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摘要：婚內(nèi)強奸是對女性性自由和性權(quán)利的嚴重侵害。對婚內(nèi)強奸的定性，我國主要有全盤否定說、全盤肯定說和折衷說三種觀點。實踐中所采納的全盤否定說放縱了婚內(nèi)強奸中的行為人，漠視了對婚姻關(guān)系中女性權(quán)益的保護，亟需矯正。從強奸罪的構(gòu)成要件、婚姻的效力、夫妻之間的同居義務(wù)這三個角度分析，可以得出婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪的結(jié)論。

關(guān)鍵詞．婚內(nèi)強奸；強奸罪；婚姻；同居義務(wù)

一、婚內(nèi)強奸概述

一般認為，婚內(nèi)強奸是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子的意志，強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。

早期社會，妻子在婚姻中既無獨立的人格與地位，也毫無任何權(quán)利，只是丈夫的生育奴隸、泄欲機器。在性關(guān)系上，夫妻是完全不對等的，妻子毫無性權(quán)利、性自由可言。因此，即使被丈夫強奸，妻子也無法起訴，只能承受。但是二戰(zhàn)后，隨著女權(quán)主義運動的興起，女性的自我意識與權(quán)利意識逐漸覺醒，開始追求與男性平等的社會地位和權(quán)利。在婚姻關(guān)系方面，女性也不甘心只是丈夫的奴隸與工具，而要轉(zhuǎn)變?yōu)榛橐鲫P(guān)系中平等的伙伴。在這一過程中，“婚內(nèi)強奸”作為一個女權(quán)主義的問題被提了出來。通過女權(quán)主義者幾十年來的努力，如今的一些西方主流國家與我國臺灣地區(qū)等都已通過立法廢除了婚內(nèi)強奸豁免權(quán)，肯定了婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪。

反觀國內(nèi)，由于受幾千年來男尊女卑、夫權(quán)主義等封建思想的嚴重影響，我國對婚姻關(guān)系中妻子的性權(quán)利和性自由的保護不夠重視，學者們對婚內(nèi)強奸行為是否構(gòu)成強奸罪也爭議頗大，主要有全盤否定說、全盤肯定說和折衷說三種觀點。持全盤否定說的學者認為婚內(nèi)強奸行為不構(gòu)成強奸罪，主要理由是夫妻間有同居的義務(wù)。持全盤肯定說的學者認為婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪，主要理由是婚后婦女依然享有性的自主權(quán)利。持折衷說的學者有限度地承認婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪，認為需要對婚內(nèi)強奸的行為進行區(qū)分對待。一般情況下，丈夫違背妻子的意志強行與其發(fā)生性行為不構(gòu)成強奸罪。但在以下兩種情況下可以構(gòu)成強奸罪：(1)男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚的；(2)夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。

實踐中，全盤否定婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪的觀點占據(jù)了主流，以強奸罪判處婚內(nèi)強奸行為的案件非常少，主要有三個：1989年8月，河南信陽縣人民法院以強奸罪判處被告人靖志平有期徒刑6年；1999年12月，上海市青浦區(qū)人民法院做出了上海首例婚內(nèi)強奸判決，以強奸罪判處被告人王衛(wèi)明有期徒刑3年，緩刑3年；2000年6月，安徽鳳陽縣人民法院就李本武婚內(nèi)強奸案做出判決，以強奸罪判處被告人李本武有期徒刑3年?；诩訌妺D女權(quán)益保護的立場，實踐中這種全盤否定婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪的傾向亟需矯正。

二、婚內(nèi)強奸的定性

筆者認為，探討婚內(nèi)強奸的定性亦即婚內(nèi)強奸中丈夫的行為是否構(gòu)成強奸罪必須考慮以下三點：

(一)婚內(nèi)強奸行為是否符合強奸罪的構(gòu)成要件

根據(jù)《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，強奸罪是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。另外，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的，不論是否違背幼女的意志，都構(gòu)成強奸罪。因此，強奸罪的一般構(gòu)成要件包括：犯罪客體是婦女性的自主決定權(quán)，在犯罪的客觀方面，行為人實施了以暴力、脅迫或者其他手段排除婦女反抗的行為和奸淫行為；在犯罪的主觀方面，行為人有奸淫的故意。

從理論上看，《刑法》中并未明確排除丈夫構(gòu)成強奸罪的可能，因此，丈夫理所當然可以成為強奸罪的主體，婚內(nèi)強奸行為也符合強奸罪的構(gòu)成要件。

(二)婚姻的效力

婚姻的效力，亦即婚姻能否阻卻婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪，對認定婚內(nèi)強奸行為能否構(gòu)成強奸罪至關(guān)重要。在早期社會中，婚姻的效力是絕對的，妻子不僅沒有獨立的人格和地位，也沒有獨立的財產(chǎn)，其性權(quán)利和性自由也是被絕對排除的。因此，當時的婚姻關(guān)系可以成為婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪的違法性阻卻事由。但是，在當代社會，隨著男女平等的思想為人們所廣泛接受，婚姻關(guān)系中夫妻雙方的關(guān)系也由壓迫與被壓迫的統(tǒng)治關(guān)系走向平等互助的伙伴關(guān)系，婚姻的效力由絕對轉(zhuǎn)向相對、由確定效力轉(zhuǎn)向推定效力。例如，法律推定夫妻雙方的婚后財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，但夫妻雙方可以通過約定來排除這種推定的適用。同理，法律推定夫妻雙方是自愿發(fā)生性行為的，但妻子可以舉證證明自己是被強迫的，從而排除這種推定的適用。因此，在當代社會，婚姻不能成為婚內(nèi)強奸行為構(gòu)成強奸罪的違法性阻卻事由。婚內(nèi)強奸應(yīng)與婚外強奸同樣受到法律的制裁。

(三)夫妻之間同居的義務(wù)究竟為何?

持全盤否定說的學者的主要理由是夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)。那么，夫妻之間同居的義務(wù)究竟是一種什么樣的義務(wù)呢?這主要是指兩個問題：(1)同居義務(wù)是否具有強制力；(2)同居的義務(wù)是否包括發(fā)生性行為的義務(wù)。

對于第一個問題，筆者認為同居義務(wù)不具有強制力。法律禁止有配偶者與他人同居，而未規(guī)定夫妻必須同居，這是因為夫妻雙方都有分居的權(quán)利。否則，分居就成為了一項違法行為．這是錯誤的。

對于第二個問題，筆者認為同居的義務(wù)不包括發(fā)生性行為的義務(wù)。同居，即共同生活。夫妻共同生活在一起并不代表妻子有義務(wù)與丈夫發(fā)生性行為。這就如同夫妻同居并不代表妻子有干家務(wù)活的義務(wù)一樣，丈夫不能因為妻子不干家務(wù)而打罵妻子，因為這并非妻子的當然義務(wù)。

綜上所述，筆者認為婚內(nèi)強奸行為可以構(gòu)成強奸罪。