行為無效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或出賣人有權(quán)處分，"該條屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。

對于少數(shù)說得以論證自身存在的第一個(gè)理由，筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面的不足。其一是《法國民法典》中有關(guān)無權(quán)處分無效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學(xué)者指出其局限性，這一局限性隨社會(huì)發(fā)展日益明顯，以至于近年來，法國學(xué)者力圖將無權(quán)處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權(quán)變動(dòng)模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負(fù)責(zé)任的做法。

對于第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補(bǔ)充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對無權(quán)處分效力作出規(guī)定而不是對原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，對于今天的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的合同已不再適用。

對于認(rèn)為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強(qiáng)制規(guī)定的觀點(diǎn)，王軼博士曾從實(shí)質(zhì)和形式兩方面進(jìn)行批判。“從實(shí)質(zhì)上看，強(qiáng)制屬于私法自治的例外和補(bǔ)充。盡管自由是市場經(jīng)濟(jì)的圣經(jīng)，保持對市場的適度干預(yù)也必不可少……’適度干預(yù)’在這里就是’最低限度干預(yù)’的同義語。因此在市場經(jīng)濟(jì)體制下，惟有關(guān)涉到國家利益和社會(huì)公共利益的情形，才有國家干預(yù)的必要?！谫I賣合同中，有關(guān)出賣人資格的要求，僅直接關(guān)涉特定當(dāng)事人之間的利益，于對社會(huì)公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預(yù)的必要。"（15）“從形式上看，強(qiáng)制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應(yīng)對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導(dǎo)性規(guī)范。"（16）對于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范"的合同無效，其中對于這些強(qiáng)制性規(guī)范的界定上，應(yīng)排除“效力評價(jià)規(guī)則"，否則，將導(dǎo)致重復(fù)評價(jià)，致整個(gè)民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在?！逗贤ā返?32條第1款是合同法上的效力評價(jià)規(guī)則，不應(yīng)包含于《合同法》第52條的“強(qiáng)制性規(guī)范"的外延之中。

（二）關(guān)于有效說

有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)之上的學(xué)說，主張有效說的學(xué)者均認(rèn)為應(yīng)在立法中引進(jìn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。這是該學(xué)說最大的缺陷。我國應(yīng)當(dāng)以債權(quán)形式主義而非物權(quán)形式主義作為物權(quán)變動(dòng)模式，在前文已述及，在此不再論述。

還應(yīng)當(dāng)看到，有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認(rèn)為合同有效，這對原權(quán)利人的利益保障相當(dāng)不利。第三人為惡意、特別是與無權(quán)處分人有通謀的情況下，第三人有過錯(cuò)。這種情況下認(rèn)為合同有效，極有可能對原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙所有權(quán)人正常享有和行使所有權(quán)。在第三人有過錯(cuò)的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護(hù)第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔(dān)不利益后果，有鼓勵(lì)第三人與無權(quán)處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實(shí)信用原則，在一定程度上會(huì)妨礙正常交易秩序。

（三）關(guān)于效力待定說

持效力待定說的學(xué)者認(rèn)為：依《合同法》第51條規(guī)定，無權(quán)處分在權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)時(shí)，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定?！斑@里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分合同無效。"（17）

首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋。《合同法》第132條、第135條以第150條等規(guī)定，確定了出賣人對有處分權(quán)的擔(dān)保義務(wù)和交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權(quán)利人不予追認(rèn)或無權(quán)處分人未能取得處分權(quán)將導(dǎo)致合同自始無效，該結(jié)果勢必?fù)p及《合同法》上述條款之規(guī)范目的，構(gòu)成體系違反。

其次，效力待定說沒有區(qū)分善意第三人和惡意第三人，認(rèn)定在權(quán)利人拒絕追認(rèn)并且無權(quán)處分人沒有取得處分權(quán)的情況下無權(quán)處分合同一概無效。導(dǎo)致不能妥善地權(quán)衡“靜的安全"與“動(dòng)的安全"兩種法律價(jià)值，在法律解釋原則上有失均衡，也導(dǎo)致對善意第三人利益的保護(hù)不足，亦使適用善意取得制度時(shí)第三人形式上之權(quán)利來源無法解決。

（四）筆者對無權(quán)處分效力之見解

1、設(shè)例及無權(quán)處分法律關(guān)系當(dāng)事人角色法律定位。

在此不妨設(shè)定以無權(quán)處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺(tái)電腦委托乙保管，乙未經(jīng)甲許可，將該電腦賣給了丙，并實(shí)施了交付行為，因此發(fā)生無權(quán)處分。

在設(shè)例中，甲是權(quán)利人，乙是無權(quán)處分人，丙是第三人，他們之間發(fā)生一種三角形的法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，無權(quán)處分人可謂是“禍?zhǔn)?，整個(gè)法律關(guān)系的發(fā)生完全是由他的擅自處分所導(dǎo)致。無權(quán)處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權(quán)利人之物誤當(dāng)成自己之物出賣，但從法律關(guān)系上講，無權(quán)處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關(guān)系中處于交易相對方的地位，根據(jù)其是否明知或應(yīng)知處分人無處分權(quán)的事實(shí)，分為惡意與善意。第三人明知或應(yīng)知處分人無處分權(quán)依然與其為交易行為的，構(gòu)成法律上之惡意；不知且不應(yīng)知處分人無權(quán)處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實(shí)行區(qū)別對待原則。原權(quán)利人在無權(quán)處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現(xiàn)為對自己的物不能通過自己的意思進(jìn)行控制，還有可能引起所有權(quán)的喪失或相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。

2、以利益平衡原則為確定無權(quán)處分效力的最基本原則。

利益平衡的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律所要求的公正和秩序目標(biāo)。在民法上，公正是對權(quán)利體現(xiàn)的個(gè)人意志的尊重，公正是對作為權(quán)利核心的私人之特定利益的確認(rèn)和保護(hù)；秩序應(yīng)當(dāng)指的是民事生活自身進(jìn)程的和平、穩(wěn)定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發(fā)生預(yù)期之正常結(jié)果具有確定性。民事生活中，當(dāng)事人就利益享有的預(yù)期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預(yù)期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預(yù)期，其發(fā)生于交易之中，稱為“動(dòng)的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發(fā)生沖突。在以權(quán)利為基礎(chǔ)建立的正義與市民社會(huì)整體利益為基礎(chǔ)建立的整體秩序發(fā)生沖突時(shí)，民法所做的，當(dāng)然舍棄公正而保護(hù)秩序。（18）強(qiáng)調(diào)對交易安全即動(dòng)態(tài)的權(quán)利的保護(hù)是現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個(gè)重要區(qū)別，是利益平衡原則在整個(gè)民法體系中的運(yùn)用。

