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內(nèi)容摘要：一、爭議點及解題進路公民因建筑物上拋擲之物遭受損害，如其能確定真正的拋擲者，此時僅構(gòu)成一般的侵權(quán)責任，根

一、爭議點及解題進路

公民因建筑物上拋擲之物遭受損害，如其能確定真正的拋擲者，此時僅構(gòu)成一般的侵權(quán)責任，根據(jù)過錯責任原則，由拋擲人對自己的過錯的拋擲行為負責，這在法律上應無疑問。但受害人在途經(jīng)建筑物旁時，一般不會料到自己會遭此飛來橫禍，因而在受損害之前大多不會也可能對其將來所受的損害來自何方預先作出判斷；而在遭受損害之后，又因被砸傷、致殘，或張皇失措，或神志不清，在導致死亡的場合更是不可能對拋擲物來自何處進行舉證，而真正的拋擲者也多半不會主動承認自己是真正的加害人。問題因此而生，主要集中于以下幾點：第一，若由受害人自己承擔損失，根據(jù)通常的法律情感，總覺對其不公；若由相關(guān)業(yè)主為個別業(yè)主的不負責任的行為而“買單”，則一者無異于是對真正行為人的放任，二者對絕大部分業(yè)主來說也不公平。從價值判斷上看，究竟應在此二者間作何權(quán)衡？第二，從請求權(quán)基礎上看，受害人究竟應以何種理由為根據(jù)來判決相關(guān)業(yè)主承擔責任？有認為可基于共同危險行為，有認為可基于建筑物責任，有認為可基于公平責任，或者，有觀點干脆認為這里根本不存在所謂的侵權(quán)責任問題。這時又涉及如何處理價值判斷（受害人保護）與法律邏輯的問題。

筆者以為，上述問題雖相互交織，但最終可歸于這樣的問題：對拋擲物責任，法律有無規(guī)定？若有規(guī)定，則只是一個如何解釋的問題；若無規(guī)定，則可否經(jīng)由漏洞補充而獲得較為妥當?shù)慕Y(jié)論？找法的過程大體是一個遵從法律邏輯的過程，而解釋或漏洞補充則主要涉及價值判斷。那么，拋擲物責任在現(xiàn)行法中有無明文規(guī)定，現(xiàn)行理論能否對其進行解釋？

二、拋擲物責任與現(xiàn)行法[2]

如前所述，若能確定真正的行為人，所謂的“拋擲物責任”僅是一個一般侵權(quán)的問題，沒有任何特殊之處。而本案所討論的“拋擲物責任”的特殊性正在于，受害人很難或者不能確定真正的行為人即拋擲人。這里的“很難或不能”是以特定時空環(huán)境中的當事人的一般能力為判斷標準的，是以“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則為預設前提的。極端地說，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的問題；且隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，偵察手段的日益先進，在窮盡可能的手段之前，很難說某一個案子就是“很難查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般僅涉及私人利益，大多不會也不應導致公權(quán)力的干預，因而舉證能力應以特定時空環(huán)境中的當事人的一般能力為準，而不能以全知全能、無所不能的“上帝”的能力為準。之所以說這里的“很難或不能”以“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則為前提，是因為若法律無需原告舉證證明加害人，而逕行根據(jù)損害事實予以推定，則根本不存在“很難或不能”的問題。如何判斷“很難或不能”確定行為人？是由受害人舉證達一定程度而確定，還是法律基于拋擲物責任的這一特點，出于對受害人的保護，在法律上采取舉證責任的倒置？當然，不論如何，這都屬于立法對策問題，與拋擲物責任本身的特點不能等同。

