前言：本站為你精心整理了絕對法律行為思考論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

-論絕對法律行為內(nèi)容摘要：民事權(quán)利有絕對權(quán)與相對權(quán)之分，民事法律關(guān)系有絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之別，法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對權(quán)和絕對法律關(guān)系存在的客觀性，但目前還沒有見到任何關(guān)于絕對法律行為和相對法律行為的論述。事實上絕對法律行為不僅是客觀存在的，而且具有可操作性，它對法律行為理論、民法制度設(shè)計和法學(xué)思考方法均有重大影響，法學(xué)研究中不應(yīng)該忽視這個盲點。

關(guān)鍵詞：絕對權(quán)絕對法律關(guān)系絕對法律行為相對法律行為

法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對權(quán)和相對權(quán)的存在，也承認(rèn)絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系的客觀性，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為。對于絕對法律行為這個理論研究的盲點，本文將首先從邏輯上論證其存在的合理性，其次將對絕對法律行為制度的可操作性進(jìn)行考察，最后再對絕對法律行為存在的價值予以評析。

一、絕對法律行為的邏輯論證

（一）關(guān)于絕對權(quán)與相對權(quán)的通說絕對權(quán)與相對權(quán)的概念淵源于羅馬法的對物訴訟（actionsinrem）與對人訴訟（actionsinpersonam）。[1]如果一項權(quán)利可以相對于每一個人產(chǎn)生效力，任何一個人都必須尊重此項權(quán)利，這種權(quán)利便是絕對權(quán)，所有權(quán)就是典型的絕對權(quán)。在另一方面，一項權(quán)利也有可能僅僅相對于某個特定的人產(chǎn)生效力，這種權(quán)利便是相對權(quán)，債權(quán)就是典型的相對權(quán)。關(guān)于絕對權(quán)和相對權(quán)的劃分，在許多著名學(xué)者的論著中均不難見到，例如：史尚寬先生認(rèn)為，基于權(quán)利效力所及之范圍，可以將私權(quán)分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)（droitabsolut）有謂之為對抗一般人之權(quán)利，而相對權(quán)（droitrelatit）為對抗特定人之權(quán)利。[2]鄭玉波先生認(rèn)為，私權(quán)以其效力為標(biāo)準(zhǔn)，可分為絕對權(quán)和相對權(quán)兩種。所謂“絕對權(quán)”者乃請求一般人不為一定行為之權(quán)利也。“相對權(quán)”者乃請求特定人為一定行為或不行為之權(quán)利也。[3]梁慧星先生認(rèn)為，以效力所及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以將權(quán)利分為絕對權(quán)與相對權(quán)。所謂絕對權(quán)，指得對一切人主張的權(quán)利，又稱對世權(quán)。所謂相對權(quán)，指僅得對特定人主張的權(quán)利，又稱對人權(quán)。[4]王利明先生認(rèn)為，根據(jù)對抗權(quán)利人的義務(wù)人的范圍，民事權(quán)利可以分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)是指義務(wù)人不確定、權(quán)利人無須經(jīng)義務(wù)人實施一定行為即可實現(xiàn)的權(quán)利。相對權(quán)是指義務(wù)人是特定人的權(quán)利。這種權(quán)利的權(quán)利人須通過義務(wù)人實施一定行為才能實現(xiàn)其權(quán)利。[5]德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為，我們可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)利作區(qū)分。絕對權(quán)和相對權(quán)就是其中的一種。一項權(quán)利可以相對于每一個人產(chǎn)生效力，即任何一個人都必須尊重此項權(quán)利。這種權(quán)利就是絕對權(quán)（absolutesRecht）。在另一方面，一項權(quán)利也有可能僅僅相對于某個特定的人產(chǎn)生效力。[6]由此可見，絕對權(quán)和相對權(quán)的劃分幾乎成為法學(xué)界的定論。

