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1994年2月5日A熱作公司與B村委會依法定程序簽訂了土地承包合同，B村委會將本村集體所有的1000畝荒坡發(fā)包給A熱作公司耕作，承包期限30年，承包金每年每畝5元。A熱作公司依期交付了承包金。1996年6月4日，A熱作公司未經(jīng)B村委會同意，將1000畝荒地中的200畝轉(zhuǎn)包給下崗工人C種植香蕉，期限20年，每年每畝15元，合同簽訂后，C給A公司支付了第一期土地使用費(fèi)1萬元。C對該荒地進(jìn)行了平整和機(jī)耕，（當(dāng)年市場價格每畝地機(jī)耕費(fèi)為30-50元）。2002年3月，A熱作公司與B村委會協(xié)議解除承包合同。B村委會在清查土地時，制止C再次使用200畝地。C以A熱作公司欺詐為由訴請其繼續(xù)履行合同，賠償損失。訴訟中C未能舉證證明其平整機(jī)耕200畝地所負(fù)出的具體費(fèi)用數(shù)額。

不同意見。如何處理本案有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，A熱作公司（被告）和C（原告）惡意串通，雙方簽訂轉(zhuǎn)包合同未經(jīng)B村委會（第三人）同意，損害了第三人利益，應(yīng)適用《合同法》第52條第2項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效；由于C在訴訟中未能舉證證明其對200畝地進(jìn)行平整機(jī)耕所付出費(fèi)用的具體數(shù)額，因此應(yīng)判決駁回原告的此項(xiàng)訴訟請求。

第二種意見認(rèn)為，A熱作公司未經(jīng)第三人同意的情況下將享有的部分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C，應(yīng)適用《民法通則》第91條之規(guī)定認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效；扣除C使用該地應(yīng)負(fù)的土地使用費(fèi)，剩余的土地使用費(fèi)A熱作公司應(yīng)返還C。C已對200畝地投資進(jìn)行平整機(jī)耕，雖然在訴訟中未能舉證證明機(jī)耕所付出的具體費(fèi)用數(shù)額，但當(dāng)年B村所在地機(jī)耕市場價格為每畝30-50元左右，依公平原則，應(yīng)判決A公司補(bǔ)償8000元機(jī)耕費(fèi)給C。

意見評析。

筆者認(rèn)為，第一種意見適用《合同法》第52條第2項(xiàng)之規(guī)定認(rèn)定該轉(zhuǎn)包合同無效，顯屬適用法律錯誤，判決駁回C關(guān)于機(jī)耕費(fèi)的賠償請求有失公平；第二種意見除適用《民法通則》第91條規(guī)定為依據(jù)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效失當(dāng)之外，其余內(nèi)容均為正確。試作如下分析：

一、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同的效力及宣告無效。

《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定，“惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同無效。顯然，第一種意見是以A熱作公司與C惡意串通損害第三人B村委會的利益為由認(rèn)定轉(zhuǎn)包無效的。然而，從本案的事實(shí)來看，當(dāng)事人沒有惡意串通的事實(shí)存在。所謂惡意串通，是指民事行為的當(dāng)事人之間故意合謀實(shí)施損害國家、集體或者第三人利益的行為。其本質(zhì)特征在于當(dāng)事人之間相互串通，即當(dāng)事人具有共同的故意，且互相配合共同實(shí)施了違法行為，造成了他人利益的損害。從本案的實(shí)際情況來看，A熱作公司與C簽訂轉(zhuǎn)包合同，其行為不為法所禁止，而且法律鼓勵土地承包經(jīng)營權(quán)可依法自由流轉(zhuǎn)。從其合同內(nèi)容來看，轉(zhuǎn)包土地面積、地價款和使用該地的期限均無違法之處，并且已部分履行，可見當(dāng)事人轉(zhuǎn)包行為的意思表示不但是真實(shí)的，而且是合法的。從結(jié)果上看，轉(zhuǎn)包合同簽訂后，作為轉(zhuǎn)包方的A熱作公司仍然依原承包合同之約定向第三人B村委會全面履行了交付承包金等義務(wù)，客觀上第三人未因轉(zhuǎn)包合同的存在而受損失。可見，原被告既無共謀損害第三人利益的故意，也無損害第三人的事實(shí)存在，故原被告的轉(zhuǎn)包行為不屬民法上的惡意串通。既然如此，就不應(yīng)適用《合同法》第52條第2項(xiàng)之規(guī)定作為認(rèn)定該轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)；其實(shí)，該轉(zhuǎn)包合同無效，關(guān)鍵在于該轉(zhuǎn)包行為未經(jīng)原發(fā)包人B村委會同意。而該轉(zhuǎn)包行為發(fā)生的時間是1996年6月4日，據(jù)此可適用最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1986年4月14日起實(shí)施）第3條第3款之規(guī)定、《海南省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)承包合同管理?xiàng)l例》（1996年5月15日起施行）第22條之規(guī)定認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效，并在判決主文中給予宣告。