依利益平衡原則，在無權(quán)處分當(dāng)事人之間，對原權(quán)利人個(gè)人意志的尊重體現(xiàn)為一種公正，對第三人交易安全的維護(hù)則體現(xiàn)為一種秩序，當(dāng)公正與秩序發(fā)生沖突時(shí)，公正應(yīng)該讓位于秩序。當(dāng)然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上。法律對原權(quán)利人表現(xiàn)公正時(shí)，賦予其追及權(quán)，但在追及權(quán)遭遇善意取得制度時(shí)，原權(quán)利人只能向無權(quán)處分人依侵權(quán)行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權(quán)的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實(shí)信用原則，在交易時(shí)便應(yīng)承擔(dān)不安全的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)該保護(hù)原權(quán)利人的利益。

3、依據(jù)第三人的善意與惡意，分別確定無權(quán)處分的效力。

當(dāng)?shù)谌藶樯埔鈺r(shí)無權(quán)處分合同應(yīng)當(dāng)有效，權(quán)利人的追認(rèn)與否不影響無權(quán)處分合同的效力。善意第三人如果與無權(quán)處分人訂立合同并已經(jīng)占有標(biāo)的物，可基于善意取得制度取得標(biāo)的物所有權(quán)，原權(quán)利人不得請求返還。當(dāng)然，若標(biāo)的物為可替代物且對原權(quán)利人有特殊價(jià)值，如為定情物、競賽之獎(jiǎng)品等，則應(yīng)允許原權(quán)利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權(quán)處分人訂立合同但尚未占有標(biāo)的物的情況下，無權(quán)處分合同亦有效，但善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿足，原權(quán)利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任。

第三人為惡意時(shí)無權(quán)處分合同為效力待定合同。原權(quán)利人可能因無權(quán)處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權(quán)處分也有可能符合原權(quán)利人的意思和利益。因此，法律賦予原權(quán)利人追認(rèn)權(quán)，原權(quán)利人追認(rèn)和無權(quán)處分人取得處分權(quán)皆可補(bǔ)正合同的效力，使無權(quán)處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認(rèn)權(quán)的行使期限，筆者認(rèn)為應(yīng)仿照表見制度的設(shè)置，為追認(rèn)權(quán)設(shè)定一個(gè)合理期限。與原權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)相對應(yīng)，法律同時(shí)賦予第三人撤銷權(quán)。該撤銷權(quán)在原權(quán)利人追認(rèn)和無權(quán)處分人取得處分權(quán)之前適用。無權(quán)處分合同被確認(rèn)無效后，支付對價(jià)的第三人得要求無權(quán)處分人承擔(dān)締約過失責(zé)任，原權(quán)利人有權(quán)要求第三人或無權(quán)處分人返還標(biāo)的物。

四、無權(quán)處分與善意取得制度

善意取得制度，亦稱動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，是指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其它物權(quán)設(shè)定為目的，轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的制度。該制度設(shè)立之主要目的在于保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全。

關(guān)于善意取得的本質(zhì)，許多學(xué)者將其理解為所有權(quán)原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認(rèn)定無權(quán)處分無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物。此無異于先打第三人一個(gè)耳光，再用標(biāo)的物所有權(quán)進(jìn)行撫慰；法律這樣做實(shí)在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權(quán)處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權(quán)有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補(bǔ)正了無權(quán)處分人無處分權(quán)的缺陷，是第三人取得所有實(shí)質(zhì)上的依據(jù)。

善意取得制度只有滿足下列條件時(shí)才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標(biāo)的物僅限于不以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件的不動(dòng)產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權(quán)；其五，受讓人需取得不動(dòng)產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。

具體來講，無權(quán)處分與善意取得之關(guān)系存在以下幾種情況：

1、受讓人尚未占有動(dòng)產(chǎn)的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構(gòu)成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護(hù)其自身利益不受損害，得擁有向無權(quán)人主張違約責(zé)任或締約過失責(zé)任之權(quán)利。

2、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時(shí)，由于第三人之惡意，其與無權(quán)處分人之間的交易行為不受法律保護(hù)，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

3、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)呢？學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為一定可以善意取得，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有在第三人支付對價(jià)時(shí)才可善意取得。筆者持第二種觀點(diǎn)。善意取得制度設(shè)立的主要目的在于保護(hù)交易安全，但并不等于說不在第三人和原權(quán)利人之間進(jìn)行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈(zèng)等未支付對價(jià)的情況下占有原權(quán)利人之物，對原權(quán)利人構(gòu)成利益侵害，于己卻構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。為有效保護(hù)原權(quán)利人利益，應(yīng)當(dāng)允許其向無權(quán)處分人主張侵權(quán)或合同責(zé)任，或者向第三人追回原物。

五、結(jié)語

綜上所述，《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定仍有很大不足，必須在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上，從現(xiàn)代民法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，為該條設(shè)定一個(gè)合理的適用范圍，在對無權(quán)處分類型化的基礎(chǔ)上確定無權(quán)處分的法律效力，以減少無權(quán)處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。

注釋：

（1）王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。

（2）王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社1997年版。

（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。

（4）轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社1997年版。

（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發(fā)表有：《出賣他人之物與無權(quán)處分》、《再論“出賣他人之物與無權(quán)處分"》、《三論“出賣他人之物與無權(quán)處分"》、《出租他人這物，負(fù)擔(dān)行為與無權(quán)處分》等。參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（四），（五）。

（6）參見韓世遠(yuǎn)：《無權(quán)處分與合同效力》，載《人民法院報(bào)》1999年11月23日；丁文聯(lián)：《無權(quán)處分與合同效力》，載《南京大學(xué)法律評論》1999年秋季號(hào)。

（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。

（8）參閱王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版。

（9）王利民：《論無權(quán)處分》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。

（10）喬平：《善意取得與無權(quán)處分的法律競合》，載《河北法學(xué)》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物權(quán)變動(dòng)與無權(quán)處分》，載《判例研究》2000年第一輯。

（12）同上

（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號(hào)批復(fù)。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司一案，載《最高人民法院公報(bào)》1999年第1期。

（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權(quán)法》，日本：巖波書店，1983年。

（15）王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版。

（16）同上

（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報(bào)》2000年1月8日。

（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學(xué)商法論壇第14講。

（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

（20）孫鵬：《論無權(quán)處分行為》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。

民法法律論文范文第2篇

關(guān)鍵詞:民事責(zé)任;責(zé)任能力;過錯(cuò)責(zé)任;民事法律主體

一、自然人民事責(zé)任能力的概念

(一)關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定

1.不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力?！?/p>

2.意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力,是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。

3.識(shí)別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識(shí)自己的行為結(jié)果的精神能力”。

4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格。”

(二)作者的觀點(diǎn)

本文認(rèn)為,責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為:行為人對自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責(zé)任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任主義,無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度;其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格,有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,否則行為人則可免責(zé)。其實(shí)卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力。”

(三)民事責(zé)任能力的性質(zhì)

