前言：本站為你精心整理了儀式婚傳統(tǒng)習(xí)俗法律保護(hù)分析范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

編者按：本論文主要從從儀式婚到登記婚的急劇變革；對立法機(jī)關(guān)廢除儀式婚的分析檢討；對最高人民法院相關(guān)司法解釋的分析檢討；儀式婚的弱度保護(hù)和轉(zhuǎn)正等進(jìn)行講述，包括了就結(jié)婚的立法政策而言，各國因自己的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、法律傳統(tǒng)不同而有所差異、沒有把握好“變法”的合理限度、忽視了民眾沿襲傳統(tǒng)的基本心態(tài)、過于迷戀法律的強(qiáng)制力、沒有解決好手段和目的的關(guān)系、補(bǔ)辦登記制度導(dǎo)致弱勢方處于不利境地、最高人民法院的妥協(xié)和強(qiáng)硬、最高人民法院的解釋方法和價(jià)值判斷等，具體資料請見：

關(guān)鍵詞:儀式婚/登記婚/事實(shí)婚/傳統(tǒng)習(xí)俗

內(nèi)容提要:舉行結(jié)婚儀式是我國延續(xù)千年的傳統(tǒng)習(xí)俗，建國后我國《婚姻法》將儀式婚一舉廢除，對僅僅舉行儀式的“結(jié)婚”一律不予承認(rèn)，由此產(chǎn)生的事實(shí)婚姻長期困擾著司法界。儀式婚雖欠缺登記要件，但如果當(dāng)事人具備了結(jié)婚的實(shí)質(zhì)性條件，那么在法律上仍按未婚對待顯然是對社會現(xiàn)實(shí)的漠視。如果能夠正確地認(rèn)識結(jié)婚儀式的公示作用，這種傳統(tǒng)習(xí)俗可以對現(xiàn)代婚姻制度的實(shí)施起到有益的推動作用，建議對儀式婚予以弱度保護(hù)并建立轉(zhuǎn)正制度，這將比徹底否認(rèn)儀式婚的法律效力或建立補(bǔ)辦登記制度更切合中國的社會現(xiàn)實(shí)

一、從儀式婚到登記婚的急劇變革

就結(jié)婚的立法政策而言，各國因自己的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、法律傳統(tǒng)不同而有所差異，主要有事實(shí)婚主義、儀式婚主義和登記婚主義3種。事實(shí)婚主義沒有任何結(jié)婚形式的要求，法律僅依據(jù)男女共同生活之事實(shí)就承認(rèn)婚姻的法律效力，其主要缺陷就是國家無法貫徹其婚姻政策。儀式婚主義要求當(dāng)事人必須履行一定的宗教儀式或習(xí)俗上的儀式。儀式婚簡便易行，但由于儀式并無明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就有可能使當(dāng)事人的婚姻關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)。相比較而言，登記婚主義具有更多的優(yōu)勢，以結(jié)婚登記來判斷男女雙方婚姻關(guān)系，其公示力較強(qiáng)，也容易查證核實(shí)，能夠有效維護(hù)社會倫理。當(dāng)然，登記婚主義并非完美無缺，一旦欠缺登記程序，就容易導(dǎo)致事實(shí)婚姻的產(chǎn)生，所以在登記婚主義下如何保護(hù)事實(shí)婚姻便成為一個關(guān)鍵問題。目前在這3種立法政策中，事實(shí)婚主義已經(jīng)逐漸式微，儀式婚主義和登記婚主義已居于主導(dǎo)地位。