（二）關(guān)于絕對法律關(guān)系與相對法律關(guān)系的通說與絕對權(quán)與相對權(quán)的劃分相對應(yīng)，按照法律關(guān)系的權(quán)利主體和義務(wù)主體的范圍，可以把法律關(guān)系分為相對法律關(guān)系和絕對法律關(guān)系。絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系的劃分也已經(jīng)為法學(xué)界所普遍認(rèn)可。例如：佟柔先生認(rèn)為，根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體的范圍，民事法律關(guān)系可以分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。絕對法律關(guān)系，在指與權(quán)利人相對應(yīng)的義務(wù)人是權(quán)利人以外的一切不特定人的民事法律關(guān)系。相對法律關(guān)系，是指與權(quán)利人相對應(yīng)的義務(wù)人是具體的即特定的人的法律關(guān)系。[7]王利明先生認(rèn)為，根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體的范圍，民事法律關(guān)系可以分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。所謂絕對法律關(guān)系，在指與權(quán)利人相對應(yīng)的義務(wù)人是權(quán)利人以外的一切第三人的民事法律關(guān)系。所謂相對法律關(guān)系是指與權(quán)利人相對應(yīng)的義務(wù)人是具體的即特定的人的法律關(guān)系。[8]張佩霖先生認(rèn)為，民事法律關(guān)系的主體可以有特定主體和不特定主體之分。在民事法律關(guān)系中，享有權(quán)利一方或承擔(dān)義務(wù)一方都是明確、具體的當(dāng)事人，即稱為特定主體。凡不能具體肯定的則稱為不特定主體。[9]郭明瑞先生認(rèn)為，根據(jù)民事法律關(guān)系的義務(wù)主體的范圍，民事法律關(guān)系可分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。絕對法律關(guān)系是指義務(wù)主體不特定，權(quán)利人以外的一切人均為義務(wù)人的民事法律關(guān)系。相對法律關(guān)系是指義務(wù)主體為特定人的民事法律關(guān)系。[10]

（三）關(guān)于法律行為分類的通說民事權(quán)利有絕對權(quán)與相對權(quán)之分，民事法律關(guān)系有絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之別，那么就引起法律關(guān)系的法律行為而言，是否也存在絕對法律行為和相對法律行為呢？學(xué)者們對此至今無人提及，例如：史尚寬先生認(rèn)為，法律行為可以分為一方行為、契約與合同行為。[11]鄭玉波先生認(rèn)為，法律行為以“是否由當(dāng)事人一方之意思表示即可成立”為標(biāo)準(zhǔn)，可分為一方行為與多方行為兩種。[12]梁慧星老師認(rèn)為，以法律行為之行為人為標(biāo)準(zhǔn)，分為雙方行為、單方行為和多方行為。[13]王利明先生認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人作出意思表示的形式，可以將法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。[14]德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為，法律行為可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類，最簡單的分類是依據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量所作的劃分，可以劃分為單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為和決議。[15]檢索的結(jié)果發(fā)現(xiàn)，目前立法、司法和法學(xué)研究中根本沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念。

（四）盲點：絕對法律行為和相對法律行為就當(dāng)前法律行為理論觀之，法學(xué)界在對法律行為根據(jù)“是否由當(dāng)事人一方之意思表示即可成立”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分時，幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。所有的研究資料都沒有論及是否存在這種特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間的法律行為。目前的法學(xué)論著中也沒有見到關(guān)于絕對法律行為和相對法律行為的論述，也沒有關(guān)于特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。承認(rèn)絕對權(quán)和相對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為，這恰恰是我們法學(xué)研究中的理論盲點！

就法律行為、民事法律關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù)三者之間的邏輯關(guān)系而言，法律行為引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而民事法律關(guān)系的建立使當(dāng)事人之間享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。通過以上對絕對權(quán)和相對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系的論述，我們可以得知，法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對權(quán)的存在，也都明示或者默示地承認(rèn)絕對法律關(guān)系存在的客觀性。由于絕對權(quán)的權(quán)利主體是特定的權(quán)利人，義務(wù)主體是不特定的一切人，與之相適應(yīng)，絕對法律關(guān)系是特定權(quán)利主體和不特定義務(wù)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鑒于目前立法、司法和法學(xué)研究中根本沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，我們姑且將這種引起特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間絕對權(quán)變動的法律行為稱為絕對法律行為，將這種引起特定權(quán)利人和特定義務(wù)人之間相對權(quán)變動的法律行為稱為相對法律行為。基于私權(quán)自治原則，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體，那么自然而然的邏輯結(jié)果就是：如果一項絕對法律關(guān)系的變動是基于法律行為而引起的，那么在這種法律行為中作出意思表示的民事主體理所當(dāng)然就是特定的權(quán)利人和不特定的義務(wù)人。

簡言之，如果絕對權(quán)和相對權(quán)是存在的，絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系是存在的，那么我們當(dāng)然可以得出的邏輯結(jié)論就是：絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！

二、絕對法律行為的制度構(gòu)建僅僅從邏輯推理上認(rèn)為絕對法律行為應(yīng)該是存在的，這并不意味著絕對法律行為就在現(xiàn)實生活中客觀存在。尤其突出的問題是，如果絕對法律行為是一種客觀存在的話，這就意味著特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間存在一個創(chuàng)立、變更或終止絕對權(quán)的意思表示，那么這種意思表示如何完成呢？這種說法乍一聽來似乎不可思議，而且在實務(wù)操作中似乎也無法完成其制度構(gòu)建。讓我們從不特定人在絕對權(quán)變動中的法律地位入手逐步進(jìn)行分析。

