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【內(nèi)容提要】婚內(nèi)強(qiáng)奸是古今中外都存在的客觀社會(huì)現(xiàn)象。在父權(quán)制社會(huì)中，妻子在性生活中僅是丈夫性行為的客體，毫無性權(quán)利可言。因此西方刑法認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。隨著女性的逐步解放與獨(dú)立，從尊重女性的性自主權(quán)出發(fā)，在刑法典中肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸，目前在西方已漸成潮流。當(dāng)前我國刑法學(xué)界對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸基本上持否定態(tài)度。本文認(rèn)為:婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪有其充足的刑法學(xué)理由;當(dāng)前如果發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸案件，可以對(duì)行為人直接以強(qiáng)奸罪論處;婚內(nèi)強(qiáng)奸案件有其特殊性，需要進(jìn)一步加以立法完善。

【關(guān)鍵詞】婚內(nèi)強(qiáng)奸強(qiáng)奸罪

一、引言

在現(xiàn)實(shí)生活中，婚內(nèi)強(qiáng)奸是一個(gè)簡直令人難以置信的、全球性的嚴(yán)重社會(huì)現(xiàn)象。1999年9一10月，日本首相府調(diào)查了1464名婦女，20%的婦女表示她們?cè)馐苷煞驈?qiáng)迫進(jìn)行非自愿的性行為，4.1%的婦女表示這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。在香港，調(diào)查發(fā)現(xiàn)九成三受虐待婦女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影帶女角進(jìn)行性行為，部分婦女已經(jīng)忍受丈夫此種暴力對(duì)待達(dá)二十年之久。在婚內(nèi)強(qiáng)奸已經(jīng)犯罪化的美國，婚內(nèi)強(qiáng)奸依然是數(shù)百萬婦女每年都面臨的嚴(yán)重問題，研究人員估計(jì)大約有10%到14%的婦女婚內(nèi)被奸。

就大陸而言，1989年到1999年大規(guī)模進(jìn)行的“性文明”調(diào)查表明:在夫妻性生活過程中，丈夫強(qiáng)迫妻子過性生活的占調(diào)查總數(shù)的2.8%，受害婦女絕對(duì)人數(shù)有幾百萬之多。就地區(qū)而言，1990年上海盧灣區(qū)對(duì)1800名已婚婦女的調(diào)查表明:在夫妻間的性行為中，有8.5%是在妻子不同意的情況下發(fā)生的。北京的一份調(diào)查發(fā)現(xiàn)，43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘。據(jù)2000年11月7日《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道，最新調(diào)查顯示:七成的中國女性認(rèn)為生活中的確存在著婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象。由于“家丑不可外揚(yáng)”，或者婦女根本就沒有意識(shí)到婚內(nèi)被奸也屬于強(qiáng)奸，在我國，婚內(nèi)被奸的婦女比例肯定遠(yuǎn)不止上述數(shù)字。

站在維護(hù)婦女人權(quán)的高度，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題已經(jīng)日益引起世界各國政府及民間團(tuán)體的關(guān)注。西方由于女權(quán)運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)勁推動(dòng)，相當(dāng)部分國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪化。目前其關(guān)注的焦點(diǎn)主要在于如何保證婚內(nèi)強(qiáng)奸法的有效實(shí)施，以及如何采取有效措施保護(hù)被害人等。在我國，由于傳統(tǒng)文化偏見，人們長期以來對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題視而不見?；閮?nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪在我國至今仍然是一個(gè)問題。可以說直到近一兩年，國內(nèi)才有人開始認(rèn)真研究婚內(nèi)強(qiáng)奸這一法律上的盲點(diǎn)，并由此掀起了我國婚內(nèi)強(qiáng)奸定性探討的熱潮。據(jù)媒體報(bào)道，新的《婚姻家庭法》可能將婚內(nèi)強(qiáng)奸定性為強(qiáng)奸罪行。然而，反對(duì)之聲甚大。因此，從比較法的角度來審視我國婚內(nèi)強(qiáng)奸的定性爭議問題，就顯得尤為必要。

二、西方對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的傳統(tǒng)定性

相傳女人不過是男人的一根肋骨做成的。在《舊約》“創(chuàng)世記”中，上帝對(duì)偷吃了禁果的眾生之母夏娃說:“我必多多增加你懷胎的苦楚，你生產(chǎn)兒女必多受苦楚。你必戀慕你丈夫，你丈夫必管轄你?！弊鳛槲鞣缴鐣?huì)文化底蘊(yùn)的《圣經(jīng)》奠定了西方婦女作為男性附庸的悲慘基調(diào)—“丈夫在家中也掌握了權(quán)柄，而妻子則被貶低、被奴隸，變成丈夫淫欲的奴隸，變成生孩子的簡單工具了?！痹陔A級(jí)社會(huì)產(chǎn)生以后資產(chǎn)階級(jí)革命以前，維護(hù)男尊女卑和夫權(quán)統(tǒng)治，一直是法律的神圣使命。如古代羅馬法規(guī)定，已婚婦女都處在夫權(quán)之下，她們沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，所有的財(cái)產(chǎn)都?xì)w丈夫所有，而所謂夫權(quán)，指羅馬的男性對(duì)其妻子的支配權(quán)。即使資產(chǎn)階級(jí)大革命的勝利，也未能真正結(jié)束妻子作為丈夫性奴隸的黑暗歷史。對(duì)此翻一翻資產(chǎn)階級(jí)引以為民主、自由典范的《拿破侖民法典》便可窺見其中一二?！赌闷苼雒穹ǖ洹返?13條規(guī)定:“夫應(yīng)保護(hù)其妻，妻應(yīng)順從其夫?！钡?14條規(guī)定:“妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)并應(yīng)相隨至夫認(rèn)為適宜居住的地點(diǎn)……?！憋@然，至此妻子仍然是婚姻的奴隸:她沒有獨(dú)立、自主的空間，是需要丈夫保護(hù)的弱者，負(fù)有滿足丈夫性欲的義務(wù)。