關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì),學(xué)者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點(diǎn),一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力,有時(shí)甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯(cuò)的基礎(chǔ),認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時(shí),就將之視為侵權(quán)行為成立的一個(gè)要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責(zé)性,,而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認(rèn)為,民事責(zé)任能力用以確定一個(gè)人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責(zé)”概念來加以表示,不可歸責(zé),并不是說行為不可歸責(zé),在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責(zé)于他的,不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個(gè)問題,責(zé)任的成立與否由過錯(cuò)來判定,而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。

對于這兩種學(xué)說,筆者認(rèn)為它們在實(shí)際效果上是一樣的,都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果,但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因?yàn)閺呢?zé)任能力與過錯(cuò)的關(guān)系來看,責(zé)任能力制度被看作是過錯(cuò)原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個(gè)人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動(dòng)領(lǐng)域,并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識(shí)而超出自已的活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域,則具有過錯(cuò),構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯(cuò)原則下的過錯(cuò),就被看作是一種背離理性認(rèn)識(shí)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯(cuò)包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認(rèn)識(shí)為前提,即過錯(cuò)的形成以行為人具有認(rèn)識(shí)能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識(shí)別能力的主體其行為效力問題,而對這個(gè)問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。

二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價(jià)值

(一)自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)

本文認(rèn)為,過錯(cuò)責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯(cuò)責(zé)任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯(cuò)責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯(cuò)責(zé)任制度中適用,而不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責(zé)任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明,責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以,我們并不能以對待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力,不能從人格的高度來界定責(zé)任能力,從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題,以至使責(zé)任能力成為上位概念,而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責(zé)任能力者應(yīng)對其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任,無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識(shí)行為后果的識(shí)別能力。對無責(zé)任能力人予以免責(zé),

(二)自然人民事責(zé)任能力的制度價(jià)值

1.平衡無識(shí)別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系

責(zé)任能力的首要制度價(jià)值就是在于充當(dāng)無識(shí)別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器,而控制這個(gè)利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視,主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識(shí)別能力這一閥門對三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識(shí)別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時(shí),就會(huì)使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償;反之,受害人的利益可能會(huì)因?yàn)槲闯赡耆说呢?zé)任財(cái)產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識(shí)別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋,就會(huì)使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償;如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn),則一樣會(huì)使受害人因未成年人的財(cái)產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢?我們知道,無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯(cuò),其歸責(zé)依據(jù)是損害事實(shí)與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識(shí)別能力這一主觀因素,而被免于承擔(dān)責(zé)任,那么顯然是在歸責(zé)時(shí)考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則,而是適用過錯(cuò)責(zé)任原則。可見,責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯(cuò)責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯(cuò)責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力,而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。

2.進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容

從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時(shí)尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實(shí)著新的內(nèi)容,理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計(jì)而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力;行為能力主要考察民事主體獨(dú)立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力;而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù),體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責(zé)任能力最大限度地填補(bǔ)受害人的損害,以保護(hù)他人與社會(huì)的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個(gè)人本位與社會(huì)本位的平衡。再次,就道德價(jià)值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會(huì)進(jìn)入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利,實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值;責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負(fù)責(zé),確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨(dú)立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。

三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善

(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足

1.我國民法對責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”,只能適當(dāng)減輕其責(zé)任,而不是免除,這又與“沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯(cuò)責(zé)任制度,那么就應(yīng)該以是否有過錯(cuò)來判定是否負(fù)責(zé)任,也就是就以是否有具體的識(shí)別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ耸且褲M10歲未滿18歲的未成年人,這個(gè)年齡段的人一般都是有識(shí)別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人,就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)槠錄]有責(zé)任能力而不能形成過錯(cuò),這時(shí)應(yīng)由有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān);而這一款卻因?yàn)樵搩深惾擞胸?cái)產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾,只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)時(shí),第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯(cuò)責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理,因?yàn)楣截?zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時(shí)才能適用,理應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充。所以,本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。

2.從民事責(zé)任能力確立的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看,反映出立法者在兩種價(jià)值取向面前的搖擺不定

根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財(cái)產(chǎn)狀況。對行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗(yàn)的欠缺而在社會(huì)活動(dòng)中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價(jià),體現(xiàn)的是對行為人的特別關(guān)注。

但同時(shí)法律又確立了財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn),要求有財(cái)產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負(fù)責(zé),體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。

之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實(shí)我國的立法者在制訂這一規(guī)定時(shí)還是有自己的考慮的:當(dāng)今世界對民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識(shí)別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯(cuò)的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為,法國民法典對于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價(jià)值取向:識(shí)別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài),能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對自己的行為負(fù)責(zé);反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護(hù),但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認(rèn)為過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任,而不考慮行為人是否真正意識(shí)到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因?yàn)楫?dāng)過錯(cuò)用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí),行為人進(jìn)行活動(dòng)而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實(shí)中確實(shí)是很困難的。

通過以上的分析可以看出,無論是識(shí)別主義還是出生主義,確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)(一為行為能力,二為財(cái)產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:

第一,行為人有完全的民事行為能力,就應(yīng)該對自己的行為負(fù)責(zé);沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。

第二,行為人如果有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),就可以對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。

第三,監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),這兩個(gè)條件必須同時(shí)滿足。

第四,為了保證受害人的損失能夠得到補(bǔ)償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補(bǔ)償,這是法律對受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。

根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù),以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會(huì)有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理,……”

但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),對行為人過于寬容,不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體,確認(rèn)依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。

(二)我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善

1.我國自然人責(zé)任能力制度的模式

(1)自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式

第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論,賦予其新的內(nèi)容

其一,就民事責(zé)任能力的含義而言,自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力,它是對自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。

其二,就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力,這種歸責(zé)能力是客觀的,不屬于主觀意識(shí)范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。

其三,就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力,還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力,即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。

其四,就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,會(huì)因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財(cái)產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財(cái)產(chǎn)狀況,此時(shí)它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責(zé)任能力是每個(gè)人都有的。

第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個(gè)環(huán)節(jié)分立開來,以達(dá)到保護(hù)行為人(包括其監(jiān)護(hù)人)與保護(hù)受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯(cuò)、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯(cuò)是認(rèn)定責(zé)任時(shí)所應(yīng)考慮的問題,歸責(zé)時(shí)采過錯(cuò)責(zé)任原則,目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時(shí)考慮的問題,有責(zé)任,現(xiàn)實(shí)中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力(僅針對財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言),但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對于不名一文的行為人來說,何時(shí)有足以賠償損失的財(cái)產(chǎn)(因而具有民事責(zé)任能力)則何時(shí)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任,但在這之前,責(zé)任的認(rèn)定已成事實(shí)。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任,并非因其不具有責(zé)任能力(無財(cái)產(chǎn)),而是因其無過錯(cuò),所以不必承擔(dān)責(zé)任。

第三、實(shí)踐中對于過錯(cuò)采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)