（一）不特定人在絕對權(quán)變動中的法律地位排他性效力為絕對權(quán)的鮮明特點，因此絕對權(quán)的變動不僅對特定人深有影響，而且也有可能與不特定人的利益息息相關(guān)。如果在絕對權(quán)的變動中沒有不特定人進(jìn)行意思表示的空間，僅憑特定人的意思就可以產(chǎn)生對不特定人具有約束力之法律關(guān)系，純粹從理論上講就難謂周全。事實上，絕對權(quán)的變動要給予不特定人意思表示的空間，并非純粹是一個邏輯游戲，它更有自己的現(xiàn)實需要。為表達(dá)的直觀，我們可以舉出幾個不動產(chǎn)物權(quán)變動的案例：

案例一：甲有一套房產(chǎn)，因登記機關(guān)的錯誤，登記為乙所有，乙明知甲在發(fā)現(xiàn)登記錯誤后會限制乙的轉(zhuǎn)讓行為并辦理更正登記，乙為了獲得這筆財產(chǎn)，便決定將房屋出售變現(xiàn)，當(dāng)乙與丙通過買賣合同登記轉(zhuǎn)讓之際，甲作為真正的權(quán)利人，根本無法獲得乙與丙交易的信息，法律也沒有給予甲救濟的機會和手段。當(dāng)甲獲悉丙已經(jīng)取得所有權(quán)時，此時根據(jù)公示公信原則，作為善意受讓人的丙均已經(jīng)取得了完滿的所有權(quán)。

案例二：甲有一套房屋，乙和丙為其子女，甲年老，先于1999年通過公證遺囑指定其全部房產(chǎn)由乙單獨繼承，后來又改變注意，于2000年重新立下了一個新的公證遺囑，將全部房產(chǎn)指定由丙單獨繼承。2001年甲病故，乙隨后根據(jù)自己的公證遺囑向房地產(chǎn)登記機關(guān)辦理了移轉(zhuǎn)登記。當(dāng)丙申請登記時，才獲悉該筆房產(chǎn)已經(jīng)登記給乙，并已經(jīng)由乙再次轉(zhuǎn)讓給了善意之丁。

案例三：張三為房屋所有權(quán)人，李四為房屋承租人，在承租過程中乙了解了張三的身份證信息。隨后，李四偽造了張三的身份證，向王五謊稱自己名叫張三，是房屋的所有人，因急需現(xiàn)金被迫將房屋賣掉，王五信以為真，訂立了買賣合同。李四利用偽造的身份證申請辦理登記，登記人員在登記過程中并未發(fā)覺李四使用的身份證是偽造的，結(jié)果登記手續(xù)遂順利完成。王五在支付清房價，住進(jìn)房屋以后才知道事情的真相。張三要求王五立即搬出房屋，而此時李四已經(jīng)攜款潛逃。

我們的制度設(shè)計往往關(guān)注對善意第三人的保護，可是我們所說的善意第三人均是指交易完成以后，從具有權(quán)利瑕疵的出讓人處不知情而獲得權(quán)利的善意受讓人，我們更多關(guān)注的是交易的安全。然而，我們卻忽視了在交易完成以前對與交易息息相關(guān)的利害關(guān)系人的保護，這無異于我們在構(gòu)建交易的秩序和安全的同時卻忽視了交易的公正。千萬不要忘記，此時，利害關(guān)系人正處在交易以外，雖然交易損害了他的權(quán)利，但法律上卻將其視為是負(fù)有不作為義務(wù)的不特定人中的一員。如果制度設(shè)計上不給予不特定人進(jìn)行意思表示的空間，真正權(quán)利人根本不知道絕對權(quán)變動的情況，也沒有提出權(quán)利主張的機會，而絕對權(quán)一旦在變動后轉(zhuǎn)讓給善意受讓人，真正權(quán)利人根本不可能恢復(fù)其物權(quán)，而只能請求損害賠償，這對真正權(quán)利人明顯不利。以上述案件為例，如果在物權(quán)變動發(fā)生前，就對交易當(dāng)事人之間試圖發(fā)生的物權(quán)變動給予不特定人進(jìn)行意思表示的機會（在不動產(chǎn)所在地不動產(chǎn)變動的公告，并征求異議），那么這種損害真正權(quán)利人的情形就可以在很大程度上預(yù)先就可以獲得保護，而不僅僅是在喪失物權(quán)以后獲得的并不充分的救濟。由此觀之，在絕對權(quán)的變動中，不給不特定人一個表達(dá)意思的空間，就無異于漠視真正權(quán)利人的利益。顯然，在我們目前的制度設(shè)計中我們對不特定人在絕對權(quán)變動中的利益沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。