依中國古制，素來注重結(jié)婚儀式，而結(jié)婚儀式又以“六禮”為主。按照“六禮”，結(jié)婚程序大致如下：問名、納彩、納吉、納幣、請期、親迎?！傲Y”之制，始創(chuàng)于西周，延續(xù)至明清，前后達(dá)幾千年，后因時代與地域不同而有所改變，但大致遵循古禮。時至今日，媒人、定婚、彩禮、迎親等習(xí)俗在中國的不少地區(qū)仍普遍存在，可見中國舉行結(jié)婚儀式的習(xí)俗淵遠(yuǎn)流長。新中國成立以后，著手對全部社會制度進(jìn)行根本改革，于是通過立法將儀式婚一舉廢除，轉(zhuǎn)而改采登記婚，判斷婚姻成立與否絲毫不受儀式之影響，這種激進(jìn)的改革引起了法律制度與傳統(tǒng)習(xí)俗之間的激烈沖突。新中國為什么要廢除長期存在的儀式婚而改采登記婚？建國之初，封建婚姻制度對人們的影響根深蒂固，包辦、強(qiáng)迫、買賣婚姻，干涉寡婦再婚以及童養(yǎng)媳、早婚等違法現(xiàn)象大量存在，因此為了摧毀舊的婚姻制度，確保新的婚姻制度能夠得到有效的貫徹執(zhí)行，國家希望通過辦理結(jié)婚登記監(jiān)督婚姻的合法性。[1]實(shí)際上，婚姻登記機(jī)關(guān)的任務(wù)并不是僅僅辦理婚姻登記，它同時又要承擔(dān)新婚姻制度的宣傳者和保護(hù)者的角色，從而引導(dǎo)人民群眾與舊的婚姻制度進(jìn)行有效的斗爭。[2]從立法目的上觀察，我國選擇登記婚主義的確有其合理性，但民間流傳已久的習(xí)俗根本不可能因立法者的一紙法令在一夜之間銷聲匿跡，這種激烈的法律改革因此留下了嚴(yán)重的后遺癥。

二、對立法機(jī)關(guān)廢除儀式婚的分析檢討

新中國于1950年和1980年頒布了兩部《婚姻法》。這兩部法律雖然在立法上確立了登記婚主義，但對于沒有辦理登記的儀式婚該如何處理均未作明確規(guī)定。2001年修訂后的《婚姻法》第8條中明確規(guī)定：“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記”。最高人民法院在《婚姻法》修改后頒布的司法解釋中規(guī)定：“未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理?！蓖ㄟ^對以上立法資料的簡單梳理，我們發(fā)現(xiàn)，在2001年《婚姻法》修訂前立法機(jī)關(guān)對儀式婚的態(tài)度尚不明朗，但2001年修訂后的《婚姻法》對此態(tài)度則非常明確，那就是沒有補(bǔ)辦登記的儀式婚將不受法律保護(hù)。事實(shí)表明，雖然我國在立法上確立了登記婚主義，但民間一直在進(jìn)行著頑強(qiáng)的抵抗，舉行婚禮而不辦理登記的現(xiàn)象仍然在一定范圍內(nèi)存在。這未免使社會現(xiàn)實(shí)與法律制度之間嚴(yán)重脫節(jié)。由此觀之，我國的儀式婚保護(hù)問題并沒有因?yàn)榛橐龇ǖ男薷亩玫酵咨平鉀Q，關(guān)于登記婚主義的利弊得失仍然值得深入地分析檢討。

1．沒有把握好“變法”的合理限度

法律的發(fā)展有其自身的規(guī)律性，尤其是在“變法”之際，立法者必須合理地掌握其“度”，如果激進(jìn)的改革超出民眾所能承受的范圍，其結(jié)果必然是法律制度本身陷入窘境。立法者不能僅僅關(guān)注自己希望達(dá)到的意圖，而不關(guān)注該意圖在民眾中的實(shí)施過程，否則僅僅出于善良動機(jī)的立法，其向?qū)嶋H生活領(lǐng)域的滲透將是極為艱難的。當(dāng)人們不僅感覺不到法律在為他們謀福利，反而更多感到的是法律的不便和對生活的無謂干擾時，人們勢必會在現(xiàn)實(shí)生活中盡可能地對這種法律予以規(guī)避。