從無法確定真正的行為人這一點上看，拋擲物責任與共同危險責任有相同之處，這是否構(gòu)成類推使用共同危險責任的理由？本案判決顯然遵循了此種邏輯。但嚴格來說，二者是不同的。在共同危險行為中，實施危險行為的人是確定的，不確定的是真正的行為人。如在數(shù)人在一起放煙花爆竹，不知何人的爆竹致人損害的場合，參與危險行為的人，即放煙花爆竹者是確定的，只是不能確定究竟何人的爆竹致人損害。但在拋擲物責任場合，行為人一般只有一個，真正的行為人也只有一個，其他被判決課與責任的業(yè)主根本沒有實施任何危險行為，在本案中，他們與真正行為人的關(guān)聯(lián)性也許僅在于他們與該行為人住在同一樓層或住在一棟樓的同一側(cè)。所以，以共同危險行為為依據(jù)責令其他業(yè)主承擔責任并不妥當。至于是否可類推適用共同危險行為的法理，值得研究，下文將予詳述，此處暫從略。

另一種與拋擲物責任可能有關(guān)聯(lián)的責任形式是建筑物責任。我國《民法通則》第126條規(guī)定，“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！苯ㄖ镓熑问且环N古老的侵權(quán)責任形態(tài)，關(guān)于其性質(zhì)及適用范圍，各國法的規(guī)定不盡一致。對《民法通則》規(guī)定，我國學者的理解學者也不一致，其原因在于：按照對法條的字面的理解，只能得出一般過錯推定的結(jié)論；而根據(jù)多數(shù)國家的法律規(guī)定以及依據(jù)法理，由所有人或管理人承擔無過錯的危險責任也許更為合理。但撇開這些爭論不談，至少從理論上看，二者的區(qū)別是明顯的，主要表現(xiàn)為：第一，就性質(zhì)來看，建筑物責任屬作為物件致人損害責任的一種，學說上認為其屬于嚴格責任；而拋擲物責任雖然真正行為人不明，但這不能否定其屬于“行為”致人損害責任的性質(zhì)。[3]第二，建筑物責任的責任主體是確定的，他或者是所有人，或者是管理人；而拋擲物責任的真正行為人在法律上則很難確定。第三，建筑物責任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附屬于建筑物并與其密不可分的擱置物、懸掛物；而拋擲物責任中的“物”一般不是建筑物的附屬部分，其范圍極為廣泛，理論上說，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一塊磚頭，既可能構(gòu)成建筑物責任中的“物件”，也可能構(gòu)成拋擲物責任中的“拋擲物”，此時對二者作出區(qū)分就顯得尤其必要。在此情況下，所謂的行為責任與物件責任的區(qū)分恐怕僅具有理論的意義，而真正具有實踐意義的是看能否確定責任主體，不論是行為主體還是物件的所有人或管理人。筆者以為，實踐中可以從建筑物所有權(quán)的歸屬角度進行判斷：若該建筑物屬于區(qū)分所有的建筑，又缺乏明確的管理者，此時既很難找到真正行為人，又找不到可以承擔責任的所有人或管理人，則不能根據(jù)建筑物責任來處理。相反，即便找不到真正的行為人，但若該棟建筑物屬于同一所有人所有或歸同一管理者管理時，可以按照建筑物責任，由所有人或管理人承擔責任，即便所有者或管理者可能不是真正的行為人（在可以證明拋自擲物系來某層或某幾層，而該層或幾層又同屬一人所有或管理時，亦同）。

綜上，拋擲物與共同危險責任并不相同，拋擲物雖然與建筑物責任從理論上說涇渭分明，但從實踐上看，筆者以為，部分拋擲物責任可以根據(jù)建筑物責任的規(guī)則解決。除此之外，建筑物責任在現(xiàn)行法及理論上還沒有明確的規(guī)則或理論對其加以規(guī)制或闡述，這也許是與現(xiàn)代社會高層建筑普遍化以及與其密不可分的建筑物區(qū)分所有的普遍化密切相關(guān)的。

三類推：在價值與邏輯之間

在法律適用過程中，根據(jù)一定的案件事實，需要確定大前提，即確定將要適用的法律，其結(jié)果無非是或者找到了可資使用的法律，或者法無明文。在前者場合，該法律或者可以直接適用，此時對其用語的解釋僅涉及狹義的法律解釋；或者若適用該法律會帶來違反法律基本精神的后果，此時雖有條文，仍與后者情形一樣，存在法律漏洞，需要進行漏洞補充，即造法。狹義解釋與漏洞補充的區(qū)別就在于法律是否具有直接的可適用性以及對其用語的解釋是否在其“射程”范圍內(nèi)。由于現(xiàn)行法缺乏對拋擲物責任的規(guī)制，所以對法官來說，此時存在如何進行漏洞補充的問題。