（二）絕對法律行為的成立絕對權(quán)的權(quán)利主體是特定人，義務(wù)主體是權(quán)利人以外的不特定人，與之相適應(yīng)，絕對法律行為的主體也就相映地一方為特定人，另一方為不特定人。但是，另外的一個問題就會凸顯出來：法律行為的核心是意思表示，那么在絕對法律行為中特定人和不特定人之間的意思表示是如何進(jìn)行的？筆者認(rèn)為，絕對法律行為的意思表示主要是通過公告、異議和沉默的方式完成的。

1，公告

絕對法律行為中的意思表示與相對法律行為中的意思表示具有明顯的不同：第一，不特定人的人數(shù)眾多。除了絕對權(quán)利人以外的一切人均是不特定人，不特定人人數(shù)眾多且不確定。第二，不特定人在絕大多數(shù)人情況下與絕對權(quán)的變動無利害關(guān)系。由于在絕對法律關(guān)系中，不特定人是以不作為的方式履行自己的義務(wù)，在絕大多數(shù)情況下不特定人與絕對權(quán)的變動均無利害關(guān)系，因此不特定人很少關(guān)心絕對權(quán)的變動情況，只是當(dāng)絕對權(quán)的變動涉及到不特定人中的某個人的利益時（例如：真正權(quán)利人），這個人才會因其與自己有利害關(guān)系而有進(jìn)行意思表示之客觀需要。第三，不特定人中的利害關(guān)系人難以甄別。在絕對權(quán)變動的過程中，利害關(guān)系人只是為數(shù)眾多的不特定人中的一員，在利害關(guān)系人沒有表明自己與絕對權(quán)的變動具有利害關(guān)系之前，無法辨別其是否具有利害關(guān)系。正是基于這些特點，如果在制度設(shè)計上要求權(quán)利人向所有不特定人逐一地作出意思表示，既沒有這種必要性，也不具備可行性。現(xiàn)實的方式就是由特定人在絕對權(quán)發(fā)生變動以前向不特定人公告，表明絕對權(quán)變動之意思表示，以征求不特定人之異議。公告是特定當(dāng)事人向不特定人發(fā)出意思表示的法定方式。

2，異議

在公告期內(nèi)，利害關(guān)系人可以對絕對權(quán)的變動提出異議。由于絕對權(quán)具有排他性，只要有人提出異議且異議可以成立，這就表明絕對權(quán)的變動中存在瑕疵，絕對權(quán)的排他性就不能合法產(chǎn)生，那么這個絕對權(quán)的變動也就不能夠進(jìn)行。如果異議經(jīng)審核不能成立，則應(yīng)當(dāng)視為無異議。

3，沉默

如果公告期限屆滿而始終無人提出異議，一切不特定人均保持沉默，或者雖有異議但異議不能成立，則可以合理地推出結(jié)論：特定人和不特定人之間已經(jīng)就絕對權(quán)之變動達(dá)成合意。這個合意就是特定人和不特定人之間關(guān)于絕對權(quán)變動的合意，這個法律行為就是絕對法律行為。

（三）絕對法律行為的生效法律行為的生效要件有一般生效要件和特別生效要件之分。其中一般生效要件是指為使法律行為發(fā)生完全效力所需具備的普遍性的法律條件。這種一般生效要件規(guī)則在法律行為效力規(guī)則體系中，乃至整個法律行為制度中均居于核心地位。而特別生效要件則是指法律對某些行為發(fā)生效力所附加的特殊條件，它實際上僅為法律行為效力的條件限制問題。在多數(shù)情況下，法律行為只要具備了一般生效要件，即可引起行為人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)生完全的法律效力。但在某些特殊情況下，法律行為在已經(jīng)成立并具備一般生效要件后并不立即發(fā)生行為人預(yù)期的效力，欲使此效力發(fā)生仍須具備特定的條件。[16]