正是在丈夫享有性霸權(quán)而妻子必須性臣服的社會(huì)背景之下，20世紀(jì)70年代中期以前，滲透著男性中心主義精神的刑法典一般都明文將婚姻內(nèi)丈夫?qū)ζ拮拥男詮?qiáng)制排除在強(qiáng)奸罪之外(即使有些國家的刑法典對(duì)此未做排除或者無明確規(guī)定，其刑法理論也作如是解釋)。1971年《瑞士刑法典》、1975年《聯(lián)邦德國刑法典》、美國《模范刑法典))都是如此。時(shí)至今日，由于日本刑法理論及實(shí)務(wù)界均將妻子排除在強(qiáng)奸罪的被害人之外，致使結(jié)婚登記竟成了丈夫強(qiáng)奸妻子的法定許可證。刑法將丈夫強(qiáng)奸妻子的情形排除在強(qiáng)奸罪之外，對(duì)此種立法的合理性，人們還不遺余力地在理論上進(jìn)行論證，其中較有影響的觀點(diǎn)有:

承諾論。早在1763年，英格蘭著名法學(xué)家馬菲·黑爾爵士(MatthewHale)就宣布:“丈夫不會(huì)因強(qiáng)奸妻子而被定罪，因?yàn)楦鶕?jù)他們的婚約，妻子已奉獻(xiàn)其身給丈夫。此項(xiàng)承諾是不可撤消的?！薄爸灰蚱拗g沒有因法院的命令或分居協(xié)議而分居……妻子總是被推定為同意和丈夫性交的?！贝擞^點(diǎn)在1889年英國皇室訴卡倫斯一案中得到了落實(shí)。

暴力論。該說認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸與實(shí)際暴力毆打并無不同。如果丈夫運(yùn)用暴力或脅迫強(qiáng)行與妻子性交，其妻子拒絕的行為并非性交本身，而是拒絕丈夫的暴力或脅迫行為。因而，法律應(yīng)懲罰丈夫在性行為過程中所實(shí)施的暴力或脅迫行為，而不應(yīng)針對(duì)性行為本身。西方一些國家承認(rèn)了這種觀點(diǎn)。他們將丈夫強(qiáng)奸妻子的行為，根據(jù)具體案情，定為強(qiáng)暴罪或傷害罪等。1954年英國皇室訴米勒案即是按照米勒對(duì)他的妻子造成的實(shí)際傷害定罪量刑的。

報(bào)復(fù)論。該說認(rèn)為，如果允許婚內(nèi)強(qiáng)奸的控訴，則會(huì)破壞婚姻的和諧，使妻子報(bào)復(fù)丈夫的手段合法化，并助長妻子捏造事實(shí)。這種觀點(diǎn)曾在西方頗為流行，具有一定影響。

三、西方對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸態(tài)度的改變

20世紀(jì)50年代末到70年代，西方社會(huì)掀起了席卷全球的女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)。其后果之一是:在1964到1974年間，無論是社會(huì)地位較高還是社會(huì)地位較低的婦女，10年間主要變化是更多地朝著角色平等的方向發(fā)展，它表現(xiàn)為婦女正把工作看作和家庭一樣重要，更明顯的變化表現(xiàn)在婦女正在使丈夫和她們一起承擔(dān)家務(wù)勞動(dòng)。西方的家庭逐步由父權(quán)制邁向平等、民主的伙伴關(guān)系。同時(shí)，20世紀(jì)60年代在歐美國家出現(xiàn)的“性革命”不僅帶來了性的自由，而且使得婦女的性主體意識(shí)開始復(fù)蘇。當(dāng)夫與妻由家庭地位的平等進(jìn)而邁向性權(quán)利上的平等時(shí)，婚內(nèi)強(qiáng)奸便作為一個(gè)女權(quán)主義的問題被提了出來?；閮?nèi)無奸論逐一遭到了以下有力的駁斥:

對(duì)于承諾論，在1984年MarioLiberta婚內(nèi)強(qiáng)奸案中，紐約州上訴法院沃切特勒(Wachiler)法官指出:“永遠(yuǎn)同意與丈夫做愛的承諾說是沒有理性而又荒謬的。從來都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為婚姻賦予了丈夫根據(jù)需要強(qiáng)制妻子性交的權(quán)利。因此，不能將結(jié)婚證書視為丈夫強(qiáng)奸妻子可以免受懲罰的許可證。已婚婦女同未婚女子一樣享有支配自己身體的權(quán)利?！庇罡叻ㄔ?名法官之一的金斯爵士(LordKeith)指出:“現(xiàn)代婚姻的最重要變化是婚姻被視為是雙方平等的合伙契約，妻子不再是屈從于丈夫的奴隸。黑爾爵士認(rèn)為，根據(jù)婚約，妻子已經(jīng)作出了無論在何種情況下，也無需考慮當(dāng)時(shí)自己的健康狀況以及內(nèi)心感受，都與丈夫發(fā)生性關(guān)系的承諾，這一承諾是不可撤消的。在現(xiàn)代社會(huì)，任何通情達(dá)理之人都必定認(rèn)為這一觀念是不可理喻的。”承諾論的錯(cuò)誤之處在于其歪曲了婚姻承諾的實(shí)質(zhì)。性生活的確是婚姻契約的重要內(nèi)容，然而，婚姻契約并不意味著妻子放棄了自己的性自主權(quán)。妻子應(yīng)當(dāng)享有一定的對(duì)性生活自由斟酌的權(quán)利，特別是當(dāng)她們面臨丈夫的暴力或威脅時(shí)，更應(yīng)有權(quán)自主地決定是否同意做愛。丈夫應(yīng)尊重妻子的這一權(quán)利。妻子拒絕丈夫的毫無意義的性要求，這種拒絕實(shí)質(zhì)上與其他強(qiáng)奸行為中受害人的拒絕性質(zhì)并無不同。

暴力論沒有注意到丈夫的暴力或脅迫行為，給妻子造成了與其他強(qiáng)奸受害婦女相同的心理損傷。暴力論“是對(duì)神圣意義的否定。在婚姻生活中，性生活僅僅是和感情熱烈的外在表現(xiàn)形式，為了使性生活能夠真正代表著愛情，丈夫應(yīng)對(duì)性行為或多或少地作出一些限制。如果一個(gè)妻子把性生活作為愛慕的表達(dá)方式，而丈夫則出于自私、惡意或其他非正當(dāng)?shù)脑驈?qiáng)迫與其妻發(fā)生性行為，那么，丈夫的行為對(duì)其妻子所產(chǎn)生的心理損傷與其他強(qiáng)奸行為相比沒有本質(zhì)區(qū)別。對(duì)于那些感情破裂的婚姻關(guān)系來講，丈夫的強(qiáng)奸行為對(duì)妻子的心理損傷將會(huì)更為嚴(yán)重。”

