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澳門母公司中國建立投資公司的法律問題

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澳門母公司中國建立投資公司的法律問題

澳門母公司中國建立投資公司”的法律問題

范劍虹

一、導論1

二、“投資公司”的法律概念與法律形式2

三、投資公司的設(shè)立方式3

四、成立投資公司的條件3

五、投資公司設(shè)立的程序5

六、投資公司的經(jīng)營范圍6

七、投資公司的機構(gòu)與解散9

八、結(jié)語13

一、導論

由于在中國大陸設(shè)立代表處(representativeoffice)不能使大型公司或企業(yè)完成其經(jīng)濟目標,因為根據(jù)《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的規(guī)定》及其《實施細則》,在華設(shè)立常駐代表機構(gòu)的外國企業(yè)在中華人民共和國境內(nèi)僅容許從事非直接經(jīng)營性活動。比如僅能代表該企業(yè)進行其經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務聯(lián)絡、產(chǎn)品介紹、市場調(diào)研、技術(shù)交流等業(yè)務活動,所以大型公司往往通過在經(jīng)濟特區(qū)設(shè)立子公司或者分公司來解決一系列經(jīng)濟與法律問題。

在中國除了不少外資企業(yè)設(shè)立三資企業(yè)(合資企業(yè)、合作企業(yè)與獨資企業(yè))外,按照2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第27條的規(guī)定,澳門地區(qū)(包括港臺地區(qū))的投資者在大陸還可以設(shè)立“投資公司”。以往的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>有關(guān)問題的解釋》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補充規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補充規(guī)定(二)》、《關(guān)于修改<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>及其補充規(guī)定的決定》規(guī)定在2003年7月10日后同時廢止。

二、“投資公司”的法律概念與法律形式

按法律規(guī)定的定義,投資公司系指從事直接投資的公司。問題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看,它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司(holdingcompany)指持有其它公司一定比例以上的股份并對其實行控制的公司??毓晒窘颇腹?,兩者在控制股份上相同,但是,控股公司必然是母公司,而母公司不一定都是通過股權(quán)持有對子公司實行控制。由于外國投資者(包括澳門投資者)在中國設(shè)立的投資公司往往是有控股性質(zhì)的公司,所以稱他為控股式母公司比稱為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種:一種為純粹的控股公司(pureholdingcompany),其設(shè)立目的是為了掌握子公司的股份并對其控制;另一種為混合控股公司(holdingoperatingcompany),它除了控制公司的經(jīng)營活動外,還自身從事經(jīng)營活動。從《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》中對經(jīng)營范圍的規(guī)定來分析,這種“投資公司”是一種混合控股公司。

而這種混合控股公司按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第2句規(guī)定僅能采用有限責任公司的形式。也就是說除了有限責任公司,不能采取其它的企業(yè)或公司等形式。按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第1句第1種與第2種情況,此種投資公司可以是獨資的或合資的形式,也就是說,此種有限責任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責任公司。

三、投資公司的設(shè)立方式

首先,按照此規(guī)定的第11條(1)可以看出四種可能設(shè)立的方式:a)外商直接單獨投資設(shè)立投資性公司;b)與其它外國投資者共同投資;c)與中國投資者共同投資;d)與其它外國投資者和中國投資者共同投資。

其次,可以通過事后設(shè)立的方式建立獨資的一人有限責任公司和合資的有限責任“投資公司”。也即,其它形式的外商企業(yè)也可以通過股權(quán)的安排事后按上述的方式設(shè)立。投資性公司也可以將其投資者或其關(guān)聯(lián)公司及其它外國投資者在中國境內(nèi)已投資設(shè)立的企業(yè)的股權(quán)部分或全部收購(比如將一個一人有限責任公司全部買下,也即:Mantelkauf),以便獨立或另設(shè)其它投資公司。

再次,是通過托管的形式來設(shè)立有限責任公司(比如一人有限公司)。也就是一人或多人成立一個一人公司,然后將公司的資本轉(zhuǎn)給委托者。這種情況在國外是經(jīng)常使用的。在中國還在實踐階段。但這里的問題是:按澳門民法典第232條和按德國民法典第117條規(guī)定,這種做法是否是一個對托管者而言無效的虛假的交易呢?本人認為,由于這個“稻早人”(托管者)按托管合約須將所有的有限責任公司的資本均轉(zhuǎn)給幕后者。所以,對幕后者而言這個公司成立合同可以不認為是德國民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國的學理與判例的解析往往以德國法學理論為基礎(chǔ),加上德、葡、中國大陸與澳門特區(qū)同屬一個法系,很多地方也繼承并受到德國的法學理論的巨大影響,因而對此的看法大同小異。

四、成立投資公司的條件

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