2．忽視了民眾沿襲傳統(tǒng)的基本心態(tài)

沿襲傳統(tǒng)的基本心態(tài)是立法者尊重民商法律的穩(wěn)定性、繼承性所立足的文化心態(tài)。由于婚姻家庭關(guān)系往往發(fā)生在具有一定親緣關(guān)系的熟人之間，其中的相互關(guān)系往往具有較強(qiáng)的封閉性，這使得歷史積淀起來的關(guān)于婚姻家庭的行為模式難于受到外界的干擾，如果國家試圖憑借國家權(quán)力簡單粗暴地取締傳統(tǒng)的民間習(xí)俗，取而代之以立法者設(shè)計(jì)的宏偉藍(lán)圖，那么勢必會因立法與文化心態(tài)的抵觸致使立法成本與收益極不相稱。[3]由于深受傳統(tǒng)習(xí)俗的影響，登記制度的推廣雖超過半個世紀(jì)，但絕大多數(shù)新婚夫婦在辦理登記以后，仍然要舉行結(jié)婚儀式，而且不少人在心理上認(rèn)為自己只有在舉行儀式以后才屬于真正結(jié)婚。

3．過于迷戀法律的強(qiáng)制力

法律制度得以切實(shí)有效實(shí)施的根本保證是它能為社會所普遍接受，而不是國家的強(qiáng)制力。在一個法律得以有效實(shí)施的國家里，依靠國家強(qiáng)制力加以制裁的違法者的人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于那些遵紀(jì)守法的公民。[4]在制定法與傳統(tǒng)習(xí)俗沖突之際，在法律的嚴(yán)厲打擊和制裁之下，民眾害怕承擔(dān)不利的法律后果，有可能在一定程度內(nèi)有所收斂，但是如果希望把法律的強(qiáng)制力作為維護(hù)社會秩序的惟一保障，那么達(dá)到立法目的將是極為艱難的。強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實(shí)現(xiàn)其鞏固社會和平的目的。

4．沒有解決好手段和目的的關(guān)系

國家之所以制定婚姻法，其最終目的在于確保民眾的婚姻幸福，而婚姻登記制度只是實(shí)現(xiàn)這個目的的手段。如果當(dāng)事人自覺遵守了結(jié)婚的所有實(shí)質(zhì)要件，僅僅欠缺登記這種形式要件，就無從獲得法律的保護(hù)，這種法律上的制裁對于當(dāng)事人而言，未免失于過重。畢竟婚姻法律的最終目的不在于促使當(dāng)事人進(jìn)行登記。

5．補(bǔ)辦登記制度導(dǎo)致弱勢方處于不利境地

根據(jù)立法者關(guān)于補(bǔ)辦登記的規(guī)定，在法院審理這類事實(shí)婚姻的“離婚”案件時，法院理所當(dāng)然會在案件受理前要求當(dāng)事人補(bǔ)辦結(jié)婚登記，否則就按解除同居關(guān)系處理?！跋冉Y(jié)婚，后離婚”的制度設(shè)計(jì)從邏輯上講可謂天衣無縫，但其實(shí)施的效果卻頗值懷疑。在離婚之際，往往雙方的強(qiáng)弱地位已經(jīng)明朗，處于強(qiáng)勢的一方通過拒絕補(bǔ)辦登記就可輕易達(dá)到目的。假如甲和乙舉行了盛大的結(jié)婚儀式但未登記，公開共同生活5年后乙因意外事故喪失勞動能力，不久甲就另覓新歡。乙向法院起訴離婚并主張一定的生活扶助費(fèi)用，而法院則告訴乙應(yīng)當(dāng)先辦理結(jié)婚登記，否則就只能按同居關(guān)系對待。我們很難想象此時甲會欣然同意去補(bǔ)辦結(jié)婚登記。一旦甲拒絕補(bǔ)辦登記，乙顯然將處于進(jìn)退失據(jù)的可憐境地。