在責(zé)任的認(rèn)定過程中,考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯(cuò),此時(shí)的過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時(shí)的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實(shí)。

2.自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容

(1)對于過錯(cuò)而言,這里的過錯(cuò)仍然屬于主觀意識(shí)范疇,也就是說,此時(shí)的過錯(cuò)仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),考察當(dāng)事人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨(dú)考察,而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯(cuò),只要有一方滿足過錯(cuò)要求,就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。

(2)對于責(zé)任主體而言,行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,則行為人就是責(zé)任主體,由其來承擔(dān)責(zé)任;但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求,那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補(bǔ)償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時(shí)的,只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此,二者雖同為責(zé)任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護(hù)人是第二位的。

(3)對于民事責(zé)任能力而言,僅考查行為人單獨(dú)的民事責(zé)任能力,而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的:對于財(cái)產(chǎn)責(zé)任,以行為人的財(cái)產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),就自行承擔(dān)責(zé)任;沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯(cuò)而監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò),就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任;如果行為人有過錯(cuò),就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付,等到行為人具有民事責(zé)任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護(hù)人。對于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任,每個(gè)自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因?yàn)橹灰袨槿四軌驗(yàn)閾p害行為,就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補(bǔ)受害人的損失,二者之間是相輔相成的。

參考文獻(xiàn):

1.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.

2.周枬..羅馬法原論[M].北京:商務(wù)印書館,1994.

3.張民安.過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社,2000.

4.王利明.民法典·侵權(quán)責(zé)任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.

5.[德]拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2003.

6.史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

民法法律論文范文第3篇

(一)有利于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)

弱勢群體的農(nóng)民工，在經(jīng)濟(jì)上大多是存在困難的，在權(quán)益遭受侵害后，要是不能及時(shí)得到救濟(jì)，農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工增加收入就不能實(shí)現(xiàn)，無親無助很容易滋生極端心理，引發(fā)犯罪，這對社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展帶來不利因素，影響和諧社會(huì)的建設(shè)。法律援助作為一項(xiàng)司法救濟(jì)的手段，可以保障社會(huì)弱者的公民基本權(quán)利，同時(shí)也保證了社會(huì)正義和司法公正，促進(jìn)了民主建設(shè)，有利于構(gòu)建和諧社會(huì)。

(二)有利于貫徹落實(shí)執(zhí)政為民的重要思想

執(zhí)政為民就是要關(guān)心群眾生活、維護(hù)人民的利益，開展農(nóng)民工法律援助，讓農(nóng)民工無償獲得法律咨詢、、刑事辯護(hù)等法律服務(wù)，是一項(xiàng)“民心工程”。法律援助制度充分體現(xiàn)了我黨和政府順民心、合民意，心系農(nóng)民群眾利益，是貫徹落實(shí)執(zhí)政為民表重要思想的重要體現(xiàn)。

(三)有利于實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等和保障人權(quán)

法律援助其本質(zhì)是保障人權(quán)，促進(jìn)司法公正，體現(xiàn)了《憲法》規(guī)定的法律面前一律平等。助貧扶弱、保障社會(huì)弱勢群體合法權(quán)益的法律援助事業(yè)，在近幾年的農(nóng)民工權(quán)益受侵害案件逐年增多的現(xiàn)狀下，積極幫助農(nóng)民工維權(quán)，實(shí)現(xiàn)了法律面前人人平等，從而促進(jìn)司法公正。同樣，人權(quán)具有平等性，對弱勢群體的農(nóng)民工進(jìn)行幫助，保障其權(quán)利的平等與公平，法律援助在幫助和維護(hù)農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)利的過程也是在保障農(nóng)民工的人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

二、農(nóng)民工法律援助存在的不足

法律援助制度是指由國家設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，為經(jīng)濟(jì)困難或者特殊案件的當(dāng)事人減免費(fèi)用，并提供法律服務(wù)的一項(xiàng)制度，其起源于15世紀(jì)的英國。在我國，法律援助首次被法律確認(rèn)是在1996年3月的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定中，而我國真正意義上的現(xiàn)代法律援助制度的建立是在2003年《法律援助條例》的頒布。2006年，國務(wù)院也頒布了《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》，明確了農(nóng)民工法律援助制度問題。目前，我國農(nóng)民工法律援助制度存在以下不足:

(一)立法中存在的不足

到目前為止，我國沒有完整統(tǒng)一的法律援助法，而是散見于部門法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章中。從立法現(xiàn)狀可以看出，我國農(nóng)民工法律援助的立法指導(dǎo)思想不明確，《法律援助條例》只規(guī)定了法律援助的范圍，并未涉及農(nóng)民工問題。具體來說，條例規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏真正可操作性可施行性，在農(nóng)民工法律援助的對象、范圍、法律援助的主體、條件和義務(wù)上的規(guī)定表達(dá)模糊;此外，農(nóng)民工法律援助對象標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過于嚴(yán)格，經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和案情標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)具備，援助的標(biāo)準(zhǔn)仍主要集中在其經(jīng)濟(jì)方面，局限了法律援助的范圍，限制了各地農(nóng)民工法律援助制度的運(yùn)行。

