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[摘要]以信息技術(shù)、生物技術(shù)和新能源技術(shù)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)的興起對(duì)傳統(tǒng)的專利制度產(chǎn)生了極大地沖擊，它拓展了專利制度的客體，改變了專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)及授予程序，促進(jìn)了專利保護(hù)的現(xiàn)代化和國際化，我國《專利法》應(yīng)根據(jù)上述發(fā)展做出相應(yīng)的修訂。

[關(guān)鍵詞]高科技，專利法，創(chuàng)新

20世紀(jì)中期以來，以信息技術(shù)、生物技術(shù)和新能源技術(shù)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)迅速崛起并成為推動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量。它不僅使傳統(tǒng)的專利制度受到了前所未有的沖擊，而且使高科技、社會(huì)倫理與專利制度之間的關(guān)系日趨密切。在此基礎(chǔ)上，如何來改造傳統(tǒng)的專利制度以回應(yīng)新技術(shù)保護(hù)的需要，如何來完善我國的現(xiàn)行專利制度，將是我國政府必須關(guān)注的重要課題之一。

一、高科技發(fā)展與專利權(quán)客體的拓展

信息技術(shù)、生物技術(shù)和新能源技術(shù)是高科技產(chǎn)業(yè)的三大核心組成部分，其中對(duì)專利制度影響最大的當(dāng)數(shù)生物技術(shù)。興起于20世紀(jì)70年代的遺傳工程，更確切地說是重組DNA技術(shù)，亦稱基因工程，是現(xiàn)代生物技術(shù)的核心。由于它的介入，動(dòng)植物的培育、細(xì)胞工程、微生物工程、生物制劑的生產(chǎn)都進(jìn)入了一個(gè)全新的階段。這種發(fā)展已滲透到農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、環(huán)保、醫(yī)藥等領(lǐng)域。正因?yàn)樯锛夹g(shù)的迅猛發(fā)展，打破了生物間的種間、屬間甚至界間的界限，使人類進(jìn)入了按照自己的需要?jiǎng)?chuàng)造生物新品種的偉大時(shí)代，所以科學(xué)家滿懷激情地預(yù)言，21世紀(jì)將是“生物技術(shù)的時(shí)代”。在這一新時(shí)代，生物技術(shù)的巨大價(jià)值已為越來越多的人們所認(rèn)識(shí)，因此，生物技術(shù)領(lǐng)域的專利保護(hù)，已成為人們?nèi)找骊P(guān)注的焦點(diǎn)之一。具體而言，生物技術(shù)領(lǐng)域的專利保護(hù)主要涉及以下一些內(nèi)容：

（一）植物新品種在20世紀(jì)30年代以前，傳統(tǒng)的專利制度一直將植物新品種排除在保護(hù)領(lǐng)域之外，其主要原因有二：一是當(dāng)時(shí)普遍認(rèn)為植物，包括人工育種的植物，是天然產(chǎn)物，不屬于專利法保護(hù)的對(duì)象；二是認(rèn)為植物不能滿足專利法所要求的有關(guān)“書面描述”的要求。[1]步入20世紀(jì)30年代以后，在農(nóng)業(yè)科技的推動(dòng)下，大量的植物新品種不斷涌現(xiàn)，極大地促進(jìn)了農(nóng)業(yè)和園藝業(yè)的繁榮，鑒于植物育種者所作出的杰出貢獻(xiàn)，極有必要以法律的形式確認(rèn)他們?cè)谥参镩_發(fā)中的權(quán)利。正是在這一歷史背景下，各國政府先后以立法的形式承認(rèn)了植物育種者的各種權(quán)利。1930年，美國國會(huì)通過了Townsend*Purnell植物專利法案，宣布對(duì)用無性繁殖所得可區(qū)別的新的植物品種，諸如花卉和果樹授予專利。對(duì)此，國會(huì)聲稱，其立法的目的在于“向農(nóng)業(yè)提供切實(shí)可行的同工業(yè)一樣的機(jī)會(huì)來利用專利制度”，并斷言，如無此種保護(hù)，“育種者將不會(huì)有足夠的財(cái)力來刺激其從事育種活動(dòng)?！边@是世界上第一個(gè)采用植物專利制度來保護(hù)植物新品種的國家。該法后來被納入《美國法典》第35編專利法的第161條-164條。其中，第161條規(guī)定，無論誰發(fā)明或發(fā)現(xiàn)無性繁殖任何獨(dú)特的和新穎的植物品種，包括培育的變種、異種、胚種和新發(fā)現(xiàn)的秧苗，而非試管培植的植物或在未培育狀況下的發(fā)現(xiàn)，均可依據(jù)本法之條件要求取得專利。植物專利所提供的保護(hù)是授予發(fā)明人“排除他人以無性方式繁殖該植物或銷售或使用無性繁殖獲得的植物”的專有權(quán)。除了對(duì)無性繁殖的植物品種授予植物專利之外，美國還授予某些植物普通專利。普通專利是指美國專利法所規(guī)定的除了方法專利、植物專利、外觀設(shè)計(jì)專利以外的產(chǎn)品類專利。其可以獲得普通專利的原因在于它是一種新的物質(zhì)組成，“如果一項(xiàng)新技術(shù)被認(rèn)為是工業(yè)產(chǎn)品、物質(zhì)的組成或是機(jī)器，便有可能獲得專利”。[2]通過該立法，美國在專利法框架內(nèi)給予植物品種以植物專利和普通專利兩種形式的保護(hù)。但到了1970年，隨著農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，世界上許多發(fā)達(dá)資本主義國家參加了《保護(hù)植物新品種國際公約》，對(duì)植物新品種以專門法的形式給予保護(hù)。為了適應(yīng)該變化，美國國會(huì)通過了植物品種保護(hù)法，對(duì)有性繁殖的植物品種授予植物品種保護(hù)證書，其目的在于“鼓勵(lì)對(duì)有性繁殖植物新品種的研究并向公眾提供，以向培育、研究或發(fā)現(xiàn)品種者提供保護(hù)的方式促進(jìn)農(nóng)業(yè)的發(fā)展?！币虼?，有的學(xué)者認(rèn)為：“美國的植物品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是三足鼎立，即保護(hù)無性繁殖的植物品種的植物專利，保護(hù)有性繁殖的植物品種的專門立法以及用普通專利保護(hù)植物發(fā)明三種方式并存。”[3]在德國，其帝國專利局1934年首次對(duì)人工培育的新植物授予專利權(quán)，但該作法引起了人們的置疑，戰(zhàn)后最高法院也始終未作判決。之后，德國專利局又曾授予用專門培植方法獲得的植物的“繁殖權(quán)利要求”以專利權(quán)。但在1973年，聯(lián)邦專利法院在非洲紫羅蘭一案的判決中明確否定了此類“繁殖權(quán)利要求”的專利性，認(rèn)為該類繁殖方法本身不是發(fā)明，而真正有發(fā)明性的培育方法則不可重復(fù)。[4]盡管存在爭議，德國在1953年出臺(tái)的《種子材料法》中率先對(duì)育種者的權(quán)利給予了專門保護(hù)。在實(shí)踐中，德國專利局也曾就四倍體甘菊品種及其繁殖材料授予過一項(xiàng)植物品種的專利，并在之后又就植物體、組織、部分及細(xì)胞培養(yǎng)物等授予了100多項(xiàng)專利。除以上國家之外，匈牙利、韓國等國家也曾對(duì)植物新品種授予專利。植物新品種步入專利法的調(diào)整視野，至少具有兩方面的意義：一是表明植物新品種的重要性已逐漸為人類所認(rèn)識(shí)，育種者的權(quán)利得到了國際社會(huì)的承認(rèn)；二是表明專利制度改變了僅保護(hù)工業(yè)產(chǎn)品的陳見，而對(duì)生物品種給予了更多的關(guān)注，以變通的方式承認(rèn)了植物新品種的保護(hù)，從而擴(kuò)大了專利法的調(diào)整范圍。