報(bào)復(fù)論也不堪一擊。首先，是婚內(nèi)強(qiáng)奸行為本身破壞了婚姻的和諧，將破壞婚姻和諧的罪名扣在妻子的控罪行為上是錯(cuò)誤的。其次，如果婚姻已經(jīng)達(dá)到非要通過強(qiáng)制手段才能進(jìn)行性交的地步，則表明婚姻本身就已經(jīng)喪失了它的生命力(妻子站出來指控丈夫犯有強(qiáng)奸罪已經(jīng)很清楚地表明了這一點(diǎn))，故也談不上妻子的控罪行為是對(duì)和諧婚姻的破壞。再次，即使在普通強(qiáng)奸案件中，也存在著被告人被誣陷的可能性，然而刑法并不因此而取消強(qiáng)奸罪。僅因丈夫可能被陷害就不將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化，是因噎廢食，是不足取的。

觀念與理論的變遷，使得西方婚內(nèi)強(qiáng)奸立法與司法發(fā)生了翻天覆地的變化。首先來看美國。黑爾爵士關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)的主張?jiān)诿绹a(chǎn)生了深刻的影響。1857年麻薩諸塞州最高法院在一份判決中宣稱:存在婚姻關(guān)系始終是強(qiáng)奸罪的辯護(hù)理由，由此確立了美國的婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)。到1977年為止，美國有29州的法律明確規(guī)定:丈夫不應(yīng)因強(qiáng)奸妻子而被起訴。1978年Rideout被其妻控告婚內(nèi)強(qiáng)奸，盡管Rideout被宣判無罪，但該案引起了全美社會(huì)的廣泛關(guān)注。在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上，新澤西州率先做了新規(guī)定:“任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯強(qiáng)奸罪?！边@是對(duì)普通法強(qiáng)奸罪概念的重大修改—婚姻關(guān)系已經(jīng)不能阻卻強(qiáng)奸罪的成立。由于女權(quán)主義的大力推動(dòng)，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題陸續(xù)在美國各州刑法中得到了體現(xiàn):一些州直接廢除了婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)，刪除了強(qiáng)奸罪中“婚姻外性交”字樣;有些州在強(qiáng)奸罪中增加一款—存在婚姻關(guān)系不再是有效的無罪辯護(hù)理由;少部分州甚至在強(qiáng)奸罪之外單列出婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。1993年7月5日，美國諸州中最后一個(gè)州—北卡羅萊納州廢除了婚內(nèi)強(qiáng)奸的豁免權(quán)，至此，各州性犯罪法律中至少有一款是對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的專門規(guī)定，婚內(nèi)強(qiáng)奸在全美成為刑事罪行。

1991年10月23日，在婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)發(fā)源地的英國，上議院在審理皇室訴R一案時(shí)，作出了廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)的歷史性裁決:妻子只要表示離開丈夫的企圖(如搬離家庭)，便已經(jīng)撤銷“婚姻承諾”，有權(quán)控告丈夫強(qiáng)奸。金斯爵士指出:“現(xiàn)代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的伙伴?！弊源艘院?，在英國，任何男人都不可以強(qiáng)奸女子，即使是丈夫與妻子之間亦不能豁免。英國上議院的這一決定得到了歐洲人權(quán)法庭的支持。在英國，婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪人，如系作無罪辯護(hù)的成年男子，可判處5年以上的監(jiān)禁刑，且不得減刑。

1993年6月，塞浦路斯通過了《家庭暴力預(yù)防暨被害人保護(hù)法》。該法特別指出:無須考慮強(qiáng)奸行為是發(fā)生在婚內(nèi)還是發(fā)生在婚外，只要是強(qiáng)奸，即構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

1996年，修訂后的《瑞士刑法典》第190條(強(qiáng)奸罪)第2款規(guī)定:“行為人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告訴乃論。告訴權(quán)的有效期限為6個(gè)月、”瑞士由否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸轉(zhuǎn)變?yōu)槊魑目隙ɑ閮?nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪的國家。

1997年11月，墨西哥眾議院通過立法，要求法院將婚內(nèi)強(qiáng)奸與婚外強(qiáng)奸作同樣處理。根據(jù)該法，婚內(nèi)強(qiáng)奸可判處8一14年有期徒刑。

在德國，婚內(nèi)無奸的歷史也相當(dāng)長久。早在1826年，普魯士邦的一個(gè)郡法院就宣布強(qiáng)奸妻子的圖倫森根本不是強(qiáng)奸犯。1975年聯(lián)邦德國刑法典也特別強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪中之性交僅限于“婚姻外性交”，但1998年頒布的《德國刑法典》第177條已廢除了強(qiáng)奸罪中性交“婚姻外”這一特征。立法上的變化使得《德國刑法典》中的強(qiáng)奸罪包含婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。

除了上述國家外，將婚內(nèi)強(qiáng)奸予以犯罪化的國家還有:法國、加拿大、澳大利亞、奧地利、丹麥、愛爾蘭、新西蘭、挪威、波蘭、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯島(Barbados)、千里達(dá)

(Trinidad/Tobag〕。附帶指出，1999年3月我國臺(tái)灣“立法院”通過了《妨害性自主罪章》。該章第229條之一規(guī)定:“對(duì)配偶犯第二百二十一條之罪(即強(qiáng)奸罪——筆者注)者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論?！彼栽鲇喸摋l，以明示婚姻關(guān)系中之強(qiáng)奸行為亦為強(qiáng)奸罪，以打破實(shí)務(wù)或?qū)W界對(duì)于婚姻中之配偶為法律上之歧視。此種立法，凸現(xiàn)夫妻相互間性權(quán)利之平等，在華人社會(huì)里，是罕見的。