(二)運(yùn)行中存在的不足

法律援助運(yùn)行中存在的不足主要集中體現(xiàn)在，國家在提供法律援助上存在不足之處和農(nóng)民工自身文化素質(zhì)的因素都影響著法律援助制度的維權(quán)能力和援助效果。①具體表現(xiàn)在以下方面:首先，涉及農(nóng)民工法律援助的部門之間配合以及跨界的互相協(xié)作不夠。專門經(jīng)費(fèi)建設(shè)、人員配備問題、機(jī)構(gòu)數(shù)量以及分布等方面上，均存在問題;各部門之間的協(xié)作也不完善，在實(shí)際運(yùn)行中經(jīng)常渙散，缺乏體系化、規(guī)范化，導(dǎo)致農(nóng)民工在維權(quán)時(shí)不停地奔波于各個(gè)有關(guān)部門之間，增加了農(nóng)民工的訴訟成本;此外，關(guān)于跨地區(qū)的協(xié)作機(jī)制也還沒有形成，導(dǎo)致農(nóng)民為解決一個(gè)問題往返于不同地方，大大增加了農(nóng)民工為維權(quán)的費(fèi)用和精力。這些都嚴(yán)重不利于農(nóng)民工法律援助制度的建設(shè)，不利于保障農(nóng)民工合法權(quán)益。其次，農(nóng)民工法律援助保障措施不完善，覆蓋面有限。一是農(nóng)民工在申請法律援助時(shí)存在一些阻礙。農(nóng)民工在發(fā)生工傷時(shí)，因丟失勞動(dòng)合同或者未簽訂勞動(dòng)合同等不能提供證明勞動(dòng)關(guān)系的材料，使其無法進(jìn)行正常的維權(quán)程序;在一些地方，政府及有關(guān)部門會(huì)著重考慮地方政績，而對外來農(nóng)民工與本地用人單位發(fā)生的糾紛，持一拖再拖的態(tài)度。二是農(nóng)民工法律援助工作的經(jīng)費(fèi)不足。目前，法律援助的經(jīng)費(fèi)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)算也不夠明確，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃與安排，這樣就不能保證法律援助機(jī)構(gòu)全面的開展工作，經(jīng)常因缺乏專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)供給，使得無法及時(shí)解決農(nóng)民工的法律援助申請。三是法律援助形式單一，缺乏制度化、規(guī)范化、體系化的宣傳。農(nóng)民工數(shù)量及其糾紛在不斷增加，對法律援助的需求變得多樣化，單一的提供援助的形式———以農(nóng)民工單向申請為主，導(dǎo)致我國農(nóng)民工法律援助的普及大打折扣。同時(shí)，在農(nóng)民工法律援助的宣傳工作力度也是不夠的，重點(diǎn)不明確、形式缺乏多樣性。最后，農(nóng)民工本身文化素質(zhì)不高，且缺乏法律知識(shí)。受其本身因素影響，常常導(dǎo)致其法律維權(quán)能力和意識(shí)不強(qiáng)，很多農(nóng)民工因其錯(cuò)過時(shí)效不能進(jìn)行仲裁，影響法律援助的進(jìn)行。農(nóng)民工傳統(tǒng)農(nóng)民意識(shí)，會(huì)產(chǎn)生擔(dān)心對手太強(qiáng)勢、進(jìn)法院打官司不好、訴訟費(fèi)用太高了負(fù)擔(dān)不起等想法，于是或者采取妥協(xié)退讓辦法回避，或者采取激進(jìn)手段維權(quán)，再或者采取上訪等方法;農(nóng)民工群體的整體文化水平不高，使得他們對國家法律理解片面或是曲解，寧愿去相信“老鄉(xiāng)們”的誤導(dǎo)，也不愿意相信他們心中高高在上的法律，這樣就增加了法律援助的難度;許多農(nóng)民工并不了解法律援助機(jī)構(gòu)職責(zé)與運(yùn)行程序，甚至是根本不知道法律援助為何物，就使得他們心里認(rèn)為“維權(quán)無門，無處說理”的境況，不能及時(shí)的利用法律援助來保護(hù)自己;此外，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，很多農(nóng)民工并不重視，導(dǎo)致在需要法律援助時(shí)，沒有辦法提供相關(guān)證明材料。

三、完善農(nóng)民工法律援助制度

(一)完善相關(guān)立法

出臺(tái)關(guān)于糾紛解決的相關(guān)法律法規(guī)，增加法律援助的條款，簡化農(nóng)民工糾紛解決的程序，這樣便于農(nóng)民工理解與進(jìn)行，也大大提高了司法效率，方便在短時(shí)間內(nèi)就可以幫助挽回農(nóng)民工的合法權(quán)益。并且應(yīng)該完善法律、法規(guī)，規(guī)范用工制度，加大對違法用工的懲罰力度②，規(guī)定勞動(dòng)侵權(quán)案件舉證責(zé)任倒置制度，減少農(nóng)民工訴累。同時(shí)，關(guān)于農(nóng)民工法律援助的條件與范圍的規(guī)定應(yīng)予以具體、詳細(xì)，適當(dāng)降低農(nóng)民工法律援助的門檻。除此之外，對于傷情鑒定費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)等，對于收入低的農(nóng)民工來說也是份不小的開支，所以在設(shè)置訴訟費(fèi)用時(shí)，應(yīng)該考慮農(nóng)民工的實(shí)際情況，降低農(nóng)民工訴訟成本。

(二)無歧視的農(nóng)民工社會(huì)地位

社會(huì)學(xué)家社艾君認(rèn)為農(nóng)民工問題的根源在于城市文化派生出來的對鄉(xiāng)村的政治、文化、經(jīng)濟(jì)的排斥而產(chǎn)生的人的等級觀念的歧視。農(nóng)民工是對城市發(fā)展有重要的貢獻(xiàn)的一員，應(yīng)該同城市居民地位平等。正如一些人會(huì)建議強(qiáng)化農(nóng)民工社會(huì)人身份③，使在城市生活生產(chǎn)中的農(nóng)民工與城市居民一樣都享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)著平等的義務(wù)。

(三)完善法律援助資金保障與監(jiān)管制度

首先，政府要保障法律援助的經(jīng)費(fèi)來源。政府在農(nóng)民工法律援助中應(yīng)該承擔(dān)最為重要的責(zé)任，資金的投入最為關(guān)鍵。在英國，法律援助是一項(xiàng)“開放性預(yù)算”，年終按實(shí)際支出撥付。這很值得我國借鑒，各級政府應(yīng)該在年初設(shè)定為法律援助設(shè)定參考預(yù)算，統(tǒng)一管理，在年終按實(shí)際情況支出，保證經(jīng)費(fèi)來源的穩(wěn)定性和支出的專門性。都應(yīng)該為農(nóng)民工法律援助設(shè)立專門款項(xiàng)，并且，其次，社會(huì)上推廣募集與捐贈(zèng)。發(fā)揮慈善機(jī)構(gòu)與捐助活動(dòng)的力量，募集法律援助的經(jīng)費(fèi)，發(fā)揮社會(huì)愛心人士的作用，同時(shí)也普及了社會(huì)對農(nóng)民工群體的關(guān)注程度。第三，設(shè)置援助經(jīng)費(fèi)監(jiān)管制度。設(shè)立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)管理，重視資金的管理問題，保證?？顚Ｓ?，落到實(shí)處。

(四)加強(qiáng)法律援助機(jī)構(gòu)專業(yè)化建設(shè)

民法法律論文范文第4篇

（一）我國民營企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀

據(jù)國家有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截至2002年底，我國登記注冊的民營企業(yè)超過300萬戶，注冊資本金近3萬億元，從業(yè)人員超過8000萬。從企業(yè)規(guī)模上看，與世界其他國家相比，我國的民營企業(yè)在資產(chǎn)、資本金和營業(yè)額規(guī)模等方面相對偏低，而人員規(guī)模偏高，反映了我國民營企業(yè)多為勞動(dòng)密集型企業(yè)的基本國情。從社會(huì)貢獻(xiàn)上看，民營企業(yè)創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)值已占到我國GDP的相當(dāng)比重，民營企業(yè)解決就業(yè)占我國城鎮(zhèn)總就業(yè)量的50%以上，所完成的稅收占全部稅收收入的30%以上。而且，我國民營企業(yè)已日益成為新興高科技和服務(wù)產(chǎn)業(yè)的主力軍（在廣州高科技園區(qū)的高科技企業(yè)中，大部分都是民營企業(yè)）。