三、對最高人民法院相關(guān)司法解釋的分析檢討

在現(xiàn)實(shí)生活中，沒有舉行任何儀式的純粹事實(shí)婚姻相對較少，絕大多數(shù)所謂的事實(shí)婚姻都舉行了結(jié)婚儀式。對于應(yīng)當(dāng)辦理登記而沒有辦理登記手續(xù)的儀式婚，應(yīng)當(dāng)如何處理，立法者并沒有做出相應(yīng)明確的規(guī)定，可謂法律漏洞。[5]面對大量尚未“結(jié)婚”的“離婚”案件，在法律上要不要進(jìn)行保護(hù)？保護(hù)到什么程度？這些問題令司法機(jī)關(guān)在處理這類“離婚”案件時深感棘手。長期以來司法機(jī)關(guān)在判斷婚姻成立與否時基本上不考慮結(jié)婚儀式，甚至不作事實(shí)婚和儀式婚的區(qū)分，一律統(tǒng)稱為事實(shí)婚姻。下面我們將透過最高人民法院一系列關(guān)于事實(shí)婚姻的司法解釋分析檢討儀式婚保護(hù)中存在的法律問題。

1．最高人民法院的妥協(xié)和強(qiáng)硬

當(dāng)國家的制定法和民間的傳統(tǒng)習(xí)俗的沖突過度緊張時，最終的結(jié)果只能是兩個：要么是法律在遭到頑強(qiáng)的抵抗時被迫做出妥協(xié)，容忍社會習(xí)俗的規(guī)范作用；要么是國家憑借自己的權(quán)力，置傳統(tǒng)習(xí)俗于不顧，強(qiáng)制性地推行制定法。雖然早在1950年就確立了婚姻登記制度，但在激進(jìn)的法律改革和保守的社會現(xiàn)實(shí)之間，婚姻登記制度自始就遇到了很大的阻力。法院的角色極為尷尬，作為國家的審判機(jī)關(guān)，本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法律，但在審理儀式婚案件時，最高人民法院面對大量沒有辦理登記的儀式婚案件，卻不得不采取容忍的態(tài)度：（1）1979年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定：“要根據(jù)黨的政策和婚姻法的有關(guān)規(guī)定，從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)事求是地解決?！保?）1984年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》規(guī)定：“對起訴時雙方都已達(dá)到婚姻法規(guī)定的婚齡和符合結(jié)婚的其他條件的，可按《婚姻法》第25條規(guī)定的精神處理。”（3）1989年《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》規(guī)定：“為保護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，有利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)，在一定時期內(nèi)，有條件的承認(rèn)其事實(shí)婚姻關(guān)系，是符合實(shí)際的?！蓖ㄟ^最高人民法院所作的上述司法解釋，我們可以看到法院對儀式婚基本上是按照登記婚來處理的，我們也不難覺察到最高人民法院在妥協(xié)時的那種無可奈何。

最高人民法院在被迫妥協(xié)的同時，已經(jīng)深刻地意識到這種做法是對中國實(shí)際情況的遷就，不，僅在理論上難以自圓其說，更有不嚴(yán)格執(zhí)法之嫌，因此早在1989年《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中就預(yù)先聲明：“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，按非法同居關(guān)系對待”。這表明在對儀式婚進(jìn)行保護(hù)的同時，最高人民法院已經(jīng)在有計(jì)劃地準(zhǔn)備否認(rèn)其法律效力，這個計(jì)劃終于于1994年付諸實(shí)施。對于儀式婚的保護(hù)問題，最高人民法院以1994年2月1日為分水嶺采取兩種截然相反的態(tài)度：1994年2月1日以后，即使當(dāng)事人符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件，只要沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)，其婚姻關(guān)系一律無效，按非法同居關(guān)系處理，不受法律保護(hù)。