在眾多的漏洞補充方法中，首先被提及的是類推適用。在拋擲物責任場合，爭議也在于是否可以類推使用共同危險責任的規(guī)則?！邦愅七m用是指將法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者情形相同之案型?！盵4]其所依據(jù)的是“相同案件應為相同處理”的法理。這里所謂的“相同”是指二者在實質(zhì)的規(guī)范意旨上的相同，而非次要部分的相同。那么，拋擲物責任與共同危險責任之間是否具有實質(zhì)的相同性呢？筆者以為，法律之所以在共同危險場合課與所有的危險參與人以連帶責任，價值上固然是出于對受害人的保護，但真正的原因恐怕還在于：行為人參與危險行為本身就意味著其是有“過錯”的，此時對危險行為人沒有特別保護的必要；加上相比于受害人，危險行為人可能更清楚真正行為人的是誰，因為他們自己是危險的制造者。正因為如此，在共同危險行為場合，法律推定所有的危險行為人負連帶責任，除非其能夠證明真正的行為人。共同危險行為絕非僅基于受害人的保護，它是在綜合了雙方當事人的利益之后所作出的一種制度設計。

應予指出的是，法律不應無故地讓行為人承擔責任，否則動輒得咎，人們將無法預測自己的行為后果，因而將無任何行為自由可言。近代以來的過錯責任在糾正這一弊端上其進路都是一致的：在一般侵權(quán)場合，行為人承擔責任必須以其有過錯為必要，而過錯必以義務的違反、權(quán)利或利益的侵害為必要，雖然在過錯的內(nèi)涵上有主觀過錯與客觀過錯的分歧，在過錯與違法性的關(guān)系問題上也未盡相同。[5]但在拋擲物責任中，其他被課與責任的業(yè)主雖然并不能逃脫嫌疑，但很難說他們是有過錯的，因為他們并未實施任何不當行為。如果非要說他們有過錯的話，他們的過錯也許僅在于，他們與某一個如此不負責任的鄰居住在同一棟或者同一層樓的同一側(cè)，而更為糟糕的是，連他們自己都不知道這個粗心甚至是素質(zhì)低下的鄰居是誰。進一步說，在事發(fā)之前，即便其他業(yè)主知道自己的鄰居是素質(zhì)很差的鄰居，他們也不享有任何禁止該鄰居亂扔拋擲物的權(quán)利，因而也就不存在任何防免的可能性。當然，如果事前某一主體有義務禁止業(yè)主亂扔拋擲物，則在發(fā)生拋擲物致人損害的場合，可以認為該主體未盡對他人的保護義務，受害人可以此為由對其提出賠償請求，此時不存在拋擲物責任的適用問題。也就是說，拋擲物責任問題的提出，本身就意味著受害人不能向一個明確的、單一的主體來提出賠償請求，且業(yè)主之間相互不具有監(jiān)督、制約的可能性。

漏洞補充勢必涉及法律價值與邏輯的協(xié)調(diào)問題。對法律漏洞的補充不能不顧及法律的價值，因而補充法律漏洞的過程也是一個價值判斷、價值衡量的過程。但法律的價值不是外在于法律體系的，因為概念本身就承載、儲存著價值，所以不能將基于概念而進行的演繹視為“純邏輯”的演繹過程。但是過分注重外在概念的推演，而忽視概念所承載的規(guī)范功能，可能會導致概念的“自價值剝離”，[6]從而產(chǎn)生與立法者預期目的相反的結(jié)果，這就是概念法學之所以被詬病的根源，所以有了所謂的利益法學、目的法學對其的糾正。但這種糾正應理解為是一種辨正的否定，而非全盤否定，也就是說，是在注重法律的邏輯體系的基礎上，盡可能結(jié)合法律的精神或價值來解釋或適用法律。這就意味著，價值判斷是內(nèi)在于概念體系的，某種價值也只有當它能與某種邏輯結(jié)合，融于既有的概念體系之中時，才能獲得真正的認可，具有生命力，狹義的法律解釋、漏洞補充概莫能外。以共同危險行為為例，法律保護受害人的政策當然是共同危險行為人承擔責任的價值上的根源，但光有此還不夠，所謂“蒼蠅不叮無縫的雞蛋”，如果共同危險行為人不具有可歸責性，那么為什么是要共同危險行為人而不是其他人承擔責任呢？

