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試論乞討權(quán)及設(shè)置禁乞區(qū)是否違憲兼論其他

杭州市西湖區(qū)城市管理行政執(zhí)法局胡文苑

日前，讀到一位作者刊登的文章論在城市設(shè)置禁乞區(qū)是否是侵犯了行乞者的憲法權(quán)利，是否是違憲行為，覺得很有意思，有必要認(rèn)真的作一個(gè)法律評價(jià)，因?yàn)樯婕懊駲?quán)的案子，歷來都是法律人爭議的焦點(diǎn)，對這話題展開的本身就是有意義的，是對中國憲政理論的一大豐富，在前面談及的那位作者文章中引述了大量現(xiàn)行法律試圖證明在城市設(shè)置禁乞區(qū)并不違反憲法，我以為單就用法律規(guī)范來證明一個(gè)事實(shí)結(jié)論，本身沒有任何意義，因?yàn)榉梢?guī)范無非是各方利益博弈后的文字表述。如果單是堆砌法律條文來證明結(jié)論的話，就會(huì)陷于形式邏輯的循環(huán)論證中。作為一個(gè)法律評價(jià)，特別是涉及人權(quán)的案例，應(yīng)該是站在理性的立場，從人文關(guān)懷的角度出發(fā)，用辨證的法律思維，去闡釋事實(shí)觀點(diǎn)后的法理性基礎(chǔ)，只有這樣得出的結(jié)論，才是閃爍著法律人智慧光輝的論斷。本文試圖從另一個(gè)角度出發(fā)，闡述如何看待乞討權(quán)及禁乞區(qū)是否違憲的問題。

勿庸置疑的是乞討作為一種法定的權(quán)益，似乎沒有明確的法律授權(quán)，但是作為一種生活方式的選擇，我認(rèn)為還是有一定的法律價(jià)值。我們評價(jià)一種社會(huì)行為是否應(yīng)該受到社會(huì)的保護(hù)抑或社會(huì)的限制、約束及至制裁，關(guān)鍵就在于這種行為會(huì)帶來什么樣的社會(huì)效益。當(dāng)對一個(gè)行為的選擇成為權(quán)利，一定是因?yàn)榇蠹铱辞辶?，這種權(quán)利對社會(huì)利大于弊，如果弊大于利，則不稱之為權(quán)利，而權(quán)利真正的意謂就是自由，即有為或不為的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害時(shí)有權(quán)得到救濟(jì)的權(quán)利。而劃定公民自由總的原則在于公民自由邊界范圍的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的結(jié)果，公民超出自由范圍，就勢必會(huì)帶來其他人利益受損，必會(huì)受到全社會(huì)力量的打擊。如果在自由范圍內(nèi)行事，則其他人的利益和公民自身的利益均可得到保護(hù)，產(chǎn)生最優(yōu)的結(jié)果，達(dá)成最高的效用。同樣如果公眾或其他人的權(quán)利邊界侵犯到公民個(gè)人的領(lǐng)域，勢必會(huì)損害個(gè)人的利益，遭致個(gè)人強(qiáng)力反擊。只有在公眾或其他人退回到自己的權(quán)利邊界運(yùn)行自己的權(quán)利，才能使公民個(gè)人與公眾、他人在社會(huì)活動(dòng)中效用最大，達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)中帕累托最優(yōu)的境界。

而劃定公民自由范圍的方式，學(xué)界主流的伯林式自由圈有以下三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：

一、如果公民的行為沒有影響、損害其他人，這種行為就應(yīng)該劃定為伯林式自由從而受到保護(hù)。這里最有名的案例就是陜西延安的夫妻在家觀看黃碟案，國外最近的一個(gè)例子就是英國有一對工程師夫婦長期在家里堅(jiān)持天體運(yùn)動(dòng)，男主人經(jīng)常一絲不掛在家里的庭院修剪園藝作品。雖然女兒為此曾有一段時(shí)間不敢?guī)信笥鸦丶?，但總的說來，該夫婦的行為并沒有影響損害其他人。生活中男同胞單身的都有這樣的經(jīng)歷，例如：一個(gè)月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求異性時(shí)，衣服才換洗的特別勤快。這也是一種生活方式的選擇，與他人無涉。還有一個(gè)一致公認(rèn)的憲法權(quán)利即宗教信仰自由。