2．最高人民法院的解釋方法和價(jià)值判斷

在立法機(jī)關(guān)對婚姻登記制度幾乎沒有作任何改變的情況下，最高人民法院通過司法解釋歷經(jīng)數(shù)年最終完成了從肯定到否定，從保護(hù)到打擊，從容忍到強(qiáng)硬的艱難轉(zhuǎn)變過程。從民法解釋方法上考察，最高人民法院在對儀式婚持“肯定、保護(hù)、容忍”態(tài)度時采用的解釋方法為類推適用，而在持“否定、打擊、強(qiáng)硬”態(tài)度時采用的解釋方法則為反對解釋。

類推適用的關(guān)鍵在于對待處理案件的利益與立法者所制定法律中最重視的利益因素進(jìn)行對比，以期作出合理的價(jià)值判斷。因此，在決定是否進(jìn)行類推適用之前，首先就要確定各種相關(guān)利益的要素，當(dāng)確定待處理案件中包含法律某項(xiàng)規(guī)定的最重要的利益要素時，即可對該案作出與法律某項(xiàng)規(guī)定的處理方法相同的處理?；橐龅怯浿贫戎械睦嬉蛩厥鞘裁?？1950年《婚姻法》起草理由報(bào)告在論及結(jié)婚登記制度所保護(hù)的利益問題時，指出“人民政府不把人民婚姻問題當(dāng)作處于社會國家公益以外的利益，而是看作社會國家的男女成員間公私利益統(tǒng)一的大事”。由此可見，法律所規(guī)定的婚姻的形式要件兼顧了公益與私益這兩個重要的利益因素。找到了婚姻登記制度的利益因素，我們就可以分析出最高人民法院在進(jìn)行類推適用中的價(jià)值判斷過程：（1）婚姻登記制度的目的在于保證當(dāng)事人的婚姻幸福（私益），并維護(hù)社會道德秩序和國民倫理（公益），而立法者之所以推行登記婚主義，最主要的原因是因?yàn)槠溆欣诒ＷC當(dāng)事人的婚姻家庭幸福。（2）儀式婚欠缺登記之形式，但它已經(jīng)包含了婚姻法所要保護(hù)的最重要的利益要素—當(dāng)事人的婚姻幸福。（3）因此對儀式婚與登記婚作相同之處理，應(yīng)承認(rèn)儀式婚的法律效力，并予以法律保護(hù)。[6]顯然，法院在1994年2月1日以前審理儀式婚案件時，基本是按照登記婚進(jìn)行類推處理的，更加注重的是對當(dāng)事人婚姻幸福的保護(hù)。

進(jìn)行反對解釋的關(guān)鍵也同樣在于將待處理案件的利益與立法者所制定法律中最重視的利益因素進(jìn)行對比，當(dāng)待處理案件的利益狀況中欠缺法律某項(xiàng)規(guī)定的最重要的利益要素時，即可對該案作出與法律某項(xiàng)規(guī)定的處理方法相反的處理。[7]同樣，我們也可以分析出最高人民法院在進(jìn)行反對解釋中的價(jià)值判斷過程：（1）婚姻登記制度的目的在于保證當(dāng)事人的婚姻家庭幸福（私益），并保護(hù)社會道德秩序和國民倫理（公益）。之所以推行登記制度，最主要的原因是其有利于維護(hù)社會道德秩序和國民倫理。（2）儀式婚雖具有婚姻生活之實(shí)質(zhì)，但其欠缺登記形式要件，對維護(hù)社會道德和國民倫理不利，故其不包含登記制度所維護(hù)的最重要利益要素—維護(hù)社會道德秩序和國民倫理。（3）由此對儀式婚應(yīng)作與登記婚相反之處理，即不承認(rèn)其婚姻效力，對其也不予以法律保護(hù)。顯然，最高人民法院從登記婚出發(fā)，對儀式婚采用了反對解釋，其更加注重的是維護(hù)社會道德秩序和國民倫理。