第二種意見適用《民法通則》第91條之規(guī)定作為認(rèn)定本案轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)，則有商榷之余地?！睹穹ㄍ▌t》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得另一方的同意，并不得牟利……”顯然，本法條所規(guī)定的是合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，而非對轉(zhuǎn)包合同之規(guī)定。合同轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)包行為雖有聯(lián)系，但有本質(zhì)的區(qū)別，兩者不能混同。所謂合同轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方依法將其合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，包括權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓及權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓三種形式。但無論何種形式的合同轉(zhuǎn)讓，均不改變原合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，即轉(zhuǎn)讓的合同內(nèi)容與轉(zhuǎn)讓前的合同內(nèi)容具有同一性，合同轉(zhuǎn)讓將發(fā)生合同主體的變化。這種變化是合同的根本變化，主體變化必將導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅，新的合同關(guān)系產(chǎn)生。本案中，A熱作公司與C簽訂轉(zhuǎn)包合同后，仍然與第三人保持原承包合同關(guān)系，并向之履行義務(wù)，而C并沒有與第三人形成合同關(guān)系，因此A熱作公司與C簽訂合同不屬民法上所稱的合同轉(zhuǎn)讓行為；轉(zhuǎn)包行為是指一方當(dāng)事人與他人簽訂承包合同后，將自己原承包的項(xiàng)目的全部或部分以一定的條件轉(zhuǎn)包給第三者，第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向發(fā)包人履行合同的行為。可見，轉(zhuǎn)包行為與轉(zhuǎn)讓合同行為的本質(zhì)區(qū)別主要表現(xiàn)在轉(zhuǎn)包行為實(shí)際上是在訂立一個承包合同之后，在不終止第一個承包合同的前提下，承包人又與他人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩個合同關(guān)系盡管在內(nèi)容上有相同或者相似之處，但兩者的當(dāng)事人是不一樣的，他們以不同的合同分別享有和承擔(dān)不同的權(quán)利，義務(wù)和責(zé)任；而合同轉(zhuǎn)讓，則是在中止原合同的基礎(chǔ)上，確立新的合同關(guān)系，新合同關(guān)系與原合同關(guān)系在主體上發(fā)生了變化。正是因?yàn)楹贤霓D(zhuǎn)包與合同的轉(zhuǎn)讓行為有本質(zhì)的區(qū)別，所以合同的轉(zhuǎn)包不應(yīng)適用合同的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