綜上所述，雖然世界上大部分國家仍然沒有將婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定為是犯罪行為，但我們?nèi)钥梢郧宄乜闯?在20世紀(jì)后半期，尤其是90年代以后，廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)，肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸的丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪，已經(jīng)成為世界性的刑事立法潮流。清楚世界大勢，對(duì)于審視我國刑法學(xué)界對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的態(tài)度，是大有裨益的。

四、我國對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的定性爭議

(--)爭議概況

關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的定性問題，在我國爭議甚大。全盤否定說認(rèn)為:“因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑”?！罢煞蚺c妻子進(jìn)行性行為，是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子，有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因而，丈夫在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是‘違背’妻子意志的，但卻不屬非法?！贝送猓€有人從語義學(xué)的角度認(rèn)為婚內(nèi)無奸:夫妻之間具有性的權(quán)利和義務(wù)，根本不存在什么“奸”的問題，因?yàn)榘凑諠h語詞典的解釋，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強(qiáng)奸，亦即非婚姻關(guān)系內(nèi)男女之間不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，而夫妻之間的性關(guān)系是婚姻關(guān)系內(nèi)的正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，故婚內(nèi)無“奸”。全盤否定說可以說是我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。檢察部門似乎也贊同全盤否定說，認(rèn)為“在司法實(shí)踐中，對(duì)丈夫用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，也符合我國國情。”對(duì)于多起重大惡性婚內(nèi)強(qiáng)奸案件，檢察部門都未以強(qiáng)奸罪起訴。以“代表婦女權(quán)益”自稱的中華全國婦女聯(lián)合會(huì)也認(rèn)為:丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行性交，不屬于犯罪，只是“違反社會(huì)道德”的“不妥當(dāng)行為”。

全盤肯定說則認(rèn)為，丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)行性交行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪?！皬?qiáng)奸罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，婚姻法基本原則之一的保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定，明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，就應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處?！痹撜f僅是少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，亦未被司法部門所理睬。

折衷說認(rèn)為，“任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間的婚姻關(guān)系于不顧，認(rèn)為既然我國刑法未把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人、被害人之外，那么丈夫在任何情況下，只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪;也不能過分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系，遂認(rèn)為在任何情況下，丈夫違背了妻子意愿而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪?！闭壑哉f的結(jié)論為:一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但在以下情況下可構(gòu)成強(qiáng)奸罪:1、男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅(jiān)持要求離婚的;2、夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。審判部門似乎贊同并謹(jǐn)慎地采納了折衷說。1989年8月，河南信陽縣人民法院以強(qiáng)奸罪判處被告人靖志平有期徒刑6年，這可能是我國第一起婚內(nèi)強(qiáng)奸的判決。1999年12月，上海市青浦區(qū)人民法院作出了上海首例婚內(nèi)強(qiáng)奸判決，以強(qiáng)奸罪判處被告人王衛(wèi)明有期徒刑3年，緩刑3年。2000年6月，安徽鳳陽縣人民法院就李本

武婚內(nèi)強(qiáng)奸案作出判決:以強(qiáng)奸罪判處被告人李本武有期徒刑3年。歸納這三起案件，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)審判部門對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸案件的基本態(tài)度:在婚姻關(guān)系非正常階段，夫妻感情確已破裂或者無感情，丈夫強(qiáng)行奸淫妻子的，丈夫能夠構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫強(qiáng)奸罪的訴求。

〔二〕爭議剖析

在古代社會(huì)，婦女由于經(jīng)濟(jì)上不能自立，只能依附于男性，因而失去了獨(dú)立人格。所謂“婦人，伏于人也……有三從之道，在家從父，適人從夫，夫死從子”。既然“娶來的媳婦買來的馬，任我騎來任我打”，可憐的妻子自然就成了男人的玩物—生育的奴隸、泄欲的機(jī)器。我國古代五花八門的“采陰補(bǔ)陽”房中術(shù)是男性對(duì)女性進(jìn)行性榨取的明證。在性關(guān)系上，妻子根本無性權(quán)利、性自由可言，一個(gè)好的妻子是“順從”的，應(yīng)該對(duì)丈夫“盡責(zé)”，即使遭受丈夫強(qiáng)暴，也只能忍氣吞聲。因?yàn)樵诠糯?，妻子根本沒有任何控告丈夫的權(quán)利，妻子即使控告屬實(shí)，也要判罪，作為對(duì)“干名犯義”者的做戒。

在男尊女卑的宗族社會(huì)里，是不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的。在清人所著小說《醒世姻緣錄》中，妻子薛素姐不愿與丈夫性交，丈夫狄希陳對(duì)薛強(qiáng)行施暴。對(duì)此暴行不僅沒有受到法律之制裁，反而為士大夫所稱頌，亦為市井所傳揚(yáng)。正是在這種封建思想的影響下，從古至今，婚內(nèi)強(qiáng)奸盡管經(jīng)常發(fā)生，卻從來就沒有作為一個(gè)(嚴(yán)重)問題被提出來。也正是在這種封建糟粕的無意識(shí)的深刻影響下，即使婚內(nèi)強(qiáng)奸作為一個(gè)問題被提出來，絕大多數(shù)人也不自覺地偏袒實(shí)施性攻擊的丈夫。其實(shí)，婚內(nèi)強(qiáng)奸只是冰山一角，背后是數(shù)千年來男女權(quán)力不均的性別構(gòu)架;堅(jiān)持妻子有權(quán)控告丈夫犯強(qiáng)奸罪，是對(duì)數(shù)千年來父權(quán)制社會(huì)血腥暴力的當(dāng)頭棒喝;婚內(nèi)強(qiáng)奸貌似極端與例外，其癥結(jié)正在于我們自以為正常自然的陽具中心異霸權(quán)?？隙ɑ閮?nèi)強(qiáng)奸，雖然不能完全制止婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的發(fā)生，但它將具有重要的象征性意義:有助于解構(gòu)父權(quán)制社會(huì)男女性權(quán)利不平等的藩籬，有助于運(yùn)用法律在推進(jìn)實(shí)現(xiàn)男女真正平等方面

邁出實(shí)質(zhì)性的步伐。可以說，肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸，是標(biāo)志著女性真正解放的一大里程碑。

要肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸罪行，首先必須清算婚內(nèi)強(qiáng)奸全盤否定論。康德指出:“婚姻就是兩個(gè)不同性別的人，為了終身互相占有對(duì)方的性器官而產(chǎn)生的結(jié)合體?！薄盎橐鲭p方彼此的關(guān)系是平等的占有關(guān)系，無論在互相占有他們的人身以及他們的財(cái)產(chǎn)方面都是如此。”既然在婚姻中雙方對(duì)人身占有的關(guān)系是平等的，則性權(quán)利就不能為丈夫單方所享有，而妻子也不能僅承擔(dān)性義務(wù)。妻子不僅有過性生活的權(quán)利，而且有拒絕過性生活的權(quán)利。《憲法》第48條規(guī)定:“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！毙陨顟?yīng)當(dāng)是夫妻之間自然、默契的靈與肉的交流。認(rèn)可丈夫有性侵犯的權(quán)利，否認(rèn)妻子有性拒絕的權(quán)利，是對(duì)婚姻關(guān)系中男女平等原則的極端蔑視，更是對(duì)婦女人格及性自主權(quán)的嚴(yán)重踐踏，也是嚴(yán)重違反性生活應(yīng)當(dāng)自愿、互娛的性道德的基本要求的。

關(guān)于同居的權(quán)利與義務(wù)，或者說性生活的權(quán)利與義務(wù)問題，人們一直存在誤解。同居權(quán)在本質(zhì)上是同居請(qǐng)求權(quán)，而不是同居實(shí)施權(quán)。如果將同居權(quán)理解為同居實(shí)施權(quán)，則丈夫就可以理直氣壯地行事，要么請(qǐng)求法院強(qiáng)制其妻履行過性生活的義務(wù)，要么自己以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)制其妻接受性行為。這顯然都是不妥的?！兜聡穹ǖ洹返?353條第1款規(guī)定夫妻相互負(fù)有婚姻共同生活的義務(wù)，第2款規(guī)定:“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的請(qǐng)求系濫用其權(quán)利時(shí)，或在婚姻已經(jīng)破裂時(shí)，對(duì)其請(qǐng)求不負(fù)有履行的義務(wù)”。從這一法條看，同居權(quán)其實(shí)是同居請(qǐng)求權(quán)。將同居權(quán)理解為同居實(shí)施權(quán)，必然可以推導(dǎo)出丈夫有過性生活的權(quán)利，所以妻子負(fù)有應(yīng)丈夫的要求過性生活的義務(wù)。這種邏輯不是對(duì)同居權(quán)利與義務(wù)的簡單誤解，就是夫權(quán)思想作祟。其實(shí)，婚姻僅僅是性生活取得合法性的前提條件，婚姻關(guān)系的存在并沒有使得性行為具有必然的合法性。法律不能強(qiáng)行停人公民的私生活.規(guī)定夫妻必須過性生活、怎樣過性生活。性生活畢竟是夫妻兩個(gè)人的事，性生活是否進(jìn)行，何時(shí)進(jìn)行，應(yīng)由雙方平等協(xié)商決定。夫妻各方有請(qǐng)求對(duì)方與自己過性生活的權(quán)利，但不能強(qiáng)制對(duì)方與自己過性生活。在夫與妻皆為獨(dú)立主體的情況下，性交合意才是性行為取得合法性的真正基礎(chǔ)。在英國，強(qiáng)奸行為的非法性不再取決于是否存在婚姻關(guān)系這一形式要件，而是取決于是否存在性交的合意。金斯爵士明確指出:“很清楚，在未征得同意的情況下，與任何女子進(jìn)行性交都是非法的?！?/p>

婦女性之自主權(quán)，不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而喪失。無論是在婚內(nèi)還是在婚外，婦女都有性的自主權(quán)?；橐鰞H是男女生活的法定結(jié)合，而不是賣身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權(quán)。妻子有拒絕過性生活的權(quán)利，只要妻子不同意，性生活在本質(zhì)上就是不合法的?；橐鰞H僅使得性行為披上一件形式合法的外衣而已，性生活必須具備性交合意這一實(shí)質(zhì)要件，才是真正合法的。僅以存在夫妻關(guān)系這一形式要件便肯定性行為的合法性，從而否定婚內(nèi)強(qiáng)奸，是站不住腳的。

在父權(quán)制社會(huì)里，丈夫?qū)ζ拮泳哂兄錂?quán)，同時(shí)，為了保證宗族血統(tǒng)的純潔性，妻子必須絕對(duì)忠貞于丈夫，婚姻以外的性行為絕對(duì)是不允許的，故古人將婚姻以外的性行為稱為“奸”。按此，則婚內(nèi)自然無“奸”。然而，妻子已經(jīng)不再是丈夫的私產(chǎn)，故傳統(tǒng)意義上對(duì)“奸”的解釋在今天顯然已經(jīng)不合時(shí)宜。從語義學(xué)上采用傳統(tǒng)意義上對(duì)“奸”的理解來否定婚內(nèi)強(qiáng)奸是蒼白無力的，其回避了婚內(nèi)強(qiáng)奸的要害—女性同男子一樣，是獨(dú)立的個(gè)體，其性權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

總之，揭開婚姻的面紗，清算歷史的成見，站在平等的立場，從尊重婦女人格出發(fā)，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處，這應(yīng)當(dāng)是不言自明的。在1996人權(quán)主題報(bào)告大會(huì)上，聯(lián)合國呼吁世界各國應(yīng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸予以犯罪化。作為聯(lián)合國常任理事國的中國，沒有理由不將婚內(nèi)強(qiáng)奸以強(qiáng)奸罪論處。尤其是根據(jù)全國婦聯(lián)的調(diào)查，在2.7億個(gè)中國家庭中，30%存在家庭暴力。在此背景下，在法律上肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸，其意義是重大而又深遠(yuǎn)的。

五、當(dāng)前婚內(nèi)強(qiáng)奸案的司法處理

當(dāng)前發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸案件，能否直接按強(qiáng)奸罪論處。本文持肯定態(tài)度。