（二）動(dòng)物品種在大多數(shù)國家的專利法中，動(dòng)物品種通常不屬于專利法保護(hù)的對(duì)象，其主要理由在于動(dòng)物是有生命的物體，一般是依照生物學(xué)方法繁殖的，不是人工制造的，不應(yīng)當(dāng)授予專利。而在1976年，澳大利亞率先授予生物活體專利權(quán)，[5]1983年匈牙利修改后的專利法規(guī)定對(duì)動(dòng)物品種可授予專利，加拿大也決定將動(dòng)物納入專利法的保護(hù)范圍。[6]動(dòng)物品種可以獲得專利權(quán)，乃是高科技發(fā)展的產(chǎn)物。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展，人們已可根據(jù)自己的需要?jiǎng)?chuàng)造出各種轉(zhuǎn)基因動(dòng)物，這是立法者始料不及的，對(duì)于這種極有價(jià)值的發(fā)明，人們不得不考慮通過法律的解釋來加以保護(hù)。其中，美國專利與商標(biāo)局于1988年批準(zhǔn)了世界上第一個(gè)哺乳動(dòng)物專利，這是一只利用遺傳工程方法改變特征的轉(zhuǎn)基因鼠。哈佛大學(xué)的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一種致癌物質(zhì)基因重組到非人類的哺乳動(dòng)物小鼠體內(nèi)，得到了一種對(duì)致癌物質(zhì)極為敏感的，對(duì)檢測致癌物質(zhì)十分有用的實(shí)驗(yàn)動(dòng)物模型。該專利的授予是美國在生物技術(shù)專利保護(hù)中的一個(gè)里程碑事件。當(dāng)該發(fā)明在申請(qǐng)歐洲專利時(shí)，歐洲專利局于1989年駁回了該申請(qǐng)，其理由是，《歐洲專利公約》第53條（b）款的規(guī)定不僅排除了對(duì)于當(dāng)申請(qǐng)人要求保護(hù)特定動(dòng)物品種時(shí)的動(dòng)物本身的專利保護(hù)，而且一律排除了對(duì)動(dòng)物的專利保護(hù)。申請(qǐng)人不服，向歐洲專利局申訴委員會(huì)提出申訴。該委員會(huì)認(rèn)為《歐洲專利公約》第53條（b）款的規(guī)定是指動(dòng)物品種，而非動(dòng)物本身?？紤]到對(duì)動(dòng)物無其他保護(hù)，應(yīng)當(dāng)照顧發(fā)明人的利益，對(duì)該類發(fā)明給予適當(dāng)保護(hù)，繼而認(rèn)為轉(zhuǎn)基因鼠不屬于動(dòng)物品種，它是經(jīng)過微生物學(xué)過程有所變異，是可保護(hù)的一種發(fā)明成果。[7]后來，歐洲專利局在重新審查后，在1992年4月3日再次作出審查決定，對(duì)該申請(qǐng)授予EP0169672號(hào)歐洲專利，其決定的要點(diǎn)之一是：“哺乳動(dòng)物和嚙齒動(dòng)物是高于《歐洲專利公約》53條（b）所述‘動(dòng)物品種’概念的分類學(xué)分類，因而不能按照該條款排除授予專利。”盡管該專利權(quán)的授予在歐洲引起了轟動(dòng)和不少抗議，但有一點(diǎn)是值得肯定的，即“正是這個(gè)舉世矚目的專利，為生物技術(shù)商品化樹立了里程碑，此項(xiàng)專利的頒發(fā)，在深入發(fā)展遺傳工程的道路上邁出了關(guān)鍵的一步?！盵8]其后，又有多種遺傳工程動(dòng)物相繼獲得了專利。從理論上講，保護(hù)動(dòng)物品種對(duì)于調(diào)動(dòng)廣大科技人員進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的積極性，保護(hù)其正當(dāng)利益不受侵害具有十分重要的意義，但是，上述審查決定在作出時(shí)并未嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，因?yàn)椤皠?dòng)物”與“動(dòng)物品種”并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅出于保護(hù)某一特定動(dòng)物的需要而將“動(dòng)物”排除于“動(dòng)物品種”之外，只會(huì)引起邏輯上的混亂。所以，當(dāng)我們?cè)跊Q定某一對(duì)象應(yīng)否納入專利法保護(hù)范圍時(shí)，一方面要考慮到對(duì)這一對(duì)象進(jìn)行保護(hù)的必要性，另一方面要考慮現(xiàn)行法的規(guī)定是否與之相適應(yīng)，如不適應(yīng)，則只能通過對(duì)現(xiàn)行法的修訂來進(jìn)行保護(hù)。