綜上所述，最高人民法院對儀式婚所作的司法解釋，先采類推適用，后采反對解釋，其價(jià)值判斷在公益和私益的保護(hù)上搖擺不定。顯然前者更注重個人私益之保護(hù)，承認(rèn)制定法與傳統(tǒng)習(xí)俗之沖突，對儀式婚之效力予以肯定；后者則更注重公益之維護(hù)，對在法律之外之婚姻予以制裁。

3．最高人民法院司法解釋中存在的缺陷

最高人民法院對儀式婚先采類推適用，后采反對解釋，在價(jià)值判斷上從一個極端走向了另一個極端。最高人民法院采用的這些解釋方法，未免顧此失彼，失于周延。

對儀式婚類推適用登記婚之規(guī)定，承認(rèn)儀式婚之效力，重私益而輕公益，對當(dāng)事人無視婚姻登記制度的行為過于遷就和放縱，客觀上無異于默許當(dāng)事人的法律規(guī)避行為，從而使國家的婚姻登記制度形同虛設(shè)。我們可以從以下幾個方面分析類推適用中存在的主要缺陷：第一，司法機(jī)關(guān)有不嚴(yán)格執(zhí)法之嫌。在所有承認(rèn)事實(shí)婚姻效力的司法解釋中都有一個有趣的現(xiàn)象：盡管最高人民法院幾乎每次都強(qiáng)調(diào)不登記是違法的，但又認(rèn)為保護(hù)這類婚姻是切合實(shí)際的。第二，放縱對公共利益的潛在威脅。即使儀式婚完全符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，但因?yàn)樗鼪]有辦理登記，這仍然是對法律的一種規(guī)避。它使婚姻關(guān)系的確立擺脫了國家的監(jiān)控，也就為違法婚姻的產(chǎn)生創(chuàng)造了便利條件?！凹偃缌⒎ㄕ呋驕?zhǔn)立法者預(yù)想事件最重要的利益為復(fù)數(shù)，則只在待處理的利益狀況全部包含最重要利益的情形，始得進(jìn)行類推適用?！盵8]因此最高人民法院對于儀式婚類推適用登記婚的有關(guān)規(guī)定，顯然對個人私益保護(hù)有余，而對公共利益保護(hù)則略顯不足。第三，助長了儀式婚的繼續(xù)滋生。法律具有可預(yù)測性，行為人可以依據(jù)法律預(yù)見到某種行為是合法還是違法，從而使法律對試圖違法的人起到預(yù)警的作用，鼓勵守法的公民自覺地在法制的軌道中生活。最高人民法院對只具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件而不具備形式要件的儀式婚類推適用登記婚的規(guī)定，不僅破壞了法律的預(yù)測作用，而且無異于鼓勵人們更加蔑視婚姻法關(guān)于登記制度的效力，這在客觀效果上會助長更多的儀式婚。

比照登記婚而對儀式婚采反對解釋，其效果如何呢？采反對解釋，否定儀式婚的法律效力，雖然通過這種嚴(yán)厲的懲罰會促進(jìn)婚姻當(dāng)事人辦理登記，但其在客觀上無視傳統(tǒng)習(xí)俗對維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定的積極作用，反而不利于婚姻當(dāng)事人的幸福，且遺留下大量的社會問題。我們可以從以下幾個方面分析反對解釋中存在的主要缺陷：其一，忽視了當(dāng)事人的婚姻幸福。通過對最高人民法院反對解釋的過程進(jìn)行分析，我們不難看出，最高人民法院無疑把登記制度對公益的維護(hù)視為最重要的利益要素，卻忽視了當(dāng)事人的婚姻幸福。其二，誘發(fā)家庭中的不穩(wěn)定因素。由于中國自古注重結(jié)婚儀式，一旦男女雙方舉行了結(jié)婚儀式，男女雙方均認(rèn)為該婚姻對自己具有約束力。現(xiàn)法律明確規(guī)定其不受法律之保護(hù)，則男女雙方原先認(rèn)為具有約束力的婚姻關(guān)系將煙消云散，那么其中任何一方都可以在沒有任何正當(dāng)理由的情況下不經(jīng)任何程序終止儀式婚關(guān)系。[9]這本身就有可能導(dǎo)致家庭產(chǎn)生更多的不穩(wěn)定因素。