由此可見，我國民營企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用可以歸納為：（1）我國民營企業(yè)經(jīng)過改革開放20余年的不斷發(fā)展壯大，經(jīng)歷了激烈的優(yōu)勝劣汰競爭，沖破了傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制束縛，成為發(fā)展和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要保障。（2）我國民營企業(yè)以其較低比重的資產(chǎn)創(chuàng)造了較高比重的就業(yè)機(jī)會(huì)，從而成為促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)健康協(xié)調(diào)發(fā)展和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要保障。（3）我國民營企業(yè)通過創(chuàng)造社會(huì)就業(yè)機(jī)會(huì)，相應(yīng)地減少了國家社會(huì)保障等方面的財(cái)政支出，同時(shí)還為國家創(chuàng)造了較高的稅收收入，成為穩(wěn)定國家財(cái)政收支平衡的重要保障。（4）我國民營企業(yè)在創(chuàng)造就業(yè)崗位和為大企業(yè)提供配套服務(wù)的同時(shí)，成為各級政府集中精力進(jìn)行國企改制、改組的重要保障。

（二）我國民營企業(yè)面臨挑戰(zhàn)

在我國加入WTO的大背景下，我國民營企業(yè)的經(jīng)營基礎(chǔ)仍較薄弱，面臨著來自外企競爭、企業(yè)自身內(nèi)部缺陷和市場環(huán)境不完善等方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。其中我國民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度不盡合理、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)嚴(yán)重雷同、低水平重復(fù)建設(shè)、技術(shù)含量低、產(chǎn)品檔次低、缺少科學(xué)的經(jīng)營戰(zhàn)略等內(nèi)部缺陷問題，嚴(yán)重制約了民營企業(yè)競爭力的提升。而制度性風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)和信用風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的民營企業(yè)資金短缺、生產(chǎn)經(jīng)營投入不足，進(jìn)而致使技術(shù)創(chuàng)新投入不足、技術(shù)研發(fā)能力弱，又將嚴(yán)重影響民營企業(yè)的發(fā)展后勁。另外，中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)《2003年中國企業(yè)發(fā)展報(bào)告》顯示，我國民營企業(yè)還面臨著這樣一些問題：（1）非國有民營企業(yè)還沒有得到完全國民待遇；（2）缺乏正常的融資途徑；（3）政府在公共服務(wù)方面（教育培訓(xùn)、技術(shù)、信息、咨詢）尚不充分；（4）稅收負(fù)擔(dān)較重；（5）政府的職能轉(zhuǎn)換滯后等。為此，我國的國家發(fā)展規(guī)劃已將促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展作為一項(xiàng)重要內(nèi)容。

二、現(xiàn)行民營企業(yè)稅收政策存在問題

改革開放以來我國對民營企業(yè)實(shí)行了一系列稅收優(yōu)惠政策，積極地促進(jìn)了民營企業(yè)的發(fā)展。但隨著國民經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，原有的稅收優(yōu)惠政策暴露出目標(biāo)偏低、稅收優(yōu)惠措施和手段缺乏多樣性等問題，嚴(yán)重影響和制約了民營企業(yè)持續(xù)快速健康發(fā)展。

(一)現(xiàn)行企業(yè)所得稅制對民營企業(yè)的不合理待遇

現(xiàn)行企業(yè)所得稅制仍實(shí)行內(nèi)外兩套稅法，對外資企業(yè)優(yōu)惠多，稅負(fù)輕，對內(nèi)資企業(yè)優(yōu)惠少，稅負(fù)重；同屬內(nèi)資企業(yè)，又是對大型國有企業(yè)優(yōu)惠多，而對中小民營企業(yè)優(yōu)惠則較少。現(xiàn)在外商投資企業(yè)的實(shí)際稅負(fù)率約為12%左右，內(nèi)資企業(yè)的實(shí)際稅負(fù)率約為25%左右，而民營企業(yè)實(shí)際稅負(fù)率則還要高一些。其原因主要在于：

1、稅收優(yōu)惠政策過少?！锻馍掏顿Y企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定了諸多的稅收優(yōu)惠政策，如對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)從獲利年度起實(shí)行“兩免三減半”的優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)只對設(shè)在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)等特定地區(qū)的企業(yè)可享受15%、24%的優(yōu)惠稅率，而絕大部分民營企業(yè)享受不到這一優(yōu)惠。

2、優(yōu)惠稅率仍然過高。現(xiàn)行企業(yè)所得稅制規(guī)定，對利潤較低的企業(yè)可實(shí)行優(yōu)惠稅率，年應(yīng)納稅所得額在10萬元以下的減按27%的優(yōu)惠稅率征收，在3萬元以下的減按18%的優(yōu)惠稅率征收。這一優(yōu)惠稅率仍然過高，而適用優(yōu)惠稅率的應(yīng)納稅所得額標(biāo)準(zhǔn)則定得太低，使得不少應(yīng)予扶持的中小民營企業(yè)得不到扶持照顧。

3、費(fèi)用列支標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)。對外資企業(yè)工資支出、利息支出、廣告費(fèi)支出、公益救濟(jì)性捐贈(zèng)等不少支出項(xiàng)目基本上可據(jù)實(shí)列支，而內(nèi)資企業(yè)無法享受這一優(yōu)惠。如工資支出，內(nèi)資企業(yè)實(shí)行計(jì)稅工資(人均每月960元)。尤其是對廣州這樣經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的大城市，嚴(yán)重脫離實(shí)際工資水平，加重了內(nèi)資企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。

4、折舊年限規(guī)定過死。外資企業(yè)不少實(shí)行加速折舊，內(nèi)資企業(yè)在折舊年限上則限定過死，特別是很多民營企業(yè)機(jī)器設(shè)備超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，磨損很快，費(fèi)用列支不予照顧，加重了負(fù)擔(dān)。

(二)其他地方稅種對民營企業(yè)發(fā)展的不利因素

1、營業(yè)稅是地方稅種中最具增長潛力的稅種，由于營業(yè)稅的課稅范圍覆蓋了整個(gè)第三產(chǎn)業(yè)，我國是發(fā)展中國家，正處于經(jīng)濟(jì)高速增長階段，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間較大，與此密切相關(guān)的營業(yè)稅也將有較大的增長空間。但是營業(yè)稅起征點(diǎn)過低成為制約第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的主要因素，目前我國的營業(yè)稅起征點(diǎn)為按期納稅的起征點(diǎn)為月營業(yè)額200-800元，按次納稅的起征點(diǎn)為次（日）營業(yè)額50元，這顯然不符合我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢。

2、隨著改革開放的深入，民營企業(yè)的發(fā)展說到底，就是人才與技術(shù)的競爭。因此，個(gè)人所得稅稅收政策應(yīng)立足于引導(dǎo)依靠誠實(shí)勞動(dòng)勤勞致富的民營企業(yè)家和民營企業(yè)員工的大量增加。所以，如何既通過社會(huì)保障機(jī)制有效保障低收入階層的生活水平，又通過適當(dāng)?shù)膫€(gè)人所得稅稅收優(yōu)惠合理調(diào)動(dòng)民營企業(yè)家及民營企業(yè)員工的工作積極性，成為擺在我們面前的一道重要課題。