（三）微生物與微生物學(xué)方法微生物屬生物的一類，形體微小，結(jié)構(gòu)簡單，繁殖很快，如細(xì)菌、病毒等。在很早以前，人們已將微生物用于工業(yè)實(shí)踐，如在釀酒中用微生物來發(fā)酵，利用微生物來制造抗生素，等等。對(duì)于這些特殊的生產(chǎn)工藝，專利機(jī)關(guān)通常都認(rèn)為它們可以取得專利，因?yàn)檫@與普通的產(chǎn)品制造方法并無本質(zhì)上的區(qū)別，而且這些微生物學(xué)方法可以重復(fù)使用。例如，早在1926年的商業(yè)溶劑公司訴人工制品公司一案中，英國專利局授予了這樣一件專利權(quán)，即一種用細(xì)菌發(fā)酵碳水化合物來生產(chǎn)丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美國專利與商標(biāo)局在氨基氫專利中也作出了類似的決定。[9]與微生物學(xué)方法不同，微生物的專利保護(hù)卻引起了不少爭議。1972年，Chakrabarty向美國專利與商標(biāo)局提出了一項(xiàng)專利申請(qǐng)，該發(fā)明對(duì)象為一種經(jīng)遺傳工程改造過的細(xì)菌，該細(xì)菌能夠分解原油的多種成分，它對(duì)于油溢處理極有價(jià)值。Chakrabarty的專利申請(qǐng)包括36項(xiàng)權(quán)利要求，分為三種類型：第一，生產(chǎn)該細(xì)菌的方法權(quán)利要求；第二，由漂浮在水上的載體物（如稻草）和該細(xì)菌等帶菌材料組成的接種物的權(quán)利要求；第三，該細(xì)菌本身的權(quán)利要求。專利審查員同意前兩類權(quán)利要求，但駁回了對(duì)細(xì)菌本身的權(quán)利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的產(chǎn)物”；第二，活體不是專利法第101條中的可取得專利權(quán)的主題。Chakrabarty后來向?qū)＠謴?fù)審委員會(huì)申訴，該委員會(huì)維持了專利審查官基于上述第二項(xiàng)理由根據(jù)的駁回，并指出，1930年植物專利法的立法史說明，國會(huì)通過制定該法，將專利保護(hù)擴(kuò)大至某些無性繁殖的植物，但是，專利法第101條并沒有覆蓋諸如實(shí)驗(yàn)室創(chuàng)造的微生物這些活體。Chakrabarty不服，上訴于關(guān)稅與專利上訴法院，結(jié)果獲勝，該法院認(rèn)為，“實(shí)際上微生物有生命這一事實(shí)無法律意義。”美國專利與商標(biāo)局不服，上訴于美國聯(lián)邦最高法院。該法院認(rèn)為，Chakrabarty的權(quán)利要求不是對(duì)未知的自然現(xiàn)象而言，而是對(duì)非自然產(chǎn)生的產(chǎn)品或合成物而言，即具有特殊名稱、性質(zhì)和實(shí)用的人類創(chuàng)造物。該案的專利權(quán)人生產(chǎn)了一種新的與自然界里發(fā)現(xiàn)的任何細(xì)菌截然不同并具有潛在的重大實(shí)用價(jià)值的新細(xì)菌。他的發(fā)現(xiàn)不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，這是第101條所規(guī)定的能夠取得專利權(quán)的主題。[10]正是由于該案的裁決，為微生物的專利保護(hù)鋪平了道路。目前，相當(dāng)一部分國家已在專利法中對(duì)微生物給予保護(hù)，如日本特許廳早在1979年就公布了向有關(guān)微生物的發(fā)明授予專利的審查標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，對(duì)酵母、霉菌、蘑菇菌類、細(xì)菌、放線菌、單細(xì)胞、藻類、病毒、原生物等微生物，還包括動(dòng)植物的組織培養(yǎng)物所產(chǎn)生的微生物，涉及這些微生物自身的發(fā)明都可以作為專利的對(duì)象物質(zhì)。日本特許廳1997年實(shí)施的《特殊領(lǐng)域發(fā)明的審查指南》第二章也詳細(xì)規(guī)定了與微生物本身有關(guān)的發(fā)明以及與微生物使用等有關(guān)的發(fā)明。在歐洲，根據(jù)《歐洲專利公約》第53條b項(xiàng)的規(guī)定，“微生物學(xué)的方法以及由微生物學(xué)方法獲得的產(chǎn)品”可以獲得專利法的保護(hù)。微生物與微生物學(xué)方法能夠獲得專利法的保護(hù)，反映了在科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展的背景下人工創(chuàng)造微生物已成為可能，將這些微生物利用到生產(chǎn)中已成為現(xiàn)實(shí)，因而法律有必要對(duì)發(fā)明人的這些創(chuàng)造性勞動(dòng)予以保護(hù)。在經(jīng)過了一段司法實(shí)踐后，微生物的法律保護(hù)逐漸在一些國家和地區(qū)的立法中確立起來。（四）基因與基因方法基因是存在于生物體細(xì)胞染色體上擁有自體繁殖能力的遺傳單位，該單位在染色體上占有一定位置而作直線排列。