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[摘要]專有技術作為國際技術貿易的主要標的，在現代知識產權制度下，是一種含有巨大經濟利益的財產權。這種財產權在現實的商業(yè)交易中形成了紛繁復雜的權利義務關系，對傳統(tǒng)的知識產權制度提出了新挑戰(zhàn)，國際上尚未形成系統(tǒng)的法律保護。因此有必要分析專有技術涵義及法律性質，探討專有技術國際保護的合理性，提出專有技術國際保護的四大框架。

[關鍵詞]專有技術，專利，國際保護，知識產權

一、專有技術的涵義及法律特征專有技術一詞譯自英文“know-how”，即“Iknowhowtodoit”的縮寫，意思是“我知道怎么做”。作為法律術語直到1944年才首次出現在美國的一個判例中。20世紀50年代以后，該詞逐漸推廣，隨后在國際技術貿易中頻繁使用。我國在60年代中期的技術引進合同中，開始使用“know-how”這一術語，但對其譯法卻不一致，有的譯為“技術秘密”、“技術訣竅”、“非專利技術”等，或直接譯為“諾浩”。1980年財政部公布的《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)所得稅法實施細則》首次在立法中將“know-how”稱作“專有技術”寫進條文。此后我國立法、有關解釋及商業(yè)實踐基本沿用“專有技術”的提法。但對專有技術的法律定義，迄今仍未統(tǒng)一。國際知識產權組織國際局在1964制定的《發(fā)展中國家發(fā)明樣板法》中曾對專有技術定義：“所謂專有技術是指有關制造工序，以及產業(yè)技術使用知識?！眹H商會擬定的關于保護專有技術的標準條款草案中認為“專有技術是為了完成某種在工業(yè)上有貢獻的技術，或為了使其能在實際上應用所必要的秘密的技術知識，或此種知識的積累?！盵1]世界知識產權組織1980年出版的《發(fā)展中國家示范法》第二部分第201條規(guī)定，專有技術是指“來自經驗或技藝，能夠實際應用，特別是工業(yè)上應用的工業(yè)情報、數據、資料或知識?！蹦壳皩Ｓ屑夹g作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969年在布佩斯召開的保護工業(yè)產權國際聯盟會議上通過的匈牙利代表團的提案：“專有技術指享有一定價值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業(yè)權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法或者上述對象的組合?！蔽覈鴮Ｓ屑夹g的理解基本上與此類似。但未對專有技術的定義作直接明確的規(guī)定，而是從工業(yè)技術和生產管理及商業(yè)經營幾個方面有所側重地作出界定。從工業(yè)技術和生產管理方面的界定如1985年國務院的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第2條的規(guī)定，1988年對外經濟貿易部的《中華人民共和國技術引進合同管理條例實施細則》第2條第2款的規(guī)定。在商業(yè)經營領域中，《反不正當競爭法》第十條中未明確規(guī)定“專有技術”，但對“商業(yè)秘密”的界定里明顯涵括了專有技術的內容。專有技術的發(fā)展，已經成為法律概念上的技術形式。它是一種無形的財產權，持有人憑秘密而獲得自己的權利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權不同，注重的是實效心理。[2]它又可與專利權一起，在國際技術貿易中互為補充，互為增益，進行轉讓。它與商業(yè)秘密有著極深的淵源，但比商業(yè)秘密出現的時間晚。兩者常常被用作同義語，但又不盡相同：一方面，專有技術可以（但并不必然）構成商業(yè)秘密。另一方面，并非所有的商業(yè)秘密涵蓋在專有技術之中。[3]商業(yè)秘密不僅包括那些不能獨立形成一整套完整的技術內容、沒有專利性、為少數人所知、能應用于生產實踐并產生較好技術效益、經濟效益的秘密的技術知識和經驗（也叫know-how），而且包括那些具有專利性，但是發(fā)明人不愿公開而未申請專利，可以在工商業(yè)中使用并在商業(yè)流通中獲得利益的秘密（tradesecret）.[4]由此可見，專有技術具有以下獨特的法律特征：

（一）非專利性。非專利性使專有技術不受工業(yè)產權的強制性保護。但它是一種無形的財產權，屬知識產權的一種。它與專利權可以相互包含，因此，存在范圍十分廣泛。

（二）秘密性。秘密性是專有技術存在的前提，也是獲得法律保護的關鍵。一旦喪失秘密性，專有技術便進入了公共領域，其他人可隨意獲取而不必支付任何費用，專有技術即失去了商業(yè)價值。只有處于秘密狀態(tài)的專有技術，才能受到法律的保護。因此，商業(yè)秘密對專有技術合法持有人提出的保密要求較其他技術更高。