首先，丈夫殺害、傷害、虐待妻子的，都構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪，為何強(qiáng)奸妻子就不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪?婦女是“半邊天”，當(dāng)她們的性權(quán)利遭受丈夫侵犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)為其提供法律援助，而不能讓這種現(xiàn)象成為法律的盲區(qū)。否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪，則大紅的結(jié)婚證書一領(lǐng)，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下橫行無忌肆意妄為，這不符合我國保護(hù)婦女合法權(quán)益的宗旨。在西方，肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸已漸成潮流，在日益強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)的今天，我們不應(yīng)逆世界大潮行事。有人認(rèn)為，對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸可按照虐待罪、故意傷害罪定罪量刑。此觀點(diǎn)實(shí)際上是西方暴力論的翻版，其未能清楚識(shí)別婚內(nèi)強(qiáng)奸行為侵害的法益—婦女的性之自主權(quán)。因此，對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處才是科學(xué)的。

其次，確認(rèn)一行為構(gòu)成犯罪的首要依據(jù)在于該行為具備犯罪的本質(zhì)特征—具有應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性。一些調(diào)查表明:目前女性日益重視性生活對(duì)自己的價(jià)值，而不僅僅是對(duì)丈夫和婚姻的意義，同時(shí)，由生理特性所決定，女性天生喜歡幻想，在生活中尤其如此，她們不象男子那樣“務(wù)實(shí)”—以性交為最大滿足，而是同時(shí)或首先追求心理滿足。婚內(nèi)強(qiáng)奸除了能夠給妻子造成一定的身體傷害(很多婦女是在遭受暴打以后被丈夫強(qiáng)奸的)及厭食、失眠等生理損傷外，給妻子造成的心理損傷—如對(duì)人沒有信任感，對(duì)性厭惡與冷淡，時(shí)?？謶?、震驚、屈辱、絕望，甚至想到自殺—是更為嚴(yán)重的。在那些感情已經(jīng)破裂毫無愛情可言的婚姻關(guān)系中，這種心理損傷是更加難以估量的。試問:這種身心傷害，與婚外強(qiáng)奸相比，除了徒具一層婚姻外衣外，到底有何本質(zhì)上的不同?更致命的是，在婚外強(qiáng)奸中，婦女一般不可能反復(fù)被奸;婚內(nèi)強(qiáng)奸則不同，夫妻同居一室，如果法律對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸袖手旁觀，妻子將可能反復(fù)遭受丈夫的性摧殘。將心比心，這種身心的折磨與煎熬，是何其的慘痛?？?/p>

見，婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會(huì)危害性絕不亞于婚外強(qiáng)奸。

再次，一行為具備了犯罪的本質(zhì)特征后，該行為還必須具備犯罪的法律特征—具有刑事違法性，這樣該行為在刑事司法中才能最終被認(rèn)定為是犯罪。強(qiáng)奸罪的犯罪主體是一般主體，我國刑法第236條并沒有將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的犯罪主體之外，丈夫強(qiáng)奸妻子的，完全符合刑法第236條的構(gòu)成要件。那種認(rèn)為丈夫被排除在強(qiáng)奸罪的犯罪主體之外的觀點(diǎn)是沒有任何法律根據(jù)的。故丈夫強(qiáng)奸妻子，具有刑事違法性，理當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

最后，肯定丈夫強(qiáng)奸妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪并不違反罪刑法定原則。有人認(rèn)為，既然刑法沒有明文規(guī)定婚姻存續(xù)期間也有強(qiáng)奸問題存在，那么只要夫妻關(guān)系存在就不應(yīng)存在強(qiáng)奸問題，因?yàn)榉o明文規(guī)定不為罪，那種認(rèn)為刑法沒有將婚姻存續(xù)期間的情況排除在強(qiáng)奸罪之外，即可認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸的觀點(diǎn)，顯然與罪刑法定原則相悖。此說是不妥的。第一，依據(jù)該說將會(huì)得出一些謬論。如刑法并沒有明文規(guī)定父親強(qiáng)奸女兒的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，則父親強(qiáng)奸女兒的就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪了嗎?第二，該說實(shí)際上提出了這樣一個(gè)問題:判斷刑法規(guī)范對(duì)某一事項(xiàng)是否有明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么，規(guī)定到什么程度才叫“明文規(guī)定”?社會(huì)現(xiàn)實(shí)的豐富性與法律語言的有限性，決定了刑法規(guī)范只能描述犯罪行為的本質(zhì)屬性。刑法典根本不可能對(duì)其所禁止的每一事項(xiàng)及其具體細(xì)節(jié)都作出詳細(xì)的規(guī)定。那么，在法治社會(huì)里，如何判定刑法對(duì)某一事項(xiàng)有無明文規(guī)定呢?筆者認(rèn)為，只要某一事項(xiàng)包含在刑法規(guī)范的文義射程范圍內(nèi)，即為刑法對(duì)該事項(xiàng)有明文規(guī)定。將刑法并沒有禁止的事項(xiàng)類推為刑法所禁止的事項(xiàng)從而予以定罪量刑是絕對(duì)不允許的;同樣，將刑法所禁止的事項(xiàng)僅因無顯而易見的禁止字眼就輕率排除出刑法規(guī)范的適用范圍之外，也是不允許的。在父權(quán)制時(shí)代，認(rèn)為丈夫強(qiáng)奸妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪肯定超出了強(qiáng)奸罪罪刑規(guī)范的文義射程。然而，刑法規(guī)范的文義射程并非是靜態(tài)的，它隨著社會(huì)文明程度的提高在不斷變化。在我國，從社會(huì)主導(dǎo)文化來看，男女形式平等經(jīng)過建國50年來的婦女解放運(yùn)動(dòng)已基本解決，男女實(shí)質(zhì)平等(諸如夫妻性權(quán)利的平等)在今天也已基本達(dá)成共識(shí)。當(dāng)前，肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸不會(huì)違背新時(shí)代的“法理民情”。故可以認(rèn)為丈夫強(qiáng)奸妻子的情形并沒有超出刑法第236條的文義射程范圍。因此以刑法第236條認(rèn)定丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪并不違反罪刑法定原則。在目前，如果發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸案件，只要妻子堅(jiān)決告上法庭，經(jīng)查證屬實(shí)的，法院就可以依據(jù)刑法第236條判決丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪。并且，為了使妻子徹底從傷害中解脫出來，只要妻子提起附帶民事訴訟—與丈夫離婚的，法庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。