絕對法律行為的生效必須要具備特定的條件，那就是要經(jīng)過國家公權(quán)力機關(guān)的確認(rèn)，這個確認(rèn)程序主要是通過國家機關(guān)的登記完成的，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、結(jié)婚、離婚、不動產(chǎn)物權(quán)等絕對權(quán)的產(chǎn)生、變更和終止無不如此。以不動產(chǎn)物權(quán)變動為例，由于物權(quán)變動涉及廣大不特定人之利益，國家公權(quán)力必須介入物權(quán)變動，以維護交易安全和社會公共利益。如果不動產(chǎn)物權(quán)變動脫離國家的監(jiān)管，只要具備法律行為的一般生效要件就可以生效，那么就無法有效消除物權(quán)變動中侵害真正權(quán)利人的風(fēng)險，也就無法實現(xiàn)維護社會公共利益和交易公正的目的。如果張三的房屋被錯誤地登記為李四所有，李四試圖惡意轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，我們很難想象李四會主動向不特定人充分公告征求異議，更大的可能是李四企圖掩蓋事實真相，盡量減少知情人，甚至在有人提出異議的情況下也會盡量向登記機關(guān)和買受人隱瞞實情，以求蒙混過關(guān)。由于國家具有維護社會公共利益的職能，所以這個任務(wù)理應(yīng)由國家來承擔(dān)。這就要求國家在絕對權(quán)變動中要予以適度的介入，其途徑就是：在絕對法律行為成立以后，必須經(jīng)由國家公權(quán)力機關(guān)審查確認(rèn)以后，絕對法律行為才可以生效。

（四）絕對法律行為的現(xiàn)實例證絕對法律行為并非主觀臆造，其存在具有客觀性。雖然目前司法界和理論界尚沒有關(guān)于絕對法律行為的論述，但已經(jīng)不自覺地將絕對法律行為在立法中予以應(yīng)用。在此僅對夫妻身份權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)這些具有排他性的絕對權(quán)利變動的分析，以這些客觀例證試圖說明絕對法律行為的制度構(gòu)建是客觀存在的。

1，夫妻身份權(quán)的取得

瑞士民法典、法國民法典、意大利民法典關(guān)于結(jié)婚的程序大致如下：首先，當(dāng)事人之間具有婚約。其次，婚約人應(yīng)在身份官員處陳報其對婚姻的允諾以便進(jìn)行公告，公告由婚約人雙方住所地及原籍所在地的身份官員辦理。任何利害關(guān)系人均可在公告期間，以婚約人一方無婚姻能力或存在法定婚姻障礙為理由，對婚姻提出異議。最后，如果沒有人提出異議，或雖有人提出異議但法官未受理或駁回，受理申請公告所在地的身份官員才可以應(yīng)婚約人的要求執(zhí)行結(jié)婚儀式。[1]

2，專利權(quán)之取得

根據(jù)我國專利法，專利局收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請日起滿18個月，即行公布。專利局可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。自發(fā)明專利申請公布之日起至公告授予專利權(quán)之日前，任何人均可以對不符合專利法規(guī)定的專利申請向國務(wù)院專利行政部門提出意見，并說明理由。[2]

臺灣專利法規(guī)定，對于專利申請，經(jīng)審查認(rèn)為可予專利之發(fā)明，應(yīng)將審定書連同說明書、圖式公告之。公告中之發(fā)明，任何人認(rèn)有違反第1條至第4條之規(guī)定，或利害關(guān)系人認(rèn)有不合第12條之規(guī)定者，得自公告之日起3個月內(nèi)，備具申請書，附具證件，向?qū)＠痔岢霎愖h，請求再審查。審定公告之發(fā)明，公告期滿無人提起異議或異議不成立時，即為審查確定。[3]

3，商標(biāo)權(quán)之取得

我國商標(biāo)法規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡符合本法有關(guān)規(guī)定的，由商標(biāo)局初步審定，予以公告。對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。無異議或者經(jīng)裁定異議不能成立的，始予核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告；經(jīng)裁定異議成立的，不予核準(zhǔn)注冊。[4]

臺灣商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)主管機關(guān)于申請注冊之商標(biāo)，經(jīng)審查后認(rèn)為合法者，除以審定書送達(dá)申請人外，應(yīng)先刊登商標(biāo)主管機關(guān)公報，俟?jié)M三個月別無利害關(guān)系人之異議，或異議經(jīng)確定不成立后，始予注冊。對審定公告之商標(biāo)所提異議，經(jīng)確定成立者，應(yīng)撤銷原審定。商標(biāo)自注冊之日起，由注冊人取得商標(biāo)專用權(quán)。[5]

法國知識產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定，商標(biāo)注冊申請依本編及行政法院法規(guī)規(guī)定的形式和條件提交和公布。注冊申請公告兩個月內(nèi)，任何利害關(guān)系人可向國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局局長提出意見；在上述的兩個月的公告期限內(nèi)，注冊商標(biāo)或申請在先商標(biāo)所有人或享受優(yōu)先權(quán)日的商標(biāo)所有人，或在先馳名商標(biāo)所有人可向國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局局長對注冊申請?zhí)岢霎愖h。如異議經(jīng)裁定成立，則注冊申請即予駁回。[17]