現(xiàn)代分子遺傳學(xué)研究表明，基因是具有特定的核苷酸順序的核酸分子中的一個(gè)片斷，是儲(chǔ)存特定遺傳信息的功能單位?；蛩婕暗膯栴}主要包括以下幾個(gè)方面：1、基因本身的專利。由基因序列所攜帶的遺傳信息的知識(shí)是關(guān)于自然界的信息，在性質(zhì)上屬于發(fā)現(xiàn)而非發(fā)明，因此不能獲得專利。至于通過對(duì)特定的基因的克隆方法而分離出來的基因能否取得專利的問題，理論上卻存在重大爭議。反對(duì)給基因授予專利權(quán)的人認(rèn)為，被分離出來的基因仍然是自然界中本來存在的東西，分離基因的方法可以取得專利權(quán)，但基因這種自然的東西不應(yīng)取得專利權(quán)。從實(shí)踐來看，目前以美國為代表的一部分發(fā)達(dá)國家已開始用專利法來保護(hù)基因。例如，美國聯(lián)邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中認(rèn)為，從自然環(huán)境中被分離出來的基因已不處于自然存在的狀態(tài)，是人類干預(yù)的結(jié)果，可以授予專利權(quán)。盡管有人提出分離出來的基因是發(fā)現(xiàn)而非發(fā)明，但美國專利與商標(biāo)局認(rèn)為，被分離出來的基因作為合成物或制成品符合授予專利權(quán)的條件，因?yàn)樵揇NA分子在天然狀態(tài)中不會(huì)存在該被分離的形式；第二，人工合成制備的DNA符合授予專利權(quán)的資格，是因?yàn)樗鼈兊募兓臓顟B(tài)與天然存在的化合物不同。[11]1998年7月6日，歐洲議會(huì)和理事會(huì)通過了《生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)的指令》（以下簡稱生物技術(shù)保護(hù)指令），該指令于1998年7月30日生效。根據(jù)該生物技術(shù)保護(hù)指令第5條第1款的規(guī)定，處于形成和發(fā)展階段的人的身體不能取得專利權(quán)，有關(guān)人體基本成分的發(fā)現(xiàn)，包括基因序列或基因序列的某一部分的發(fā)現(xiàn)，也不可取得專利權(quán)。因?yàn)閷＠ūＷo(hù)的對(duì)象是發(fā)明而非發(fā)現(xiàn)，同時(shí)，該規(guī)定也可以避免對(duì)人權(quán)的限制，維護(hù)人的基本尊嚴(yán)。但是，根據(jù)第5條第2款的規(guī)定，脫離人體的或通過技術(shù)方法而產(chǎn)生的某種元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以構(gòu)成授予專利的發(fā)明，即使該元素的結(jié)構(gòu)與一個(gè)自然界的結(jié)構(gòu)完全相同。這是因?yàn)?，脫離人體的或通過其他方法產(chǎn)生的基因是通過技術(shù)程序取得的，諸如通過確認(rèn)、提純、歸類、體外復(fù)制等程序而得到，這些程序不會(huì)在自然界中產(chǎn)生而屬于人們?cè)趯?shí)踐中的干預(yù)活動(dòng)。[12]所以，從理論上講，脫離人體的基因也是技術(shù)的產(chǎn)物，符合授予專利權(quán)的條件，這些基因取得專利權(quán)的條件與其他技術(shù)取得專利權(quán)的條件一樣，即應(yīng)具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。2、基因方法專利?；蚍椒ㄍǔ０ɑ虻奶崛?、改變、保存、攜帶、繁殖等方法，如將某基因從人身或動(dòng)植物分離出來的方法，通過不產(chǎn)生內(nèi)外毒素的生理菌-雙歧桿菌，將某基因轉(zhuǎn)導(dǎo)入人體的“轉(zhuǎn)人體內(nèi)皮抑素基因雙歧桿菌的方法”，通過一種無害的感冒病毒的載體攜帶P53基因的方法，等等。[13]這些方法一般都屬于非生物方法或微生物方法，因此在理論上屬于可獲得專利的方法。3、基因方法所獲得的產(chǎn)品。通過基因方法所獲得的產(chǎn)品，如基因食品、基因藥物等等，如果符合專利法所要求的創(chuàng)造性、實(shí)用性和新穎性等實(shí)質(zhì)條件，可以申請(qǐng)專利。4、轉(zhuǎn)基因微生物。多數(shù)國家的專利法規(guī)定，微生物可以申請(qǐng)專利。通過轉(zhuǎn)基因方法所獲得的微生物自然屬于可申請(qǐng)專利的對(duì)象，如通過突變、重組DNA等手段創(chuàng)造的微生物菌種，可以申請(qǐng)專利。5、轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物新品種。如前所述，動(dòng)植物品種通常是用生物學(xué)方法繁殖的，不屬于可取得專利權(quán)的對(duì)象，但是，用轉(zhuǎn)基因方法所生產(chǎn)的動(dòng)植物品種，則類似于通過工業(yè)方法生產(chǎn)的產(chǎn)品，只要符合專利法所要求的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等條件，同樣能夠申請(qǐng)專利。