（三）實用性。實用性指專有技術具備一定的技術價值，能夠直接應用于生產、經營和管理實踐，有可傳授性，能作為技術貿易的標的。通過轉讓，使其經濟價值得到更充分的體現。

二、專有技術國際保護的合理性

專有技術作為國際技術貿易的標的之一，在現代知識產權制度下，是一種含有巨大經濟利益的財產權。這種財產權在現實的商業(yè)交易中形成了紛繁復雜的權利義務關系，對傳統(tǒng)的知識產權制度提出了新挑戰(zhàn)。在世界經濟一體化的今天，強調對專有技術進行國際保護，其合理性體現在以下幾個方面：

（一）補充專利保護的不足專有技術與專利同屬工業(yè)技術，但經過法定行政程序審批的專利權顯然比專有技術受到更強勢的保護。這并不能說明對專有技術的保護一定要向專利權標準靠近。相反，隨著科學技術的發(fā)展和國際貿易規(guī)模的日益擴大，專有技術在促進各國科學技術進步和社會經濟發(fā)展中的作用越來越大。在專利權無法涵括的領域，留給了專有技術大有作為的空間。具體可從專利權如下特征分析：1.專利權的客體不同國家對專利權的客體有不同的法律規(guī)定。如有的國家將植物新品種、不夠發(fā)明專利條件的小發(fā)明作為專利權的客體，而我國則不能。[5]WTO《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（Trips）第27條第2款和第3款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護的產品和工藝有：（1）人類或動物的診斷醫(yī)術、療法和外科醫(yī)術；（2）動植物工藝而非微生物；（3）植物和動物生產的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國《專利法》第25條也規(guī)定了不授予專利權的內容。2.時間性和地域性時間性和地域性是專利權的法定特征。各國法律及國際條約均明確規(guī)定了專利權期限和適應范圍。超過期限即進入公有領域，不再享受法律保護。而專有技術所有人則靠保密享有實際專有權，禁止他人非法獲得該技術和禁止不正當競爭，往往不受時間和地域限制。專利權保護期一般為20年，但專有技術的保護期可能很短，也可能是永久的，完全取決于權利人的保密程度。3.公開性各國專利法均規(guī)定，申請專利的發(fā)明必須“充分公開”。專利與發(fā)明說明書相關聯。而專有技術的商業(yè)價值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不會像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯系。有的專有技術只是一種方法或功能的觀念，難以具體物化為圖紙、數據之類的“可視物”。但這正是專有技術的經濟價值所在。由此可見，專有技術是一種獨立的技術形態(tài)，它與專利制度并行不悖，是有效保護技術發(fā)明創(chuàng)造的一種方式。它不會被專利制度取代，也不會由于專利制度的發(fā)展而受到削弱。專有技術與專利制度可以相互彌補各自所存在的制度缺陷，兩者共同促進人類技術進步和經濟發(fā)展。

（二）有利于激勵技術創(chuàng)新，增進效益專有技術作為知識產權的一種，是能夠為權利人帶來收益的財產權。對這種財產權加以明確，予以合理的保護，一方面對權利人來說，保障了其因合法持有專有技術而支付的成本得到回應，使其能夠合理地預見到所持專有技術通過應用、流通、轉讓所獲利潤的可能性，從而促使權利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節(jié)約地使用資源，激勵人們勇于承擔知識技術開發(fā)的高風險高成本，推動技術創(chuàng)新。另一方面，可促進專有技術的流通轉讓。如果專有技術未成為法定財產權，專有技術持有人所享有的權益便只能通過單個特定交易相對人的認可來保障。這樣，使每一項權利的行使陷入不確定狀態(tài)中。而且，在交易中也難以維持專有技術的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術價值的發(fā)揮，也助長了他人寄希望于不正當轉移技術，從而低價占有的心態(tài)，無益于資源的有效利用和增進社會效益。