-論絕對法律行為

4，不動產(chǎn)物權(quán)之變動

臺灣土地法和土地登記規(guī)則規(guī)定，對于土地總登記、土地所有權(quán)第一次登記、建物所有權(quán)第一次登記、時效取得登記，登記機關(guān)接收申請登記案件后，應(yīng)即依法審查，經(jīng)審查無誤者，依法應(yīng)予公告，在公告期間內(nèi)（總登記的公告期不得少于15日）土地權(quán)利關(guān)系人如有異議，可以向登記機關(guān)書面提出，并應(yīng)附具證明文件。對于異議，首先由登記機關(guān)予以調(diào)處，不服調(diào)處者，應(yīng)于接到調(diào)處通知后十五日內(nèi)，向司法機關(guān)訴請?zhí)幚?。公告沒有異議的，可以辦理登記。[6]

身份權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、物權(quán)均為絕對權(quán)，具有排他性。從以上的立法例中我們可以明顯看出在絕對權(quán)變動過程中絕對法律行為存在的客觀性。以夫妻身份權(quán)的取得為例，結(jié)婚前的公告異議程序?qū)嶋H上就是典型的絕對法律行為?；橐鲫P(guān)系一旦合法成立，其夫妻身份即具有排他性。假如甲與乙已經(jīng)登記結(jié)婚以后，鑒于夫妻身份的排他效力，任何一方不得再與他人結(jié)婚，但是，如果甲隱瞞真實情況謊稱自己未婚，并再一次與丙一起申請登記結(jié)婚，在這種情況下，甲與丙的婚姻登記就構(gòu)成對乙的配偶權(quán)的侵害。但對于婚姻登記機關(guān)而言，因為種種主客觀原因的限制，登記機關(guān)僅僅通過登記恐怕難以審核出甲的婚姻狀況，那么登記機關(guān)就會把乙視為是為數(shù)眾多的不特定義務(wù)人中的一員，認(rèn)為其與甲、丙的婚姻登記毫無利害關(guān)系。一個必須重視的問題是：在這種具有絕對性質(zhì)的婚姻關(guān)系的建立過程中如何才能盡可能減少錯誤的可能性？那就是在未婚夫妻在取得正式夫妻身份關(guān)系之前，除了要求當(dāng)事人之間具有結(jié)婚的合意以外，還需要征求不特定人之同意，更準(zhǔn)確地說，就是通過公告的形式在不特定人中尋找與絕對權(quán)變動有利害關(guān)系的權(quán)利人。如果無人提出異議，則表示可以合理地作出推論：絕對法律關(guān)系的建立沒有任何法律上的障礙?！皼]有異議”實質(zhì)是在未婚夫妻和不特定人之間以沉默的方式成立了一個關(guān)于絕對權(quán)變動（取得夫妻身份權(quán)）的絕對法律行為！

三、絕對法律行為的價值絕對法律行為不是邏輯游戲，也不是純粹學(xué)術(shù)上的主觀臆造，而是一個具有重大現(xiàn)實意義的制度構(gòu)建。它不僅可以完善法律行為理論，而且在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)授予、婚姻登記等諸多涉及絕對權(quán)變動領(lǐng)域都具有相當(dāng)?shù)膶嵱脙r值。

（一）絕對法律行為的理論價值1，完善法律行為理論

目前法學(xué)界承認(rèn)絕對權(quán)，也承認(rèn)絕對法律關(guān)系，但無人論及特定人和不特定人之間的絕對法律行為。目前學(xué)術(shù)界將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為，這無法合理解釋引起絕對權(quán)變動的法律行為的性質(zhì)問題，絕對法律行為的概念將使法律行為理論更加完善。

2，徹底貫徹絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分原則

絕對法律行為引起絕對法律關(guān)系，從而導(dǎo)致絕對權(quán)的變動，相對法律行為引起相對法律關(guān)系，從而導(dǎo)致相對權(quán)的變動。如果不承認(rèn)絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權(quán)變動的原因，也無法解釋引起絕對權(quán)變動的法律行為的性質(zhì)。絕對法律行為可以使絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分在邏輯上得到徹底的貫徹。即：

絕對法律行為→絕對法律關(guān)系→絕對權(quán)

相對法律行為→相對法律關(guān)系→相對權(quán)

正是因為沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，所以德國物權(quán)行為理論才會爭論百年而相持不下。物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人薩維尼在“當(dāng)代羅馬法體系”一文中他寫道：“交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”[18]根據(jù)薩維尼的論述，作出物權(quán)行為意思表示的僅僅是債權(quán)行為的雙方當(dāng)事人。物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實，但在引起物權(quán)變動時，為何物權(quán)意思表示的主體卻可以和債權(quán)意思表示主體完全重合？顯然，物權(quán)行為理論認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異，而最終又在相對性和絕對性的差異中陷入了邏輯思維的混亂之中。物權(quán)行為理論的確有科學(xué)的成分，但它又無法解答反對者的合理質(zhì)疑，根本的癥結(jié)就在這里。