二、高科技發(fā)展對(duì)專利權(quán)取得條件的影響

在傳統(tǒng)專利制度中，新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性是取得發(fā)明專利權(quán)的前提。而在生物技術(shù)、信息技術(shù)、新材料技術(shù)等高科技的影響下，上述條件也發(fā)生了一些變化，我們不妨從以下幾個(gè)方面予以分析：

（一）新穎性標(biāo)準(zhǔn)的變化所謂新穎性，簡言之，即指申請(qǐng)專利的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)中沒有的。現(xiàn)有技術(shù)，即已公開的技術(shù)。在新技術(shù)發(fā)展的歷史背景下，技術(shù)公開的方式也悄然發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)制度中，只有當(dāng)事人通過出版物和實(shí)物來公開才算是公開發(fā)明。而在國際互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的背景下，如果發(fā)明人在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)明，究竟算不算是公開呢，其技術(shù)發(fā)明算不算進(jìn)入了公有領(lǐng)域了呢？比較起來，在國際互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)明與傳統(tǒng)的公開方式存在很大差別，因?yàn)樗哂幸韵乱恍┨攸c(diǎn)：一是公開的時(shí)間不定。發(fā)明人在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)明的方式是將其發(fā)明技術(shù)方案上載到互聯(lián)網(wǎng)上，而網(wǎng)站上的內(nèi)容隨時(shí)都有被刪除的可能，因此發(fā)明公開的時(shí)間長短不確定，在將來確定發(fā)明公開的時(shí)間時(shí)，有可能會(huì)遇到技術(shù)上的障礙。二是公開資料的保存比較困難。在傳統(tǒng)制度下，出版物有一定的載體，如書本、期刊等都表現(xiàn)為一定的載體，發(fā)明人的發(fā)明公開有據(jù)可循。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，發(fā)明人通過互聯(lián)網(wǎng)來公開這些發(fā)明時(shí)，社會(huì)公眾只能從網(wǎng)上看到發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容，不能取得記載這些發(fā)明的載體，如果要取得載體，或者由發(fā)明人提供給公眾，或者只能由公眾用磁盤這些載體來記載公開的技術(shù)特征。因此，與傳統(tǒng)的公開方式比較起來，這種公開方式的可信度常常值得懷疑。目前，一些發(fā)達(dá)國家的專利制度針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的這一特殊問題在立法上作出了回應(yīng)。例如，1999年12月10日，日本特許廳了“處理因特網(wǎng)上公開的作為在先技術(shù)的技術(shù)信息的審查指南”。該審查指南于2000年1月1日起實(shí)施。其理由在于，因特網(wǎng)上公開的信息在內(nèi)容上與在雜志或書本上公開的技術(shù)信息大致相當(dāng)，考慮到其傳輸?shù)目旖?，它非常有用。而且，越來越多的技術(shù)人員利用因特網(wǎng)來發(fā)表其技術(shù)論文，在此背景下，在因特網(wǎng)上公開的技術(shù)信息類似于在普通出版物上公開的信息，這在產(chǎn)業(yè)世界中已形成了一個(gè)準(zhǔn)則。因此，“在因特網(wǎng)等網(wǎng)上公開了的發(fā)明不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)，即使所說的發(fā)明在刊物中沒有被公開?！盵14]盡管互聯(lián)網(wǎng)上技術(shù)資料的公開與傳統(tǒng)的技術(shù)公開方式存在一定的差異，但是，這種公開方式已為越來越多的技術(shù)人員所接受，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表學(xué)術(shù)論文已成為一種時(shí)尚，公眾對(duì)這種公開方式也表示認(rèn)可。所以在這種背景下，將技術(shù)發(fā)明在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播也作為一種公開方式，其合理性不言而喻。盡管這種公開方式可能會(huì)存在舉證困難，但可以通過專利制度的完善來逐步克服其弊端。

