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一、關(guān)于立法形式

鑒于勞動(dòng)合同法涉及問題繁多，且關(guān)系到勞動(dòng)者的切身利益，關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定，因此，對于此項(xiàng)立法應(yīng)當(dāng)持更為審慎的態(tài)度，采取科學(xué)、民主的方法立法。

建議：

1、借鑒《合同法》起草的經(jīng)驗(yàn)，可以嘗試委托勞動(dòng)法專家起草《中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案送審稿）》討論稿，并注重傾聽、吸納專家意見；

2、將討論稿向社會(huì)公眾公開，并聽取社會(huì)公眾意見。

二、關(guān)于草案送審稿內(nèi)容

1、由于多年來我國勞動(dòng)法與民法通則、合同法之間的關(guān)系未理順，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中常常適用民法通則、合同法的規(guī)定處理勞動(dòng)合同糾紛。

本人認(rèn)為，勞動(dòng)合同法應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法的一部分。勞動(dòng)合同法應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)法制定。這樣，一方面有利于提高勞動(dòng)法作為基本法的地位，另一方面也有利于明確勞動(dòng)合同糾紛的法律適用問題。

因此，建議第一條改為：“為了規(guī)范勞動(dòng)合同制度，保護(hù)勞動(dòng)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)勞動(dòng)法，制定本法”。

2、用人單位規(guī)則是勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整中的重要淵源之一，其獨(dú)立性可以與勞動(dòng)合同法、集體合同法相提并論。因此，本人認(rèn)為勞動(dòng)合同法應(yīng)當(dāng)對用人單位規(guī)則作出規(guī)定。

鑒于用人單位規(guī)則在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系中的重要性，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同法中專列一章對用人單位規(guī)則作出規(guī)定。

3、送審稿僅對依法設(shè)立后的用人單位進(jìn)行了界定，但是，對用人單位處于籌建階段的招用行為及其法律后果卻未作出規(guī)定。

因此，建議增加，即：“法人或非法人組織處于籌建階段與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的，按下列情形處理：

（1）法人或非法人組織依法成立的，以成立后的法人或非法人組織為用人單位；

（2）法人或非法人組織未依法成立的，由發(fā)起人為用人單位。發(fā)起人可以以法人或者非法人組織未成立為由終止勞動(dòng)合同。發(fā)起人對勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、考慮到實(shí)踐中涉外勞動(dòng)爭議較為常見且關(guān)系復(fù)雜等因素，建議在勞動(dòng)合同法中專列一章規(guī)范涉外勞動(dòng)關(guān)系。該章的主要內(nèi)容有：

（1）有下列情形之一者，用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系為涉外勞動(dòng)關(guān)系：

A、用人單位為外國企業(yè)的；

B、勞動(dòng)者為外國人或無國籍人的；

C、勞動(dòng)合同履行地在外國的。

（2）外國企業(yè)不得直接招用中國公民在中國工作。但是，外國企業(yè)駐華代表機(jī)構(gòu)可接受具有合法經(jīng)營資格的中國人才中介機(jī)構(gòu)的派遣，與其派遣的勞動(dòng)者建立工作關(guān)系。

（3）用人單位可以依法招用外國人或無國籍人在中國或外國工作，也可招用中國公民到外國工作。

（4）中國的法人或非法人組織作為用人單位的涉外勞動(dòng)合同爭議的解決，應(yīng)當(dāng)適用中國法律。除此之外，其他的涉外勞動(dòng)合同爭議的解決，適用雙方約定的準(zhǔn)據(jù)法；沒有約定準(zhǔn)據(jù)法的，適用原告住所地、被告住所地、勞動(dòng)合同履行地、勞動(dòng)合同簽訂地等與勞動(dòng)合同有密切聯(lián)系的國家的法律。

5、建議增加：“確立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。未訂立勞動(dòng)合同的，視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。

6、建議增加：“勞動(dòng)合同僅用外文書寫的，如果用人單位和勞動(dòng)者之間發(fā)生勞動(dòng)爭議，申訴方或起訴方應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院提交勞動(dòng)合同的中文翻譯文本。如果雙方對中文翻譯文本的內(nèi)容有分歧的，則以審理勞動(dòng)爭議案件的勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院指定單位翻譯的中文文本為準(zhǔn)”。