（二）絕對法律行為的實踐價值1，保護交易之外利害關(guān)系人的利益

絕對權(quán)利變動之前，將權(quán)利狀態(tài)向一切不特定人公告，給予與絕對權(quán)變動有利害關(guān)系的人對權(quán)利變動提出異議，避免絕對權(quán)變動中存在權(quán)利之瑕疵，以切實保護利害關(guān)系人之利益，維護了交易的公正性。

2，為絕對權(quán)的正確性推定提供依據(jù)。

不特定人預(yù)先知悉絕對權(quán)之變動，且沒有利害關(guān)系人對權(quán)利之變動提出異議，則在法律上可以合理地認(rèn)為，一切不特定人對權(quán)利之變動均無異議，從而可以推定權(quán)利之變動具有正確性。絕對法律行為在更大的程度上保證了絕對權(quán)變動的合法性，減少了變動之后受到真正權(quán)利人或其他利害關(guān)系人追奪的幾率，提高了交易的安全性。

3，降低審查成本。

不動產(chǎn)登記、婚姻登記、專利權(quán)登記、商標(biāo)登記等絕對權(quán)變動過程中，國家為了保證絕對權(quán)變動的正確性，必須加以實質(zhì)性審查，然而對絕對權(quán)的來龍去脈進(jìn)行實質(zhì)性審查不僅十分困難，而且成本巨大。絕對法律行為則可以在一定程度上緩解這一矛盾，絕對法律行為實際上就是借助不特定人的參與來檢驗絕對權(quán)是否存在權(quán)利瑕疵的過程，就在一定程度上可以節(jié)約審查的成本。

四、絕對法律行為被長期忽略的原因目前的法學(xué)論著中沒有見到關(guān)于絕對法律行為和相對法律行為的論述，也沒有關(guān)于特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。絕對法律行為的存在之所以被我們長期忽略，其原因何在？

第一，絕對法律行為成立的方式是推定。特定人向不特定人發(fā)出要約的方式是發(fā)出公告，而不特定人則是以不作為的方式作出承諾，即對公告保持沉默（不提出異議）。這其中的意思表示的合意顯然不具有合同那樣明確的口頭形式或書面形式，而是采取了推定方式。

第二，絕對法律行為的生效要經(jīng)過國家公權(quán)力的確認(rèn)。

絕對法律行為往往是通過國家公權(quán)力機關(guān)進(jìn)行的，因此我們往往把它視為純粹是公法上的行為，而忽略了私法行為的存在。以專利權(quán)為例，專利權(quán)屬于絕對權(quán)，專利權(quán)的授予就意味著絕對權(quán)的產(chǎn)生。如果專利申請人根本不具備授予專利權(quán)的條件，專利機關(guān)卻把應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域的技術(shù)或產(chǎn)品授予了專利，那么這勢必要對不特定人造成損害。正是因為絕對權(quán)的授予與不特定人具有利害關(guān)系，所以這種具有絕對性的專利權(quán)在被授予之前，專利機關(guān)必須向不特定人公告，目的就在于征求不特定人的異議。由于國家公權(quán)力機關(guān)的參與，我們經(jīng)常把專利機關(guān)的公告視為是純粹的行政行為，絲毫沒有注意其中客觀存在的絕對法律行為。事實上，國家專利機關(guān)公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的雙重效果，一方面公告是國家專利機關(guān)的意思表示，它是國家機關(guān)就該專利申請作出的具體行政行為，這種具體行政行為屬于行政法的范疇；另一方面，公告又是由專利申請人作出的民法范疇中的意思表示，它表明專利申請人向不特定人發(fā)出了取得專利權(quán)的意思表示。這個意思表示正是絕對法律行為中的意思表示。必須注意的是，這個民法上的意思表示是通過行政機關(guān)間接作出的。也可以說，這兩種性質(zhì)不同的意思表示是通過“一明一暗”的方式完成的，一個意思表示是行政機關(guān)作出的行政法上意義上的意思表示（具體行政行為中的意思表示），一個意思表示是通過行政機關(guān)間接作出的民法意義上的意思表示（申請人向不特定人作出的試圖取得絕對權(quán)的意思表示）。這兩種不同的意思表示在利害關(guān)系人提出異議時就明顯地暴露出來。針對國家專利機關(guān)的公告所提出的異議被清晰地區(qū)分兩種情況：第一種情況，針對具體行政行為中的意思表示所提出的異議。例如，《專利法》規(guī)定利害關(guān)系人可以在三個月的時間內(nèi)提出異議，如果專利機關(guān)在公告中規(guī)定只給利害關(guān)系人兩個月的期限，這種情況下利害關(guān)系人可以就專利機關(guān)的異議期限違反法律的規(guī)定表明自己的異議，甚至提起行政復(fù)議或行政訴訟。必須注意的是，這個異議所針對的是行政機關(guān)的具體行政行為，而不是專利申請人是否可以享有專利權(quán)。第二種情況，針對申請人試圖取得絕對權(quán)的意思表示所提出的異議。如果利害關(guān)系人認(rèn)為專利申請人根本不符合享有專利的條件，他可以就專利申請人的試圖享有絕對權(quán)的意思表示提出異議。對于第二種情況，不特定人所提出的異議并不是針對行政機關(guān)的具體行政行為，而是指向特定當(dāng)事人試圖取得絕對權(quán)的意思表示，因此從這個意義上說，公告實際上就是當(dāng)事人在政府部門監(jiān)管下所發(fā)出的民法上的意思表示。盡管這個絕對法律行為中的意思表示是通過行政機關(guān)間接作出的，但它是客觀存在的。