這就有必要進一步探究作為損害賠償法的基礎的原理。某人遭受了損害，為什么要他人為其承擔損害？在這里，首先需要樹立這樣的觀念：在侵權(quán)法上，撇開社會救濟、國家福利的考慮，原則上人們需自擔風險，而將所受損害移轉(zhuǎn)給他人是自擔風險原則的例外。也就是說，在侵權(quán)法上，并不是每一種損害都是可以獲得救濟的，尤其是并不是每一種損害都可以請求（特定的）他人給予賠償?shù)?。正是因為如此，所以，法律?guī)定了侵權(quán)法的構(gòu)成要件，并原則上要求受害人對其予以舉證，只有在侵權(quán)人的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并且受害人能夠舉證時，才能對侵權(quán)人施加某種民事責任。此時，損害的移轉(zhuǎn)，是因為侵權(quán)人具有可歸責性。在一般侵權(quán)行為場合，此種可歸責性是過錯；在危險責任場合，此種可歸責性是責任人對危險的可控制性或從危險中獲利。共同危險行為場合，基于對共同危險行為的不同的認識，或可認為參與危險行為即可推定為有過失；或可從危險責任的角度加以解釋，但這都不影響可歸責性本身的存在。這樣，侵權(quán)法的價值在可歸責性中獲得了邏輯上的合理性。但在拋擲物責任場合，對其他業(yè)主課與民事責任，其邏輯依據(jù)不足，難以令人信服，理由已如前述。

讓我們進一步檢討存在于我們頭腦中的所謂“優(yōu)先保護受害人”的政策性理念。通說認為，隨著近代社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)化，民法越來越注重對公平正義的維護，更加注重實質(zhì)正義，注重對弱者的保護。在侵權(quán)法領域，出現(xiàn)了諸如過錯客觀化、過錯推定或嚴格責任、公平責任等現(xiàn)象，這一切都是基于“受害者往往是弱者”的基本認識，體現(xiàn)了“優(yōu)先保護受害人”的法律政策。上述說法誠為有理，但需要明確的是，“優(yōu)先保護受害人”不是絕對的、不需條件的。如前所述，將受害人的損害移轉(zhuǎn)給他人是自擔責任的例外，因而他人承擔損害賠償責任應以其具備可歸責性為前提，“優(yōu)先保護受害人”的說法即便可以成立，也不過是意味著移轉(zhuǎn)責任的可歸責性要件的放松而非徹底放棄，過錯的客觀化、危險責任的出現(xiàn)無不體現(xiàn)了這一點?？陀^過錯相比于主觀過錯，雖然更利于受害人舉證，但它并沒有從根本上否定舉證責任的承擔；在危險責任場合，對行為人的道德責難性雖然已經(jīng)淡化甚至淡出，而對受害人補償?shù)某煞指鼜?，但這也決非意味著對責任人可歸責性的放棄?？傊?，只要承認移轉(zhuǎn)責任（即由他人承擔損害賠償責任）是作為自擔責任的例外情形存在的，那么“優(yōu)先保護受害人”的政策再強調(diào)也不過是自擔責任原則所體現(xiàn)的行為自由價值的例外情形，是第二位的價值。質(zhì)言之，如果說“優(yōu)先保護受害人”的政策體現(xiàn)的是實質(zhì)正義，自擔責任所體現(xiàn)的是行為自由、形式正義，那么實質(zhì)正義只有在其是作為形式正義的揚棄的場合，才具有合理性，才是可以理解的。而揚棄本身意味著“優(yōu)先保護受害人”的政策本身并非侵權(quán)法的基石，行為自由本身才是更為基本的。