在處理婚內(nèi)強(qiáng)奸案件時(shí)，應(yīng)注意以下兩個(gè)問題:一方面，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行交合，存在著違背妻子意愿程度的問題。有些交合妻子半推半就，有些交合妻子勉強(qiáng)接受，有些交合妻子堅(jiān)決反對(duì)。只有當(dāng)強(qiáng)行交合堅(jiān)決違背妻子意志時(shí)，才構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸。換言之，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗(例如用藥物麻醉)時(shí)而與妻子性交的，才能被認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。另一方面，一般強(qiáng)奸罪憑物證、被害人陳述、鑒定結(jié)論等證據(jù)即可定案。但在辦理婚內(nèi)強(qiáng)奸案件時(shí)，遵循過去那一套認(rèn)定證據(jù)的規(guī)則顯然是不行的。婚內(nèi)強(qiáng)奸為臥室內(nèi)二人之事，僅聽女方片面之詞，容易造成冤假錯(cuò)案。我們?cè)诒Ｗo(hù)妻子合法權(quán)益的同時(shí)，也不能排除妻子因種種原因誣陷、報(bào)復(fù)丈夫的可能性。因此在辦理婚內(nèi)強(qiáng)奸案件時(shí)在證據(jù)認(rèn)定方面一定要科學(xué)，應(yīng)從發(fā)案的時(shí)間、地點(diǎn)、行為人采用的手段、被害人的態(tài)度、雙方的感情等方面，綜合認(rèn)定性交行為是否堅(jiān)決違背了妻子的意志，從而認(rèn)定丈夫是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。一般來說，如果妻子尚對(duì)丈夫或者家庭有一絲感情，其是不會(huì)將婚內(nèi)強(qiáng)奸的丈夫告上法庭的?；閮?nèi)強(qiáng)奸案件往往是在感情破裂或者出現(xiàn)家庭危機(jī)時(shí)才會(huì)浮出水面。真正別有用心誣陷丈夫的畢竟是少數(shù)。因此，如果妻子告上法庭，一般可以分居、正在進(jìn)行離婚訴訟等客觀事實(shí)判定性行為違背了妻子的意志。如果沒有確實(shí)、充分的證據(jù)證明性行為違背了妻子意志，則應(yīng)宣告丈夫不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。筆者不否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸案件有時(shí)取證比較困難，但婚內(nèi)強(qiáng)奸案件是可以進(jìn)行實(shí)務(wù)操作的。認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸案件具有不可操作性的觀點(diǎn)是不能完全成立的。

六、婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法完善

雖然從理論上講，在我國將婚內(nèi)強(qiáng)奸定為強(qiáng)奸罪是沒有什么問題的，但在法治社會(huì)里，如果法律能夠?qū)Υ藛栴}作出明確的規(guī)定，則是最好的。在這方面，《婚姻家庭法》已經(jīng)作出了積極的響應(yīng)。在《婚姻家庭法》(法學(xué)專家建議稿)中，其實(shí)已經(jīng)涉及到婚內(nèi)強(qiáng)奸問題。建議稿第5條規(guī)定:“實(shí)行男女平等。婦女享有與男子平等的婚姻家庭權(quán)。禁止婚姻家庭關(guān)系中的性別歧視?！钡?9條規(guī)定:“夫妻有平等的同居生活權(quán)。有不能同居生活的正當(dāng)理由的，不在此限。”既然婦女享有與男子平等的婚姻家庭權(quán)，且在有正當(dāng)理由的情況下，建議稿解除了妻/夫方同居生活的義務(wù)，則夫/妻方就不得違背他方意志強(qiáng)迫對(duì)方過性生活，否則就是強(qiáng)奸。當(dāng)然，為了避免不必要的爭議，《婚姻家庭法》最好在“法律責(zé)任”中明文規(guī)定:“使用暴力、脅迫或者其他違背對(duì)方意志的手段，與配偶性交的，依照刑法第236條處理”。如果修改后的《婚姻家庭法》能采納上述條文，則司法機(jī)關(guān)在處理婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上就有了明確的法律依據(jù)。然而，僅僅依靠《婚姻家庭法》的上述規(guī)定，從制度完善的角度看，仍然是不夠的，因?yàn)閰⒄栈閮?nèi)強(qiáng)奸的各種立法例，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題有其特殊之處:

1.何謂婚內(nèi)強(qiáng)奸中的“強(qiáng)奸”?在國外，強(qiáng)奸已經(jīng)不限于陽具插人陰道，還包括陽具、身體其他部位或者器物插人口中或者肛門。如此界定強(qiáng)奸，有利于最大限度地保護(hù)被害人的性自主權(quán)。但由于傳統(tǒng)文化的影響，我國一直將強(qiáng)奸限定于陽具插人陰道，將除此以外的性接觸認(rèn)定為狠裹或者侮辱。從現(xiàn)行刑法出發(fā)，婚內(nèi)強(qiáng)奸中的“強(qiáng)奸”應(yīng)指陽具插人陰道。但從科學(xué)的角度看，我國刑法學(xué)界大有重新界定“強(qiáng)奸”的必要。

2.婚內(nèi)強(qiáng)奸的被害人是否僅僅限于妻子?在我國，只有婦女才能成為強(qiáng)奸罪的被害人，男子則不能。此種規(guī)定是否合理，大有研究之余地。與此相對(duì)應(yīng)的問題是，丈夫可否成為婚內(nèi)強(qiáng)奸的被害人?從兩性平等的角度出發(fā)，同時(shí)參照國外婚內(nèi)強(qiáng)奸立法，筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。換言之，妻子也可以成為婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪主體。