（三）符合社會基本價值觀專有技術的產生不是上帝的恩賜，而是來源于對現有一般信息進行加工、篩選、儲存、處理和獲得的結果，是凝聚著人類腦力勞動和經濟成本的特殊智力資產。其價值性體現了人類結合經濟工具和智力活動凝聚成勞動結晶的追求，反映了勞動促進財富增值的恒定信仰。勞動是公平取得財產的基本途徑?！霸诓粚λ素撚辛x務的場合，人們對其生產、做成或創(chuàng)造的財產全部享有所有權”。[6]這種所有權是厘定人際關系的社會手段，一定程度上包含著社會的肯定、尊重、支持和容忍，在社會中形成了共識。這種共識必須通過一定的規(guī)范、體制和法律手段加以支撐和確認，才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時，這種確認不應排斥他人通過獨立開發(fā)、反向工程等正當合法的勞動獲得相同或相似的專有技術。否則，便會抑制社會公共利益的增進。

三、專有技術的國際保護

有技術作為一個法律術語的出現，與商業(yè)秘密的關系及其是否屬于財產權的爭論，在國際社會至今仍未能達成一致，但這已經不是很重要的問題了。國際社會不得不承認的事實是，專有技術在實踐中的大量存在。在國際許可貿易中，該種許可協(xié)議的數量位居第二，占30%.[7]但國際社會對知識產權的國際保護，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間歧義較多。對專有技術的國際立法，更是晚近才開始關注的事。一些國際協(xié)議歷經十幾年仍未能得以通過，一些雖經通過，但不乏大量的問題存在，需作出進一步解釋及通過成員國國內立法予以回答。筆者認為，專有技術的國際保護，應在兼顧積極保護與消極保護的原則下，在以下法律框架中予以體現：

（一）知識產權國際協(xié)定對知識產權的國際保護始于19世紀80年代。專有技術這一術語出現近70年來，從未獨立出現于國際知識產權保護協(xié)定中。WTO《與貿易（包括假冒商品貿易）有關的知識產權的協(xié)定》（Trips）首次將“未披露信息（undisclosedinforma2tion）”作為知識產權加以保護。該協(xié)議第7節(jié)第39條規(guī)定此類信息的三個要件為：（1）其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得；（2）由于秘密而具有商業(yè)價值；（3）合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施。普遍認為，Trips中有關“未披露的信息的保護”的規(guī)定就是商業(yè)秘密的規(guī)定。[8]但其中也涵括了專有技術的法律特點。可以說也是對專有技術持有人的權利第一次在知識產權國際條約中予以保護。使用“未披露信息”的提法，無疑增加了條款適應的彈性。Trips協(xié)定的規(guī)定為以后與專有技術相關知識產權國際立法制定了示范性標準。后于Trips協(xié)定而簽訂的北美自由貿易協(xié)定第1711條第1款有關保護商業(yè)秘密的規(guī)定便完全照搬了“未披露信息”條款的內容，只是將“未披露信息”換成“商業(yè)秘密”。各國在立法和司法實踐中還應進一步作出規(guī)定，明確將專有技術納入“未披露信息”或者“商業(yè)秘密”進行保護。

（二）反不正當競爭法“反不正當競爭”這個概念自出現以來，便與知識產權保護具有密切的聯系。一些國際民間組織多次指出反不正當競爭應主要立足于對知識產權的保護。[9]近年來，保護商業(yè)秘密，尤其是其中的技術秘密，又成為反不正當競爭的另一個熱點。[10]世界知識產權組織在其1993年草擬的“對反不正當競爭的保護”及1996年起草的《反不正當競爭示范法》中，便明確規(guī)定“侵犯商業(yè)秘密（secretinformation）”為不正當競爭?！妒痉斗ā返?條第3項對“侵犯商業(yè)秘密（secretinformation）”的解釋與Trips第39條“未披露信息（undisclosedinformation）”的含義一致。雖然《反不正當競爭示范法》最終因發(fā)達國家與發(fā)展中國家的分歧而未能通過，但其作為示范法對知識產權的國際立法及國內立法作用不可忽視。而且隨著國際社會國家間經濟聯系日益密切，相信國際社會協(xié)調一致的《反不正當競爭法》最終能得以通過。