保險尤其是責任保險加以分散，由多數(shù)人分擔。責任保險制度雖促進了嚴格責任的產(chǎn)生，[7]但能否說責任保險決定了嚴格責任的產(chǎn)生，從而得出“侵權(quán)行為法的危險分擔法趨勢”的結(jié)論？不可！且不談此種所謂的趨勢對傳統(tǒng)的一般侵權(quán)行為是否適用，即便是通說所謂的基于危險分擔機能而產(chǎn)生的危險責任，依王澤鑒先生的論述，也只有在“內(nèi)部化”后才能分散損害，而內(nèi)部化的依據(jù)何在？還是可歸責性的問題！雖然作為一種制度設計，損害在事后能否加以分擔是一個重要的因素，但從邏輯上看，決定從事危險作業(yè)的企業(yè)承擔嚴格責任的依據(jù)仍是其具有可歸責性，因而損害移轉(zhuǎn)功能在嚴格責任場合也并沒有被損害分散功能替代。至于第二步的所謂的轉(zhuǎn)嫁功能，筆者未作深究，但此種轉(zhuǎn)嫁是必然與危險責任相連還是僅與企業(yè)作為責任主體相連，以及轉(zhuǎn)嫁是否真的存在，筆者仍持懷疑態(tài)度，鑒于本文主旨，不予詳述?？傊?，危險分擔較之于損害移轉(zhuǎn)是第二位的、補充性的，因而所謂的“侵權(quán)行為法的危險分擔法趨勢”是不存在的。在拋擲物責任場合，首先仍要從可歸責性的角度尋求可歸責的責任人，而不能徑行去尋找危險分擔人。有人或許會以共同危險行為為例加以反駁，但在此場合，已如前述，共同危險行為人是存在可歸責性的，其責任的承擔是可歸責性與責任分擔共同作用的結(jié)果，決非僅是危險分擔作用的結(jié)果。

綜上所述，筆者以為，法律上的價值只有內(nèi)化為某種邏輯后，才具有正當性。與此相對，也只有從邏輯體系的角度著眼，才能得出正確的價值判斷，切忌想當然的進行判斷。

四：關(guān)于公平責任的思考：代結(jié)語

雖然無法為拋擲物責任尋求一個合理的邏輯起點，但同情弱者的樸素的法律良知與情感，自覺或不知覺地在驅(qū)使著我們的民眾以及部分法官、學者，使其基于公平的理念作出了由相關(guān)可疑業(yè)主承擔責任的判斷，此時，其理論依據(jù)是所謂的公平責任。對此，我們不禁要問，在侵權(quán)責任中，是否存在外在于可歸責性的一個獨立的公平責任？毫無疑問，法律應追求公平正義的價值，不追求公平正義的法律，甚至不能說是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是價值與邏輯的結(jié)合，價值借邏輯獲得體現(xiàn)，也就是說，公平正義的理念借助于具體條文而得以體現(xiàn)。在侵權(quán)行為法中，導致責任移轉(zhuǎn)的只有可歸責性，責任人具有過錯或控制危險或從危險中獲利具有可歸責性大體應無疑問，但在所謂的公平責任場合，“責任人”并無任何可歸責性，因而令其承擔責任僅僅是出于一種外在于責任移轉(zhuǎn)邏輯的公平理念。從這個意義上說，公平責任并不是與過錯責任或無過錯責任（危險責任、嚴格責任）相并列的責任，而是基于公平的理念或原則而產(chǎn)生的責任。