四、儀式婚的弱度保護(hù)和轉(zhuǎn)正

“所有重大革命都沒有在第一天就成功地廢除革命前的法律，并在第二天就建立起一種新的和永久的革命的法律制度?！盵10]對于我國普遍存在的儀式婚現(xiàn)象，有學(xué)者將其主要?dú)w因?yàn)楫?dāng)事人法制觀念淡薄以及法制宣傳不夠深入普遍。筆者認(rèn)為，最根本的原因仍在于立法者在制定法律之際，過于注重“變法”的革命性而對于傳統(tǒng)習(xí)俗的作用注意不夠，以致立法機(jī)關(guān)的制度設(shè)計(jì)與傳統(tǒng)習(xí)俗相對脫離，而司法機(jī)關(guān)又未能夠通過司法解釋對儀式婚進(jìn)行有效的疏導(dǎo)，只是在無原則的妥協(xié)和嚴(yán)厲的打擊之間進(jìn)行無奈的選擇。雖然歷經(jīng)了半個多世紀(jì)的努力，到目前為止儀式婚的保護(hù)問題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到妥善的解決。筆者并非反對我國采納登記婚主義，而是認(rèn)為，對于民間長期存在的習(xí)俗，如果我們不把它當(dāng)作陳規(guī)陋俗而與正規(guī)法律制度尖銳地對立起來，反之能夠正確地認(rèn)識這種傳統(tǒng)習(xí)俗的積極價(jià)值并加以有效的利用，實(shí)際上這可以對婚姻法的實(shí)施起到有益的推動作用。與其依靠“按非法同居關(guān)系處理”之類的嚴(yán)厲措施強(qiáng)硬推行登記婚主義，不如建立一個鼓勵當(dāng)事人辦理登記的激勵機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)從儀式婚到登記婚的平穩(wěn)過渡?；诖耍P者提出改進(jìn)儀式婚保護(hù)制度之3項(xiàng)建議。

1．肯定結(jié)婚儀式的公示功能

從婚姻法的角度觀察，婚姻儀式具有重要的公示作用。舉行結(jié)婚儀式的當(dāng)事人，將親朋好友聚集在一起，向他們宣告結(jié)婚，實(shí)際上就等于向不特定人公示自己的婚姻狀況。從客觀效果來講，婚姻登記可以使當(dāng)事人結(jié)婚的資料作為檔案資料長期保存，遠(yuǎn)期效果不錯，但對于當(dāng)事人登記結(jié)婚的事實(shí)，除了登記人員和結(jié)婚當(dāng)事人明確知道外，其他不特定人往往并不知悉。而在公眾場合舉行結(jié)婚儀式，很多不特定人可以迅速獲悉當(dāng)事人結(jié)婚之事實(shí)，可見婚姻儀式的短期公示效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過登記。在中國這個熟人社會里，對于舉行婚禮后的男女而言，即使不辦理結(jié)婚登記，他們的夫妻關(guān)系也已經(jīng)得到了社會的普遍認(rèn)可，他們很難否認(rèn)彼此已經(jīng)結(jié)婚的客觀事實(shí)，實(shí)際上他們已經(jīng)將自己的婚姻置于社會的監(jiān)督之下?；谝陨峡紤]，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)該將傳統(tǒng)習(xí)俗與法律制度尖銳地對立起來，相反，如果我們能夠正確地認(rèn)識傳統(tǒng)習(xí)俗的積極價(jià)值并加以有效的利用，實(shí)際上這些傳統(tǒng)習(xí)俗可以對婚姻法的實(shí)施起到有益的推動作用。