3.從程序上看，將婚內(nèi)強(qiáng)奸設(shè)計(jì)為公訴罪還是自訴罪?在瑞士與我國臺(tái)灣，婚內(nèi)強(qiáng)奸為自訴罪。但也有國家規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸為公訴罪。則將婚內(nèi)強(qiáng)奸設(shè)計(jì)為公訴罪還是自訴罪，就值得研究。當(dāng)丈夫要求性生活時(shí)，妻子可能因感情破裂或者身體不好、對(duì)丈夫有意見或移情別戀等原因而不愿接受，或者妻子將性生活作為要挾丈夫的工具時(shí)，婚內(nèi)強(qiáng)奸便有可能發(fā)生。丈夫圖一時(shí)之快而強(qiáng)行交合，盡管妻子對(duì)此恨之人骨，但或者出于對(duì)丈夫的愛與忠貞，或者沒有獨(dú)立的收人來源(這在許多農(nóng)村地區(qū)體現(xiàn)得尤為明顯)，或者舍不得離開孩子，或者由于其他原因，有些妻子于是忍受自己的痛苦與苦楚，不愿離開丈夫。對(duì)于夫妻間此種敏感之事，強(qiáng)行司法干預(yù)既于改善夫妻感情無補(bǔ)，也未必就能很好地保護(hù)妻子的合法權(quán)益。尤其是在中國這樣一個(gè)有著悠久人倫傳統(tǒng)的國度，如果硬性起訴婚內(nèi)強(qiáng)奸，極有可能因隱私暴露或傳統(tǒng)偏見而給妻子帶來更大的二度傷害—如妻子被迫流離失所，或者成為流言的對(duì)象?；閮?nèi)強(qiáng)奸與一般強(qiáng)奸不同，它不是發(fā)生在兩個(gè)陌生人之間，而是發(fā)生在兩個(gè)曾經(jīng)擁有一定感情基礎(chǔ)的人之間。如果一律對(duì)丈夫治罪，未必符合妻子本人的意愿，更主要的是將會(huì)影響到家庭的完整。況且，婚內(nèi)強(qiáng)奸乃床上之事，如果妻子不予告發(fā)，司法機(jī)關(guān)也很難得知發(fā)生了強(qiáng)奸罪行。故參照瑞士、臺(tái)灣的做法，在我國，宜將婚內(nèi)強(qiáng)奸設(shè)計(jì)為自訴罪。這樣可以使婚姻問題之處理有回轉(zhuǎn)之余地，以維系家庭之完整。

4.是否規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸的報(bào)告期限?美國伊利諾斯州規(guī)定被害人必須在30天內(nèi)向執(zhí)法部門或者州律師事務(wù)所報(bào)告被配偶強(qiáng)奸，否則，婚內(nèi)強(qiáng)奸將不會(huì)被起訴。加利福尼亞州規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸報(bào)告期限為1年。瑞士規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸告訴權(quán)的有效期限為6個(gè)月。之所以規(guī)定報(bào)告期限，是立法者擔(dān)心被害人別有用心虛構(gòu)強(qiáng)奸事實(shí)，或者傷害其配偶。與此不同，在婚外強(qiáng)奸中，并無報(bào)告期限問題。在我國，婚內(nèi)強(qiáng)奸是否要規(guī)定報(bào)告期限，也值得研究。及時(shí)報(bào)告婚內(nèi)強(qiáng)奸，便于及時(shí)收集證據(jù)，分清是非。如果妻子長期不向有關(guān)部門報(bào)告婚內(nèi)強(qiáng)奸，則可推論妻子不愿起訴丈夫。同時(shí)，為了敦促妻子揭露婚內(nèi)強(qiáng)奸罪行，筆者認(rèn)為，在我國可以規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸的報(bào)告期限。從嚴(yán)懲罪犯與不過分加重妻子負(fù)擔(dān)的角度出發(fā)，可以將婚內(nèi)強(qiáng)奸的報(bào)告期限規(guī)定為12個(gè)月。

5.如何處罰婚內(nèi)強(qiáng)奸?婚內(nèi)強(qiáng)奸的危害與婚外強(qiáng)奸的危害孰輕孰重，難以定論。與此相關(guān)的問題是，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)如何處罰。人們一般認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸的處罰應(yīng)輕于婚外強(qiáng)奸。從我國審判機(jī)關(guān)所審判的三起婚內(nèi)強(qiáng)奸案件來看，其處刑都比較輕。然而在有些婚內(nèi)強(qiáng)奸案件中，其社會(huì)危害甚于婚外強(qiáng)奸。那么，我國對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸究竟應(yīng)如何處罰，這就值得研究。筆者認(rèn)為，在對(duì)此尚無充分實(shí)證研究的情況下，參照德國、瑞士的立法，將婚內(nèi)強(qiáng)奸與普通強(qiáng)奸同等處罰，是比較穩(wěn)妥的。

由于以上問題，決定了單純依靠《婚姻家庭法》的規(guī)定來處理婚內(nèi)強(qiáng)奸是不夠的。對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸問題，刑法必須作出專門規(guī)定。筆者認(rèn)為，在理論上作了充分論證且條件成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行強(qiáng)奸罪條文如下:

“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸他人的，處3年以上10年以下有期徒刑。

有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:……

如果被害人是行為人的配偶的，依照前款的規(guī)定處罰。本款罪告訴的才處理。告訴權(quán)的有效期限為12個(gè)月。”

必須指出，懲治婚內(nèi)強(qiáng)奸罪行是個(gè)系統(tǒng)化的工程，遠(yuǎn)非立法上作出完美規(guī)定就能了事。即使在已經(jīng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的國家，由于傳統(tǒng)觀念根深蒂固，很多被奸的妻子并沒有尋求司法的保護(hù)，即使其報(bào)案，警察部門對(duì)此的反映也比較遲緩、消極。因而在我國這樣一個(gè)有著數(shù)千年封L建傳統(tǒng)束縛的國家，必須大力強(qiáng)化公民教育，深化大眾對(duì)婦女性權(quán)利以及男性角色的反省。唯有如此，才能真正解決現(xiàn)實(shí)中的婚內(nèi)強(qiáng)奸問題。此外，提出婚內(nèi)強(qiáng)奸的妻子將難以繼續(xù)與丈夫同居一處，為使婦女得到切實(shí)有效的法律援助，借鑒國外立法，建立包括心理咨詢、短暫居住、職業(yè)介紹、托兒服務(wù)等在內(nèi)的婦女庇護(hù)所或婦女援助中心也是必要的。