當(dāng)前審判實(shí)踐中有一種非常流行的作法是在判決書的說理部分明確認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效，而在判決書的主文部門卻不對之給予宣告。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院遵循的是“不訴不立”的原則。當(dāng)事人只訴請繼續(xù)履行合同，并沒有主張轉(zhuǎn)包合同無效，因此，法院不宜在主文中宣告轉(zhuǎn)包合同無效。筆者認(rèn)為，對于可撤銷或可變更的合同，在受害方?jīng)]有提出撤銷或者變更請求的情況下，法院自然不能對合同的撤銷或變更主動作出判決。然而，對于違反法律、法規(guī)而無效的合同，法院應(yīng)當(dāng)在判決書的主文部分予以宣告?！安辉V不立”的原則，本質(zhì)上是尊重當(dāng)事人依法享有的處分權(quán)，在法定條件和范圍內(nèi)審判機(jī)關(guān)自然無權(quán)干預(yù)。但是，案件進(jìn)入訴訟程序后，合同無效，法院有權(quán)徑直作出裁判。依據(jù)我國實(shí)體法和程序法規(guī)范，宣告合同無效是法院依職權(quán)所為的審判行為，是法院行使司法審判權(quán)對無效合同進(jìn)行價值的否定。因而，法院不需當(dāng)事人提出意思表示，也不管當(dāng)事人是否提出要求，就應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將雙方當(dāng)事人的地位恢復(fù)到合同簽訂時的初始狀態(tài)，這是無效合同得到法律評價的方式。因此，只在判決的理由部分認(rèn)定合同無效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。

二、關(guān)于締約過失責(zé)任。

本案中，A熱作公司與C在訂立轉(zhuǎn)包合同階段有嚴(yán)重的過失行為，即沒有經(jīng)B村委會同意而徑行將部分承包地轉(zhuǎn)包給C，違背了其負(fù)有的義務(wù)并破壞了締約關(guān)系，構(gòu)成締約上的過失，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，是指在訂立合同的過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用的原則而致使另一方信賴?yán)娴膿p失而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！逗贤ā返?2條對此作出了明確的規(guī)定。根據(jù)合同法的規(guī)定，締約過失的責(zé)任形式是損害賠償，其賠償范圍限于相對人因締約過失而遭受的信賴?yán)鎿p失。由于締約過失行為直接破壞了締約關(guān)系，因此引起的損害是指他人因信賴合同的成立和有效，但由于合同不成立和無效的結(jié)果所蒙受的損失，因此在法理上稱為信賴?yán)娴膿p失，包括直接損失和間接損失。本案中，C因?yàn)樾刨囖D(zhuǎn)包合同有效而向A熱作公司交付的土地使用費(fèi)（除其已使用該地應(yīng)付的費(fèi)用外）和對200畝荒地進(jìn)行平整機(jī)耕已付出的費(fèi)用（含其利息）均屬信賴?yán)鎿p失，A熱作公司應(yīng)給予賠償。

問題在于，在認(rèn)定C已對200畝荒地進(jìn)行機(jī)耕的基礎(chǔ)上，第一種意見以C在訴訟中未能提供證據(jù)證明其機(jī)耕付出費(fèi)用的具體數(shù)額為由，主張判決駁回C的關(guān)于機(jī)耕費(fèi)用的賠償請求；相反，第二種意見對此則主張酌情判令A(yù)熱作公司補(bǔ)償機(jī)耕費(fèi)8000元給原告C。筆者認(rèn)為，第二種意見值得學(xué)習(xí)和借鑒。其一，C已對200畝地進(jìn)行機(jī)耕，當(dāng)事人無異議，法院也已認(rèn)定，這是法院應(yīng)當(dāng)作出裁判的事實(shí)根據(jù)；其二，機(jī)耕款具體數(shù)額雖然無證據(jù)加以證明，但不能否認(rèn)機(jī)耕事實(shí)的客觀存在，而且法院已查明當(dāng)年當(dāng)?shù)貦C(jī)耕市場價格為每畝計(jì)30-50元左右。因此，法院應(yīng)根據(jù)上述事實(shí)和價格幅度依據(jù)《民法通則》第4條規(guī)定的公平原則作出裁判。因?yàn)楣皆瓌t是我國民法的一項(xiàng)基本原則，它既是一條法律適用原則，即當(dāng)民法規(guī)范缺乏規(guī)定時，可根據(jù)此原則變動當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；它又是一條司法原則，即法官的裁判要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平的原則作出合理的裁判。而這種裁判正是法官依據(jù)公平原則依法行使法院民事審判自由裁量權(quán)的結(jié)果。