我們認(rèn)為只要一個(gè)人的行為沒有損害和影響其他人就應(yīng)該保護(hù)，因?yàn)橹挥羞@樣，在這個(gè)限度范圍內(nèi)每個(gè)人個(gè)人意愿可以得到充分表達(dá)，有利于充分發(fā)揮其自身的體能和才智，使每個(gè)人都成為社會(huì)進(jìn)步的發(fā)動(dòng)機(jī)。每個(gè)人在追求自身利益的同時(shí)，促進(jìn)了社會(huì)整體效益最大化。而這種狀態(tài)正是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所闡述的“看不見的手”原理所描述的那樣，使每個(gè)社會(huì)成員受益。

一個(gè)人的行為只要不對他人產(chǎn)生損害和影響，就應(yīng)該有消極自由，這個(gè)規(guī)范對每個(gè)成員都利大于弊的，也是整個(gè)社會(huì)謀求雙贏的制度性保障。

但是如果出于個(gè)人的心智不健全或僥幸心理，他的行為雖不危及他人，但是將會(huì)對其造成自身也無法預(yù)想的效果，社會(huì)的強(qiáng)制力必須予以介入，介入的理由在于對人生命的終極關(guān)懷，如交通法規(guī)定司機(jī)和副駕駛座上的乘客必須系上安全帶。

二、如果一個(gè)人的行為對別人造成損害，這種損害是物質(zhì)上或人身權(quán)益上的，則此行為不屬伯林式自由的范圍。

這類例子很多，如打架斗毆，招投標(biāo)中的串標(biāo)行為，如果社會(huì)不加禁止，社會(huì)沒有一套游戲規(guī)則、價(jià)值體系的話，那么每個(gè)人為維護(hù)自身的權(quán)利，勢必自行自力救濟(jì)，那么社會(huì)就會(huì)動(dòng)蕩，就會(huì)陷入霍布斯所說的“每個(gè)人反對每個(gè)人的戰(zhàn)爭”。所以有必要形成一個(gè)統(tǒng)一力量來執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)范即前述的游戲規(guī)則，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社會(huì)就應(yīng)強(qiáng)制糾錯(cuò)。社會(huì)大眾選擇這么一個(gè)力量在保護(hù)受害人的同時(shí)，也是保護(hù)了自己，因?yàn)榘踩惺且粋€(gè)社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。

三、如果一個(gè)人的行為對別人造成了冒犯，則應(yīng)仔細(xì)斟酌這種行為是否屬于伯林式自由。

在不侵犯他人權(quán)益和侵犯他人權(quán)益之間有個(gè)中間地帶，我們稱之為冒犯，如在家里放音樂，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。對于冒犯的定義，一般認(rèn)為，行為人沒有傷害他人的故意，客觀上也沒有傷害到別人的肉體、人身安全，而是出于自己的生活習(xí)慣、宗教信仰，民族感情或生活方式的選擇，但他們的行為確實(shí)令人不悅，行為人的行為滿足了自身的利益，但又同時(shí)破壞了其他人的利益。

我想乞討大概就屬于冒犯的一類，首先它是一種生活方式的選擇，但它同時(shí)可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悅，覺得很臟（大部分乞討者蓬頭垢面），有時(shí)候還影響通行，利用了人們的善良之心，等等。所以一方面，對冒犯的行為一定要做出某種禁止，否則，受到束縛少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的機(jī)會(huì)就多。另一方面，這種禁止范圍不能很大，否則是對人權(quán)利自由的極大干預(yù)。

所以對于冒犯行為是否做出禁止，一定要根據(jù)它影響的利益來區(qū)分，具體到乞討行為。如果乞討者在重要場所，如天安門廣場、國家機(jī)關(guān)門前、重要的交通干道上進(jìn)行乞討，就應(yīng)該禁止，因?yàn)樗绊懙絿业淖饑?yán)，交通秩序的暢通，影響了大多數(shù)人的利益，而此種利益是現(xiàn)實(shí)的，并不是臆測。但是如果乞討行為發(fā)生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我們就應(yīng)該容忍乞討行為的存在。因?yàn)樵诖斯姷睦娌⒉煌怀觯鐣?huì)應(yīng)當(dāng)容忍乞討者自由的存在，畢竟作為一種生活方式的選擇雖不值得提倡，但作為個(gè)人自由的一部分應(yīng)予保留，否則，更為基本的權(quán)利也會(huì)隨著乞討行為的禁止而漸離我們而去。