第三，除了可能涉及的個別利害關(guān)系人外，幾乎沒有人會關(guān)注絕對權(quán)的變動。由于在絕對法律關(guān)系中不特定人是以不作為的方式履行自己的義務(wù)，所以絕對權(quán)法律關(guān)系的變化只是導(dǎo)致不特定人承擔(dān)不作為義務(wù)的對象發(fā)生了變化，這一切都是在無形中進(jìn)行的。甲擁有一套房產(chǎn)，所有不特定人都負(fù)有不侵害甲房屋所有權(quán)的義務(wù)，現(xiàn)在甲將房屋出售給乙，除了甲和乙之間感覺到了財產(chǎn)的增加和減少以外，對于其他所有的不特定人而言，只不過由原來向甲承擔(dān)不作為的義務(wù)，轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛞页袚?dān)不作為的義務(wù)。事實上，在生活中我們只要注意不干涉其他人的事務(wù)就可以了，這種房屋產(chǎn)權(quán)的變化其實也沒有擴大不特定人的任何不作為義務(wù)，所以在現(xiàn)實生活中，除了可能涉及的個別利害關(guān)系人外，幾乎沒有人會關(guān)心這次房屋產(chǎn)權(quán)的公告、異議和權(quán)利轉(zhuǎn)移。

結(jié)語事實表明，絕對法律行為在邏輯上具有合理性，在制度設(shè)計上具有可操作性，它不僅對絕對權(quán)變動中的利害關(guān)系人而言至關(guān)重要，而且對法律行為理論、民法制度設(shè)計和法學(xué)思考方法均有重大影響，對于這個理論研究的盲點，我們不應(yīng)該忽略它的存在，而應(yīng)當(dāng)把它納入我們研究的視野。

[1]參見意大利民法典第一編第六章的相關(guān)規(guī)定與法國民法典第63，64，68，166，175-1，75，194條。

[2]參見我國《專利法》第34條與《專利法實施細(xì)則》第48條。

[3]參見我國臺灣《專利法》第30條、第32條和第38條。

[4]參見我國商標(biāo)法第16條和第18條。

[5]參見臺灣商標(biāo)法第41條和第21條。

[6]參見臺灣《土地登記規(guī)則》第53條和《土地法》第55條。

--------------------------------------------------------------------------------

參考文獻(xiàn)：

[1][意]彼德羅·彭梵得。羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯。北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.86.

[2]史尚寬。民法總論[M].臺灣：永美美術(shù)印刷制版有限公司，1980年。16.

[3]鄭玉波。民法總則[M].臺灣：三民書局，1995.51.

[4]梁慧星。民法總論[M].北京：法律出版社，2001.83.

[5]王利明等。民法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.131.

[6][德]迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M].邵建東譯。北京：法律出版社，2001.58-60.

[7]佟柔。中國民法[M].北京：法律出版社，1990.32-33.

[8]同注[5]，111.

[9]張佩霖。中國民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.26.

[10]郭明瑞。民法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.30.

[11]史尚寬。民法總論[M].臺灣：永美美術(shù)印刷制版有限公司，1980.277.

[12]同注[3]，220.

[13]同注[4]，178.

[14]同注[5]，366.

[15]同注[6]，165-167.

[16]董安生。民事法律行為[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1994.197.

[17]法國知識產(chǎn)權(quán)法典。黃暉譯。商務(wù)印書館，1999.135.

[18]孫憲忠。論物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2001.652.