(三)現(xiàn)行稅收征管不能有效引導(dǎo)和監(jiān)督民營企業(yè)

《中華人民共和國稅收征收管理法》規(guī)定，納稅人不設(shè)置賬簿或賬目混亂或申報(bào)的計(jì)稅依據(jù)明顯偏低的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)采用“核定征收”的辦法。但有些基層稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對民營企業(yè)不管是否設(shè)置賬簿，不管財(cái)務(wù)核算是否健全，都采用“核定征收”的辦法，擴(kuò)大了“核定征收”的范圍。同時(shí)有關(guān)部門制定的“應(yīng)稅所得率”，也不符合民營企業(yè)薄利多銷、利潤率低的實(shí)際；有的甚至不管有無利潤，一律按核定的征收率代征所得稅；還有些基層稅務(wù)機(jī)關(guān)甚至對稅法已明確的“對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)征收所得稅可減征10%用于補(bǔ)助社會(huì)性開支”等優(yōu)惠政策規(guī)定，也未落實(shí)。這都加重了民營企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)，有礙民營企業(yè)的發(fā)展。

三、促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展的稅收政策建議

稅收政策應(yīng)定位于支持和鼓勵(lì)民營企業(yè)的發(fā)展，為民營企業(yè)創(chuàng)造良好的稅收環(huán)境，因此稅收促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展應(yīng)主要把握公平稅負(fù)原則。即制定稅收政策規(guī)定時(shí)不得對民營企業(yè)有所歧視，對不同所有制的企業(yè)應(yīng)一視同仁。并且，在不違背市場經(jīng)濟(jì)基本原則的前提下，應(yīng)給予民營企業(yè)較多的稅收優(yōu)惠。當(dāng)前稅收優(yōu)惠扶持的重點(diǎn)民營企業(yè)是：以高新技術(shù)轉(zhuǎn)化為主的科技型企業(yè)，以吸納下崗職工為主的就業(yè)型企業(yè)，以當(dāng)?shù)剞r(nóng)副產(chǎn)品綜合利用為主的深加工型企業(yè)，面向社區(qū)生活的服務(wù)型企業(yè)。

(一)改革現(xiàn)行企業(yè)所得稅制，減輕民營企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)

1、建議以外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法為基點(diǎn)統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅，同時(shí)規(guī)范統(tǒng)一所得稅稅基，使內(nèi)資、外資及所有不同類型的企業(yè)執(zhí)行統(tǒng)一的稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)。我們在統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅的前提下，應(yīng)考慮適當(dāng)降低稅率，可由33%降到25%左右。原規(guī)定年利潤在3萬元以下的企業(yè)減按18%，3萬元至10萬元的減按27%征收企業(yè)所得稅。建議改設(shè)15%和20%兩個(gè)低檔稅率，繼續(xù)體現(xiàn)對民營企業(yè)的照顧。同時(shí)考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，建議對民營企業(yè)年利潤額度的規(guī)定適當(dāng)提高標(biāo)準(zhǔn)，如提高到7萬元以下、7萬元至15萬元，可享受兩個(gè)低檔稅率的照顧。

2、放寬稅前費(fèi)用列支標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一后的企業(yè)所得稅法稅前費(fèi)用列支標(biāo)準(zhǔn)．原則上應(yīng)向現(xiàn)行外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法的稅前費(fèi)用列支標(biāo)準(zhǔn)靠攏，徹底消除對內(nèi)資企業(yè)的限制，特別是對民營企業(yè)的歧視。改革的重點(diǎn)是：一要取消“計(jì)稅工資”的不合理、規(guī)定，改按企業(yè)實(shí)際支付的工資全額稅前列支；二要取消對公益性、救濟(jì)性捐贈(zèng)的限額．準(zhǔn)予稅前列支；三要取消只準(zhǔn)按國家銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)列支利息的限制．對不違反現(xiàn)行法規(guī)的融資利息支出，都應(yīng)準(zhǔn)予核實(shí)稅前列支；四要取消技術(shù)開發(fā)費(fèi)稅前列支只限于國有、集體企業(yè)的限制，民營企業(yè)也應(yīng)同樣享受，以貫徹公平稅負(fù)的原則。

3、縮短固定資產(chǎn)的折舊年限。對民營企業(yè)特別是科技型民營企業(yè)的機(jī)器設(shè)備，允許實(shí)行加速折舊．縮短折舊年限，提高折舊率，以促進(jìn)民營企業(yè)加快設(shè)備更新和技術(shù)改造。

4、擴(kuò)大民營企業(yè)稅收優(yōu)惠范圍。我們應(yīng)重點(diǎn)采取以下措施：一要繼續(xù)保留對安置待業(yè)人員、安置下崗職工、安置殘疾人和對高新技術(shù)企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策；二要適當(dāng)擴(kuò)大新辦企業(yè)定期減免稅的適用范圍，不要僅限于部分第三產(chǎn)業(yè)，對生產(chǎn)領(lǐng)域、商品流通領(lǐng)域的新辦民營企業(yè)也可給予定期減免稅扶持；三要準(zhǔn)許民營企業(yè)用稅后利潤進(jìn)行再投資，給予按一定比例退稅的支持；四要準(zhǔn)許企業(yè)投資的凈資產(chǎn)損失從應(yīng)稅所得額中抵扣；五要準(zhǔn)許個(gè)人獨(dú)資和合伙經(jīng)營的小企業(yè)，在企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅之間選擇一個(gè)稅種納稅；六要對少數(shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)創(chuàng)辦的民營企業(yè)，授權(quán)市縣人民政府給予定期減免稅照顧。

(二)完善相關(guān)地方稅制，維護(hù)民營企業(yè)的合法權(quán)益

1、適當(dāng)提高營業(yè)稅的起征點(diǎn)。我國現(xiàn)行營業(yè)稅的起征點(diǎn)明顯偏低，應(yīng)該根據(jù)近10年來經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、物價(jià)指數(shù)漲幅、居民生活最低標(biāo)準(zhǔn)等因素，及時(shí)提高營業(yè)稅起征點(diǎn)。考慮到我國幅員遼闊．中西部地區(qū)與沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相差懸殊，發(fā)達(dá)地區(qū)如廣州的起征點(diǎn)可作以下調(diào)整：(1)按期納稅的月營業(yè)額提高到3000-5000元；(2)按次納稅的次（日）營業(yè)額提高到300-500元。上述起征點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，可授權(quán)省、市、自治區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況在規(guī)定的幅度內(nèi)自行決定，以體現(xiàn)國家對民營企業(yè)、對社會(huì)弱勢群體的關(guān)懷，也有利于社會(huì)安定團(tuán)結(jié)。