如果乞討行為是強(qiáng)行索要，那么這種乞討行為也是應(yīng)加以禁止的。因?yàn)檫@種冒犯行為讓人家難以避開，而且冒犯程度很大，對他人也沒有任何益處，而且是持故意的心態(tài)，故應(yīng)嚴(yán)加禁止，但是如果乞討者是安靜的在那乞討，則社會(huì)應(yīng)當(dāng)容忍他行為的存在，因?yàn)樗o了實(shí)施者選擇權(quán)，有權(quán)施與不施。

那么乞討既然在一定程度范圍內(nèi)應(yīng)得到社會(huì)的容忍，那么，政府通過行政立法在一定的范圍內(nèi)劃出禁乞區(qū)是否違法了憲法呢？我們從違憲審查原則出發(fā)，審查該項(xiàng)行政立法的合憲性問題。一般來說，立法合憲性審查程序?yàn)椋海?）審查行政立法行為的目的是否具有正當(dāng)性。我認(rèn)為在一定的區(qū)域范圍內(nèi)劃定禁乞區(qū)有正當(dāng)性，理由在于在國家機(jī)關(guān)所在地、重要的國家象征場所如天安門、軍事機(jī)關(guān)、領(lǐng)事館、交通樞紐及干道劃定禁乞區(qū)，有助于保證國家機(jī)關(guān)的正常運(yùn)行和國家的尊嚴(yán)，其正當(dāng)性不言而喻。（2）如果行政立法目的具有正當(dāng)性，那么就對立法為實(shí)現(xiàn)目的所采取的手段的正當(dāng)性進(jìn)行審查；一般來說，劃定禁乞區(qū)后，如果乞討者強(qiáng)行要在禁乞區(qū)乞討，一般采取的手段有行政強(qiáng)制措施和行政處罰措施，強(qiáng)制措施如強(qiáng)制帶離，處罰手段有警告、治安拘留等。我認(rèn)為在教育無效，采取以上手段作為制度性的保障措施來說，具有正當(dāng)性。首先，手段具有有效性，效率很高，馬上可以實(shí)現(xiàn)立法的目的；其次，沒有超過相對人承受范圍。（3）第三個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)就是如果立法所采取的手段具有正當(dāng)性，那么就對立法目的與立法手段之間是否有因果關(guān)系進(jìn)行審查，“因果關(guān)系”一般采取以下三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，在此標(biāo)準(zhǔn)下，該特定立法所欲達(dá)成的利益（立法目的）若不是最實(shí)質(zhì)重要的利益，或者政府為達(dá)成該立法所設(shè)定的目的所選擇的手段與該實(shí)質(zhì)重要利益之間未具有嚴(yán)密關(guān)聯(lián)性，則該立法通常會(huì)被認(rèn)為違憲。（2）中度審查標(biāo)準(zhǔn)。在此標(biāo)準(zhǔn)下，該立法所要達(dá)成的目的雖不必為實(shí)質(zhì)重要利益，但至少必須是重要的利益，而且該立法所選擇的手段必須和該利益之間具有充分的關(guān)聯(lián)性。（3）合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。在此審查標(biāo)準(zhǔn)下，只要立法或立法手段未基于任何弱勢群體作為分類標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也不違背任何憲法基本權(quán)利的保障，則只要具有合理正當(dāng)?shù)牧⒎康模移渌x擇的手段與該目的之間具有合理的關(guān)聯(lián)，則該立法即合憲。

我認(rèn)為，在一定范圍內(nèi)劃定禁乞區(qū)應(yīng)適用中度審查標(biāo)準(zhǔn)，政府立法劃定禁乞區(qū)，為維護(hù)國家尊嚴(yán)和社會(huì)公共交通的通暢，國家機(jī)關(guān)的正常運(yùn)行，雖不及保障基本人權(quán)那樣具有實(shí)質(zhì)重要的利益。但它關(guān)系到重要的利益，而且立法所選擇的手段如強(qiáng)制帶離、警告、治安拘留等行政強(qiáng)制和行政處罰措施是實(shí)現(xiàn)立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要關(guān)聯(lián)。

故禁乞區(qū)的合憲性是可以得到法律支持的，但是我們一定要注意禁乞區(qū)的劃定范圍不能無限的擴(kuò)大，一定要在重要的目標(biāo)和關(guān)乎重要公共利益的區(qū)域，還有保障禁乞區(qū)選擇的行政措施一定要適當(dāng)，否則，就很容易造成違憲。一定要樹立公權(quán)的權(quán)限邊界意識。