明確了這一點，就有必要對這一問題作出探討：公平原則具有直接的可適用性嗎？對此，學界的觀點并不一致。針對那些徑行以“公平正義”作為不當?shù)美恼埱髾?quán)基礎的判決，王澤鑒先生指出，“徑行以公平正義作為請求權(quán)基礎，據(jù)以認定上訴人受有利益，致他人損害，與公平正義法則有違。此項訴諸公平正義的理由構(gòu)成，就理念而言，固屬無誤，但就現(xiàn)行法而言，未能落實于請求權(quán)基礎上法律構(gòu)成要件的涵攝，容易流于空泛，應該盡量避免。不當?shù)美埱髾?quán)基礎在于（我國臺灣地區(qū)民法）第179條，而非在于公平正義?！盵8]王澤鑒先生的該段論述雖旨在論述不當?shù)美恼埱髾?quán)基礎，但其原理實具有普遍性，即民法原理（基本原則）是民法最上位的法律原則，它根本不區(qū)分構(gòu)成要件和法律效果，因而，在未經(jīng)足夠的具體化之前沒有直接的可適用性。換言之，基本原則只有進一步具體化，直到取得了實際的法條形式，具有可以直接涵攝案件事實的規(guī)則特質(zhì)時，才有可適用性。所以拉倫茨說，“法律原則通常具有主導性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借助法律或司法裁判的具體化才能獲得裁判基準?！盵9]眾多學者之所以強調(diào)請求權(quán)基礎，而力倡基本原則不具有直接的可適用性，主要是出于這樣的考慮：若離開邏輯而徑行以價值為判案依據(jù)，則極易導致法官以所謂的公平正義理念為幌子，作出不符合公平正義的判決；或者，即便在某一個案的判決在中，法官并無徇私的因素，也可能會導致針對同一案件類型，諸多判決在結(jié)果上并不一致的情形，從而有損于法律的統(tǒng)一性。因為脫離邏輯的價值具有極大的不一致性，公平正義雖然為人人所向往，但卻從來沒有一致的“何謂正義”的結(jié)論，因為不同的時代、不同的地域、不同的人，人們的正義觀是不一致的。難怪學者感慨，正義具有一張“普路透斯”似變幻莫測的臉！在拋擲物責任場合，因為脫離了法律的邏輯，當我們出于公平的理念對受害人進行保護時，豈不知這對無辜的業(yè)主來說又是何等得不公平？！

但“受害人保護”的理念仍然困擾著我們！因而公平責任作為補充性歸責原則的觀點甚囂塵上，折中的可以勉強接受的解釋是：只要在侵權(quán)行為法中另外單獨的規(guī)定一個授予法官自由裁量的公平責任條款，就可以認為在法律上具有了條文基礎，從而使受害人的請求有了請求權(quán)基礎。此時，在一般的公平責任適用的情形，我們尚可以行為與損害的發(fā)生間具有因果關(guān)系而使其獲得部分的合理性論證，雖然此時“責任人”根本不具可歸責性，從而其內(nèi)在基礎是否存在是很值懷疑的。但在拋擲物責任場合，雖然受害人所受的損害是確定的，但其與業(yè)主之間的因果關(guān)系是不存在的，受害人根本不能證明是誰的行為使自己遭受了損害。若認此種邏輯橫行，則勢必會出現(xiàn)這樣的場景：某人在某一場所錢財遭竊，若無法找到真正的竊賊，則所有可疑者都得承擔賠償責任。進而，這樣的推論也是順理章的：在找不到真正責任人的所有案件中，所有可疑者都得承擔民事責任。那時，我們將會陷入一樁樁莫名的官司之中，而難以自主自己的生活，這顯然與行為自由、責任自負的基礎理念是相悖的！

誠然，人是目的，對人予以高度的關(guān)懷也是法律的終極目的。但這一目的更多的是與社會發(fā)展的水平、國家的責任相聯(lián)系的，國家可以通過社會保障、社會救助等方式對受害人予以救濟。在一個高度發(fā)展了的國家，理想的境界是：任何損害都可以從國家或社會處獲得救濟；反之，在國家福利尚不能達到對任何損害都予以救濟的層次時，原則上，公民須自負所受的損害，除非他人具有可歸責性，從而應賠償受害人的損害，實現(xiàn)損害的移轉(zhuǎn)。撇開社會福利的考慮，就侵權(quán)法而言，筆者以為，其邏輯基礎應止于可歸責性，其功能應限于損害移轉(zhuǎn)。在一個并不完滿的世界里，我們又怎能企求給任何一方以充足的超過社會發(fā)展水平的保護呢，即便他們是如此得渴望得到那樣的保護？