（三）國際技術貿易規(guī)則20世紀后期，各國均強烈意識到國際技術轉讓在國際貿易中的地位。從70年代初開始，在聯合國的主持下，國際社會一直在努力建立調整國際技術轉讓行為國際統(tǒng)一法。在發(fā)展中國家的推動下，聯合國于1974年5月1日通過了關于起草國際技術轉讓的行動守則的決議，經過幾年的努力，1978年分別由77國集團、西方發(fā)達國家、前蘇聯、東歐集團和蒙古等國提出草案大綱，然后由專家組綜合寫成《國際技術轉讓守則草案》，并正式提交國際貿易發(fā)展會議第五屆會議討論，終因在許多主要問題上各國立場相去甚遠而未能通過。另外，聯合國工業(yè)發(fā)展組織于20世紀70年代初到80年初提出過10多份有關技術轉讓的文件，如1979年《合同評價指南》中著重于專有技術轉讓合同談判中受方可提出的要求，包括要求供方明確專有技術的定義、明確標的物秘密的范圍、提供該技術足夠的情報及必要的輔助情報、保證技術的合格性和合法性等，為各國進行技術貿易提供了可資借鑒的合同藍本。專有技術的轉讓為實現其價值之一，明確各方權利義務關系有助于國際技術轉讓的理性發(fā)展，因此，各國應不懈努力，爭取早日實施達成協(xié)議的國際技術貿易規(guī)則，進一步發(fā)揮技術對人類的作用。

（四）國內立法迄今為止，絕大多數國家都沒有制定有關保護專有技術的專門性法律，對專有技術的保護分散地規(guī)定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關規(guī)定對專有技術進行保護：1.合同法。合同法對專有技術的保護主要體現在兩方面。一方面是專有技術轉讓合同。專有技術轉讓一般通過專有技術轉讓協(xié)議來實現。協(xié)議除普通技術許可的一般條款外，還須詳細制定特殊條款，明確各當事人的權利與義務。其中保密條款最為重要。我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》便規(guī)定，“受方應當按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務?！薄吨腥A人民共和國合同法》第348條規(guī)定，“技術秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術，支付使用費，承擔保密義務?！绷硪环矫媸莿趧雍贤Ｓ屑夹g對直接運用技術的雇員是無法保密的。所以在勞動合同中，一般明確規(guī)定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時期內，對其因職務上的原因所接觸到的一切技術秘密，承擔保密義務。許多國家都在其雇工法中作出這樣的規(guī)定。我國《勞動法》第22條便規(guī)定有類似內容。2.侵權行為法。專有技術作為財產權，當權利受到侵害時，可直接運用民法中的侵權行為法對其加以保護。如英美等承認專有技術為財產權的國家均有此立法。對于德國、日本等不承認專有技術為財產權的國家來說，當專有技術受到侵害時，只能以公平競爭的權利受到侵害而間接獲得侵權行為法的保護。我國對專有技術的法律性質還沒確定，專有技術侵權行為還得不到侵權法的直接保護。3.反不正當競爭法。侵害專有技術作為一種不正當競爭的行為，為大多數國家的法律、判例及學者所認可。大多數市場經濟國家均制定了反不正當競爭法制止這種行為。反不正當競爭法對專有技術進行法律保護可有效地約束他人對專有技術的侵害行為，保障經營者正當的競爭權利，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。各國立法中，德國《防止不正當競爭法》對專有技術的保護最為詳盡。我國《反不正當競爭法》第8條也有明確的規(guī)定。4.刑事立法。利用刑事立法對專有技術進行法律保護可有效地彌補民事立法的不足，許多國家都在刑事法典或刑事判例中規(guī)定了對專有技術保護的內容，也體現了專有技術在經濟發(fā)展和市場競爭中地位的日趨重要性。這方面德國《防止不正當競爭法》、美國《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規(guī)定有刑事責任，日本還單設了“泄露企業(yè)秘密罪”等罪名。我國刑法第119條、220條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責任。除此之外，有的國家還在外匯管制法、行為法、版權法、工業(yè)產權法、有關隱私權保護法等法規(guī)中對專有技術直接或間接加以保護。但應看到的是，各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規(guī)對專有技術的保護側重不同，在同一國家內對專有技術的界定也不一致，適用起來亦存在問題。因此，筆者認為，應在國內立法中，待時機成熟后予以專門立法，從而更有效地保護專有技術持有人的合法權利。

注釋：

[1]萬家林等。國際技術貿易理論與實務[M].天津：天津大學出版社，1997.109。

[2][法]讓·沙皮拉，夏爾·勒邦。國際商法[M].北京：商務印書館，1996.118。

[3][8]孔祥俊。商業(yè)秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.384.129。

[4]李雙元，李先波。世界貿易組織（WTO）法律問題專題研究[M].北京：中國方正出版社，2003.71。

[5]鄭成思。知識產權法[M].北京：法律出版社，2000.238。

[6][美]邁克爾·D·貝勒斯。法律的原則-一個規(guī)范的分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.93。

[7]王傳麗。國際貿易法—國際知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2003.213。

[9][10]鄭成思。知識產權法[M].北京：法律出版社，2000.475.476