（二）創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的變化所謂創(chuàng)造性，又稱為非顯而易見性，通常是指該發(fā)明具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的技術(shù)進(jìn)步?，F(xiàn)代科技的飛速發(fā)展給創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的判斷帶來了許多新問題。首先，科技的迅速發(fā)展對(duì)專利審查人員提出了更高的技術(shù)要求。作為專利審查人員，他應(yīng)當(dāng)通曉本專業(yè)的基本知識(shí)，但在知識(shí)爆炸的時(shí)代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展如此之快，客觀上對(duì)專利審查人員提出了更高的要求，他們不得不花費(fèi)大量的時(shí)間去了解和學(xué)習(xí)新的科技知識(shí)。如果知識(shí)不能及時(shí)得到更新，則會(huì)影響到專利權(quán)的授予質(zhì)量。其次，各國專利法在確定創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)一般是以普通技術(shù)人員所知曉的一般知識(shí)作為參照標(biāo)準(zhǔn)，而在當(dāng)前科技迅速發(fā)展的時(shí)代，普通技術(shù)人員所掌握的技術(shù)水平也存在很大差異，這客觀上給專利審查帶來了新的難度。再次，由于高科技所涉及的領(lǐng)域一般為新興領(lǐng)域，其所涉知十分高深復(fù)雜，客觀上使人們難以判斷一項(xiàng)技術(shù)是否具有創(chuàng)造性。

（三）實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展變化實(shí)用性是發(fā)明取得專利權(quán)的第三個(gè)必要條件。所謂實(shí)用性，乃是指“在實(shí)際中制作或制造的可能性以及在實(shí)際中實(shí)施或使用的可能性?！盵15]在科技飛速發(fā)展的背景下，如何判斷高科技發(fā)明特別是生物技術(shù)的發(fā)明是否具有實(shí)用性，成為一件十分困難的問題，需要立法上作出相應(yīng)的回應(yīng)。例如，人們對(duì)單純的基因組序列的認(rèn)識(shí)乃是人們的一種“發(fā)現(xiàn)”，因而不具有專利性。但是，分離基因的技術(shù)手段則可以在工業(yè)上反復(fù)應(yīng)用，因而具有實(shí)用性特征，所以這種技術(shù)可以申請(qǐng)發(fā)明專利。為了解決這些較為復(fù)雜的問題，美國專利與商標(biāo)局經(jīng)過多年的醞釀，公布了有關(guān)發(fā)明專利的實(shí)用性審查指南。根據(jù)該指南的規(guī)定，判斷一項(xiàng)發(fā)明是否具有實(shí)用性可從以下幾個(gè)方面來判斷：1、具體的實(shí)用性。具體的實(shí)用性是指發(fā)明的主題能夠具體的應(yīng)用于某一個(gè)方面。例如，一個(gè)多核苷酸的權(quán)利要求中被披露的用途只是簡單的如“基因探針”或“染色體標(biāo)記”，沒有披露具體的DNA靶核，則這種用途不具有具體的實(shí)用性。2、實(shí)質(zhì)的實(shí)用性。實(shí)質(zhì)的實(shí)用性是指一種發(fā)明必須能夠真正地應(yīng)用于某一方面。如果權(quán)利要求書中沒有明確說明產(chǎn)品或方法的特定用途，則其不具有實(shí)質(zhì)的實(shí)用性。例如，一種藥品的權(quán)利要求中明確注明了該藥品治療的具體的疾病，則其具有實(shí)質(zhì)的實(shí)用性。反之，如果該權(quán)利要求中未具體指明它所應(yīng)用的疾病，則其不具有實(shí)質(zhì)的實(shí)用性。3、可信的實(shí)用性。如果專利申請(qǐng)中的陳述不具有邏輯上的錯(cuò)誤，則其通常具有可信的實(shí)用性。也即，該申請(qǐng)所述的內(nèi)容不存在以下兩種情況：一是該實(shí)用性陳述背后的邏輯有嚴(yán)重的缺陷；二是該實(shí)用性所依賴的事實(shí)與該陳述背后的邏輯不一致。在判斷該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，通常由所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)科學(xué)規(guī)律予以分析判斷。4、公認(rèn)的實(shí)用性。一項(xiàng)發(fā)明具有公認(rèn)的實(shí)用性的條件是：第一，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員基于該發(fā)明的特性（例如，一項(xiàng)產(chǎn)品或方法的性質(zhì)或應(yīng)用），會(huì)立即地理解為什么該發(fā)明是有用的；第二，該實(shí)用性是具體的、實(shí)質(zhì)的和可信的。公認(rèn)的實(shí)用性，意味著在專利申請(qǐng)的說明書所披露的材料的性質(zhì)中，或是在所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識(shí)中，直接明顯地包含一個(gè)可信的具體的、實(shí)質(zhì)的用途。從該指南有關(guān)實(shí)用性的解釋來看，判斷實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)比較具體，這將為司法實(shí)踐提供便利。

（四）專利權(quán)申請(qǐng)程序的變化在傳統(tǒng)專利制度下，專利申請(qǐng)文件都以紙張形式出現(xiàn)。但隨著信息技術(shù)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，專利申請(qǐng)出現(xiàn)了電子化的趨勢(shì)。目前，國際上相當(dāng)一些國家如日本、韓國的專利局都實(shí)行了電子申請(qǐng)。通過電子申請(qǐng)方式來申請(qǐng)專利，主要應(yīng)當(dāng)解決好兩個(gè)問題：一是電子申請(qǐng)的法律效力。鑒于電子申請(qǐng)與傳統(tǒng)申請(qǐng)方式在載體上的不同，必須對(duì)其申請(qǐng)的效力給予確認(rèn)。從目前一些實(shí)行電子申請(qǐng)的國家的立法實(shí)踐來看，一般都對(duì)專利法的條文給予相應(yīng)的修改，即確認(rèn)電子申請(qǐng)的效力與普通申請(qǐng)的效力一致。二是電子申請(qǐng)的安全性問題。鑒于目前網(wǎng)絡(luò)傳輸仍存在不安全性的現(xiàn)狀，必須由專利主管機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)的安全性進(jìn)行維護(hù)。一旦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了安全問題，如何對(duì)專利申請(qǐng)人的損失給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救，立法上應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的解釋。盡管電子申請(qǐng)需要完善的問題較多，但相對(duì)于傳統(tǒng)專利申請(qǐng)方式而言，實(shí)行電子申請(qǐng)方式可以節(jié)約成本，提高速度，更好地貫徹先申請(qǐng)?jiān)瓌t的落實(shí)。同時(shí)，實(shí)行電子申請(qǐng)方式，便于專利局對(duì)專利申請(qǐng)文件進(jìn)行管理，為專利管理機(jī)關(guān)對(duì)專利申請(qǐng)的審查和專利申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行修改提供便利。所以，從未來的發(fā)展趨勢(shì)來看，電子申請(qǐng)將成為未來的發(fā)展方向。