7、建議增加：

用人單位按照下列原則向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)：

（1）競業(yè)限制期限不滿6個(gè)月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不低于1個(gè)月工資的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)；

（2）競業(yè)限制期限已滿6個(gè)月不滿12個(gè)月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不低于2個(gè)月工資的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)；

（3）競業(yè)限制期限已滿12個(gè)月不滿18個(gè)月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不低于3個(gè)月工資的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)；

（4）競業(yè)限制期限已滿18個(gè)月不滿24個(gè)月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不低于4個(gè)月工資的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)；

（5）競業(yè)限制期限已滿24個(gè)月不滿30個(gè)月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不低于5個(gè)月工資的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)；

（6）競業(yè)限制期限已滿30個(gè)月不滿36個(gè)月的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不低于6個(gè)月工資的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)。

以上“工資”為勞動(dòng)者與用人單位解除或終止勞動(dòng)合同前12個(gè)月的月平均工資。工作時(shí)間不足12個(gè)月的，以實(shí)際工作時(shí)間的月平均工資為準(zhǔn)。

8、建議增加：“續(xù)延后的勞動(dòng)合同期限，勞動(dòng)合同有約定，以勞動(dòng)合同的約定為準(zhǔn)；勞動(dòng)合同未約定的，視為無固定期限勞動(dòng)合同”。

9、建議增加：“用人單位直接或者間接招用勞動(dòng)者從事工程建設(shè)，勞動(dòng)者因工負(fù)傷或死亡的，應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定用人單位的損害賠償責(zé)任；

（1）建設(shè)單位直接或間接招用勞動(dòng)者從事工程建設(shè)的，建設(shè)單位作為用人單位承擔(dān)對勞動(dòng)者的損害賠償責(zé)任；

（2）發(fā)包人（即建設(shè)單位）依法將建設(shè)工程發(fā)包給承包人的，承包人直接或間接招用勞動(dòng)者從事工程建設(shè)的，承包人作為用人單位承擔(dān)對勞動(dòng)者的損害賠償責(zé)任；

（3）承包人依法將建設(shè)工程分包給分包人的，分包人直接或間接招用勞動(dòng)者從事工程建設(shè)的，分包人作為用人單位承擔(dān)對勞動(dòng)者的損害賠償責(zé)任；

（4）發(fā)包人違法發(fā)包或承包人違法分包的，由直接或間接招用勞動(dòng)者從事工程建設(shè)一方作為用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，違法的發(fā)包方、承包方、分包方承擔(dān)連帶責(zé)任。

10、建議增加：

（1）用人單位的部門業(yè)務(wù)或與業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)被收購的，作為被收購方的用人單位可以解除該部門勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面方式通知?jiǎng)趧?dòng)者，并應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者在本單位的工作年限，每滿一年給予一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。不足一年的，按照一年計(jì)算。

（2）用人單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)移可能導(dǎo)致依托在該資產(chǎn)上的勞動(dòng)者因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而無法繼續(xù)工作的，勞動(dòng)者有權(quán)提出解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面通知用人單位，并無需向用人單位支付任何的提前解除勞動(dòng)合同違約金。

（3）用人單位因被他人收購全部股份（或股權(quán)）而消滅的，勞動(dòng)合同終止，用人單位可以不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

11、建議增加：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同。但是，用人單位有下列情形之一者，可以單方面變更勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作的；

（2）勞動(dòng)者不能勝任工作；

12、增加：“用人單位不得在勞動(dòng)合同中約定對勞動(dòng)者不利的勞動(dòng)合同變更條款”。

13、增加：“當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定，一方違法解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)向另一方支付違約金。違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：勞動(dòng)者未履行勞動(dòng)合同的月數(shù)×勞動(dòng)合同解除前勞動(dòng)者12個(gè)月的月平均工資。但違約金最高不得超過用人單位支付給勞動(dòng)者全部勞動(dòng)報(bào)酬的二分之一”。