2、給予民營企業(yè)家及相關(guān)投資者個(gè)人所得稅優(yōu)惠。民營企業(yè)的發(fā)展最終還是取決于人，對民營企業(yè)家實(shí)施稅收優(yōu)惠政策，制定以人為本的稅收政策，也成為各國政府的共同選擇。如韓國政府規(guī)定，對在韓國國內(nèi)投資民營企業(yè)的外國投資者給予一定的個(gè)人所得稅減免。因此，我國可以對民營企業(yè)家的工資薪金所得、勞務(wù)報(bào)酬所得及資本所得，在提高起征點(diǎn)的同時(shí)減半征收個(gè)人所得稅；對于來華開展民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資的外國投資者，其附加減除費(fèi)用予以增加，稅率予以減半。

(三)改進(jìn)稅收管理服務(wù)體系，優(yōu)化稅收征管環(huán)境

1、優(yōu)化稅收征管環(huán)境。我們應(yīng)該積極借鑒國外稅收促進(jìn)民營企業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)和作法，根據(jù)本地民營企業(yè)實(shí)際情況，從方便其納稅的角度出發(fā)，進(jìn)行征納稅方式創(chuàng)新。同時(shí)也要改進(jìn)對民營企業(yè)的征收方法，積極擴(kuò)大查賬征收的面，盡量縮小核定征收的比重。同時(shí)核定征收的應(yīng)納稅所得率和納稅定額，一定要通過調(diào)查、實(shí)事求是核定，以維護(hù)民營企業(yè)的合法權(quán)益。

民法法律論文范文第5篇

（一）相關(guān)的少數(shù)民族旅游資源開發(fā)保護(hù)法律不完善

對于少數(shù)民眾旅游資源的保護(hù)來說，政策和法律是制度上的保障，起的是基礎(chǔ)性的保護(hù)作用。政府在制定相關(guān)的政策及法律法規(guī)時(shí)，各個(gè)地區(qū)幾乎不存在差別，但是在執(zhí)行的過程中，就會(huì)存在執(zhí)行力度上差異，進(jìn)而導(dǎo)致旅游資源保護(hù)存在不同程度的問題。另外，在相關(guān)的法律法規(guī)及政策方面，還存在著不完善的問題，無法真正的發(fā)展法律保證的作用，導(dǎo)致旅游資源在開發(fā)的過程中，不注重保護(hù)，破壞了少數(shù)民族文化的整體價(jià)值。

（二）橫向有效的合作機(jī)制作用不明顯

在對少數(shù)民族文化旅游進(jìn)行保護(hù)時(shí)，我國采取的合作機(jī)制為非橫向有效的，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，第一是對于特殊的少數(shù)民族文化旅游資源，政府采取的措施加強(qiáng)與文化部門之前的溝通，為旅游資源的保護(hù)創(chuàng)造良好的外部條件；第二是加強(qiáng)政府之間的合作；第三是加強(qiáng)政府與社會(huì)團(tuán)體的合作。通過這三方面的非橫向有效的合作機(jī)制，良好的保護(hù)了旅游資，但是在橫向有效的合作機(jī)制方面，還未能充分的發(fā)揮作用，未起到真正的保護(hù)旅游資源的目的。

（三）整體保護(hù)概念模糊

在整體保護(hù)概念中，要求旅游資源與少數(shù)民族文化之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，在保證少數(shù)民族文化完整的基礎(chǔ)上，進(jìn)行開發(fā)。在開發(fā)少數(shù)民族文化旅游資源時(shí)，整體概念模糊，只重視開發(fā)，不重視保護(hù)，造成了文化價(jià)值的破壞。

二、加強(qiáng)少數(shù)民資文化旅游資源開發(fā)保護(hù)的有效策略

（一）堅(jiān)守民族差異性，挖掘民族文化內(nèi)涵

民族差異性是啥少數(shù)民族文化旅游存在的主要原因。不同的少數(shù)民族具有不同的民族文化，如果沒有這種差異性，那么少數(shù)民族文化旅游也將不會(huì)存在。在傳統(tǒng)的旅游規(guī)劃中，更多的考慮市場需求、經(jīng)濟(jì)條件等，忽略了文化的考慮，這使得旅游業(yè)的輝煌只是一瞬間。因此，在開發(fā)少數(shù)民族文化旅游資源時(shí)，首要考慮民族文化，將民族文化的深刻內(nèi)涵挖掘出來，并進(jìn)行多角度、多形式的展示，將不同民族的文化差異性保存下來，實(shí)現(xiàn)開發(fā)與保護(hù)并行。

（二）提高少數(shù)民族居民保護(hù)的自覺性

在過去，我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以犧牲環(huán)境為代價(jià)，今天，人們在享受較高的物質(zhì)生活水平的同時(shí)，也受到了環(huán)境的懲罰，因此，如果在人類社會(huì)發(fā)展的過程中，不注重生態(tài)文化及環(huán)境的保護(hù)，那么人類所面臨的將會(huì)是環(huán)境更多的懲罰。在開發(fā)少數(shù)民資旅游資源的過程中，要加強(qiáng)少數(shù)民族文化保護(hù)的宣傳教育，讓少數(shù)民族居民認(rèn)識(shí)到保護(hù)的重要性，從而有效的提高其自覺性，主動(dòng)地保護(hù)本地的少數(shù)民族文化。

（三）變靜態(tài)保護(hù)為動(dòng)態(tài)保護(hù)

在過去，對少數(shù)民資文化旅游資源采取的保護(hù)措施為靜態(tài)保護(hù)，也就是在實(shí)施保護(hù)的過程中，通過一些靜態(tài)的方式來保護(hù)少數(shù)民族文化，不過隨著時(shí)代的發(fā)展，靜態(tài)保護(hù)方式已經(jīng)不滿社會(huì)的需求，繼續(xù)建立更為完善的保護(hù)機(jī)制，將少數(shù)民族文化價(jià)值保存完整。另外，在保護(hù)的過程中，要實(shí)行動(dòng)態(tài)保護(hù)，對于某些少數(shù)民族文化來說，可以賦予其新的時(shí)代精神及內(nèi)涵，因此，政府可以在相關(guān)專家的指導(dǎo)下，對其進(jìn)行科學(xué)開發(fā)及保護(hù)。

（四）開發(fā)與保護(hù)并舉，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展

之所以要開發(fā)少數(shù)民族文化旅游資源，是為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)的發(fā)展，以便于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的增長。但是在開發(fā)旅游資源的過程中，要避免盲目的開發(fā)以及片面的追求經(jīng)濟(jì)效益，不過，也不能過分的強(qiáng)調(diào)保護(hù)，限制旅游業(yè)的發(fā)展。因此，要同時(shí)發(fā)展開發(fā)與保護(hù)，實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族文化旅游的可持續(xù)發(fā)展。

三、結(jié)論