三、高科技背景下我國專利制度的革新

我國目前正處于市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展時(shí)期，高科技在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位日益重要。在此背景下，通過專利制度的完善來保護(hù)高科技發(fā)明，就成為一項(xiàng)十分迫切的任務(wù)。在這一時(shí)期，我們必須對(duì)專利法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男抻?，以促進(jìn)高新技術(shù)的發(fā)展。具體而言，我國專利法應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面來作出回應(yīng)：

（一）適當(dāng)拓展專利權(quán)的保護(hù)范圍我國于1984年3月頒布、1985年4月1日實(shí)施的《專利法》第25條規(guī)定，科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動(dòng)植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)、藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)、食品、飲料、調(diào)味品及違反法律、社會(huì)公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不能取得專利權(quán)。1992年9月修訂并于1993年1月實(shí)施的《專利法》刪除了對(duì)“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”及“食品、飲料、調(diào)味品”不授予專利權(quán)的規(guī)定，從而大大拓寬了專利權(quán)的保護(hù)范圍。從國內(nèi)專利申請(qǐng)的現(xiàn)狀來看，有關(guān)高科技的發(fā)明數(shù)量年年遞增，例如就基因?qū)＠暾?qǐng)而言，截止到1999年底，我國專利局共受理1754件專利申請(qǐng)，其中，中國國內(nèi)申請(qǐng)475件，占27.1%，國外申請(qǐng)1279件，占72.9%，主要來自美國、日本、德國、英國等國。[16]此外，有關(guān)微生物的發(fā)明專利申請(qǐng)數(shù)量增長較快，對(duì)微生物的專利保護(hù)力度也在逐漸加強(qiáng)。在植物品種保護(hù)方面，鑒于我國《專利法》不保護(hù)植物品種的事實(shí)，我國于1997年實(shí)施了《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》，對(duì)植物新品種給予了一定的類似專利的保護(hù)。盡管我國目前已逐步對(duì)有關(guān)高科技領(lǐng)域的發(fā)明給予專利保護(hù)，但相對(duì)飛速發(fā)展的高新技術(shù)而言，我國在專利制度方面的某些規(guī)定已不能適應(yīng)實(shí)踐的需要，急需《專利法》作出相應(yīng)的修訂。1、加強(qiáng)對(duì)基因技術(shù)的保護(hù)?；蚣夹g(shù)是極具發(fā)展?jié)摿Φ囊豁?xiàng)科學(xué)技術(shù)，它的開發(fā)和應(yīng)用已引起國際上大多數(shù)國家的關(guān)注。目前我國在北京和上海建立了具有先進(jìn)科研條件的國家級(jí)基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特別是某些基因藥物已開始步入應(yīng)用階段。[17]此外，我國還加入了“人類基因組計(jì)劃”，該計(jì)劃即將完成，它對(duì)于了解人類自身的奧秘，治療各種疾病將起到不可估量的作用。在此背景下，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)基因技術(shù)的法律保護(hù)。對(duì)于基因技術(shù)在法律上應(yīng)當(dāng)采取何種保護(hù)方式呢？我國有學(xué)者認(rèn)為，DN段、基因以及蛋白質(zhì)在中國被看做是化學(xué)物質(zhì)，因而它們可以作為化學(xué)物質(zhì)而取得專利權(quán)。[18]1993年3月由中國專利局的《審查指南》第二部分第十章分別規(guī)定了專利申請(qǐng)中對(duì)DNA序列和蛋白質(zhì)的記載要求。所以有人認(rèn)為，在1992年中國修改《專利法》對(duì)化學(xué)物質(zhì)予以保護(hù)后，我國實(shí)際上已將DN段、基因和蛋白質(zhì)作為化學(xué)物質(zhì)而給予專利保護(hù)。[19]筆者認(rèn)為，基因技術(shù)受到專利法的保護(hù)在國際上是大勢(shì)所趨，關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)區(qū)分清楚究竟哪些是專利法的保護(hù)對(duì)象，區(qū)分清楚發(fā)現(xiàn)和發(fā)明之間的關(guān)系。參照國際上的經(jīng)驗(yàn)，有關(guān)基因序列或基因序列某一部分的發(fā)現(xiàn)屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不應(yīng)取得專利。但是，利用技術(shù)方式分離出來的基因、被純化的DN段可以獲得專利權(quán)。另外，與基因相關(guān)的一些發(fā)明，如通過基因方法獲得的產(chǎn)品、基因方法等可以獲得專利權(quán)。2、將動(dòng)植物品種適當(dāng)納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。在傳統(tǒng)專利制度中，動(dòng)植物品種采取有性繁殖方法，不能用工業(yè)方法大量復(fù)制生產(chǎn)，因此傳統(tǒng)的專利制度不對(duì)其授予專利權(quán)具有其合理性。但在基因時(shí)代，動(dòng)植物品種的生產(chǎn)方法已可通過無性繁殖來實(shí)現(xiàn)，從而為大規(guī)模復(fù)制同樣品質(zhì)的動(dòng)植物品種創(chuàng)造了條件。此時(shí)，通過無性繁殖生產(chǎn)的動(dòng)植物品種與工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)方法具有類似之處，從而為專利法保護(hù)提供了便利。從實(shí)際生活來看，越來越多的學(xué)者主張對(duì)動(dòng)植物品種授予專利權(quán)。[20]其一，對(duì)動(dòng)植物品種授予專利權(quán)，有助于保護(hù)動(dòng)植物品種開發(fā)者的利益。動(dòng)植物品種的開發(fā)投資較大，廣大科技工作者投入的勞動(dòng)很多，而仿制、復(fù)制動(dòng)植物品種的成本又很低。在此情況下，如果不對(duì)動(dòng)植物品種開發(fā)者的利益給予保護(hù)，將不利于調(diào)動(dòng)其積極性。其二，盡管我國現(xiàn)有《植物新品種保護(hù)條例》對(duì)植物新品種給予一定程度的保護(hù)，但該條例僅是國務(wù)院所頒布的一項(xiàng)行政法規(guī)，其權(quán)威性不如《專利法》。如果將動(dòng)植物品種的保護(hù)納入《專利法》，將會(huì)提高動(dòng)植物品種的保護(hù)水平，也可避免多機(jī)構(gòu)的審查、授權(quán)和管理。

（二）完善高新技術(shù)專利權(quán)的授予程序針對(duì)高新技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀，我國應(yīng)當(dāng)適當(dāng)完善高科技發(fā)明的專利授予程序，提高授權(quán)的效率，保證授權(quán)的質(zhì)量。具體而言，我們可在以下幾方面作出改進(jìn)：1、明確將電子申請(qǐng)納入專利申請(qǐng)的一種方式。鑒于電子申請(qǐng)已在世界上許多國家得到應(yīng)用的事實(shí)，我國的《專利法》應(yīng)當(dāng)適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，積極采取這種新的申請(qǐng)方式，以便及時(shí)保護(hù)高科技發(fā)明。對(duì)此，我國于2001年6月15日修訂的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第3條對(duì)此留出了一定的適用余地：“專利法和本細(xì)則規(guī)定的各種手續(xù)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或者國務(wù)院專利行政部門規(guī)定的其他形式辦理。”所以，今后我國將引進(jìn)電子申請(qǐng)方式，這對(duì)于提高專利授權(quán)的效率，及時(shí)保護(hù)高新技術(shù)無疑具有十分重要的意義。2、詳細(xì)規(guī)范專利權(quán)的授權(quán)條件。新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性仍然是世界各國對(duì)高科技發(fā)明授予專利權(quán)的必要條件，但是，在高新技術(shù)迅速發(fā)展的背景下，這些條件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已越來越技術(shù)化，準(zhǔn)確地認(rèn)定已變得越來越難。為此，我國專利部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)作出新的解釋，既便于當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況正確申請(qǐng)專利，也便于專利管理部門審查授予專利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國現(xiàn)行《專利法》所規(guī)定的新穎性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)上公布的發(fā)明技術(shù)也屬于現(xiàn)有技術(shù)等。

注釋：

[1]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實(shí)踐”，載鄭成思（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。

[2]參見黃革生：“美國對(duì)植物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1997年第1期。

[3]參見喬德喜：“試論植物品種的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，載中國專利局條法部編：《集成電路與植物品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)專輯》，專利文獻(xiàn)出版社1996年版。

[4]同上。

[5]參見安德魯·貝恩：“澳大利亞生物技術(shù)對(duì)專利制度的影響”，專利制度促進(jìn)科技與經(jīng)濟(jì)發(fā)展國際研討會(huì)材料，1995年3月28～30日。

[6]參見潘愛群等：“生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的專利保護(hù)”，載《中國專利與商標(biāo)》1995年第3期。

[7]Brian.Reid，APracticalGuidetoPatentLaw，Sweet

[8]參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例評(píng)析》，法律出版社1994年版，第200頁。

[9]BrianC.Reid，AracticalGuidetoPatentlaw，Sweet

[10]參見張乃根編：《美國專利法判例選析》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第70頁。

[11]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實(shí)踐”，載鄭成思（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第48頁。

[12]TadeatthiasSpranger，EthicalspectsfHumanGenotypesAccordingtoECBiotechnologyDirective，IIC，Vol.31，No.4，2000.

[13]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第227頁。

[14]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實(shí)踐”，載鄭成思（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年第1版，第13頁。

[15]參見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱橫談》，世界知識(shí)出版社1992年版，第86頁。

[16]參見劉瑞升：“為生命藍(lán)圖解碼”，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2000年7月12日，第1版。

[17]參見《僑報(bào)》1999年5月21日。

[18]參見張清奎（主編）：《化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)的文件撰寫與審查》，專利文獻(xiàn)出版社1998年版，第506頁。

[19]參見張曉都：“生物技術(shù)發(fā)明的可專利性及日本與中國的實(shí)踐”，載鄭成思（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第6卷），中國方正出版社2001年版，第176頁。

[20]參見須建楚、高建偉：“基因的專利法律問題”，載鄭成思（主編）：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第5卷），中國方正出版社2001年版，第224頁。