2．對儀式婚進(jìn)行弱度保護(hù)

在公益與私益沖突之際，最高人民法院的司法解釋顯然采取的是要么保護(hù)私益，要么保護(hù)公益這種非此即彼的單一價(jià)值準(zhǔn)則。那么除此之外，可否存在一種可以合理兼顧公益和私益的更為妥當(dāng)合理的解釋呢？筆者認(rèn)為，對中國大量存在的儀式婚概不保護(hù)，在法律上將其視為零，太不切合中國之實(shí)際；若將儀式婚之效力等同于登記婚，則有損婚姻登記制度之功能。通過對這些沖突的利益進(jìn)行綜合衡量，筆者認(rèn)為對儀式婚予以弱度保護(hù)方不失妥當(dāng)。至于制度設(shè)計(jì)，就是說對儀式婚在法律上要對其予以保護(hù)，賦予其一定法律效力；但不若登記婚周密。對儀式婚應(yīng)予弱度保護(hù)，但如何掌握其度，頗值研究。筆者認(rèn)為，儀式婚已具備婚姻生活之實(shí)際內(nèi)容，考慮到當(dāng)事人的家庭幸福以及社會秩序的穩(wěn)定，對其保護(hù)應(yīng)以不違反婚姻法之基本精神并能維護(hù)正?；橐鲋嬖跒楹侠硐薅?。在不破壞婚姻制度的前提下，對于維護(hù)婚姻生活不可或缺的人身權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利，儀式婚應(yīng)與登記婚相同，但對于與夫妻身份有密切聯(lián)系且不影響婚姻生活的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則可以對儀式婚予以限制，這樣方屬妥當(dāng)。具體而言，一夫一妻、男女平等、婚姻自由等婚姻法的基本原則對儀式婚同樣適用。夫妻財(cái)產(chǎn)制、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、監(jiān)護(hù)權(quán)與家事權(quán)，也應(yīng)當(dāng)與登記婚無異。[11]不過，儀式婚當(dāng)事人畢竟欠缺合法之形式，對其下列權(quán)利則可以進(jìn)行一定程度的限制：（1）配偶身份權(quán)。事實(shí)婚姻當(dāng)事人在法律上仍不能取得合法夫妻身份，自不待言。（2）財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。既然事實(shí)婚姻當(dāng)事人在法律上不能成立夫妻關(guān)系，因此也就無從以配偶身份繼承遺產(chǎn)。如果當(dāng)事人之間扶養(yǎng)較多，可依《繼承法》第14條之規(guī)定，將其視為繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多之人，適當(dāng)分得一定的遺產(chǎn)。（3）婚姻解除權(quán)。事實(shí)婚姻不具備法定形式要件，其夫妻關(guān)系在法律上不予認(rèn)可，任何一方均可依單方面意思終止事實(shí)婚姻關(guān)系，無需通過婚姻登記機(jī)關(guān)或法院辦理離婚手續(xù)。（4）子女婚生推定。事實(shí)婚姻當(dāng)事人的夫妻身份不為法律所認(rèn)可，因此其所生之子女一律為非婚生子女，不得適用婚生推定制度。由此觀之，對登記婚和儀式婚在保護(hù)力度上區(qū)別對待，既維護(hù)了婚姻登記制度的權(quán)威，又在不破壞正當(dāng)婚姻制度的前提下保護(hù)了儀式婚當(dāng)事人的利益，對儀式婚規(guī)避法律行為也予以一定的制裁，體現(xiàn)了對公益和私益的合理保護(hù)。

3．建立儀式婚的轉(zhuǎn)正制度

補(bǔ)辦登記既不能夠挽救當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系，也無法加強(qiáng)登記的公示功能，只是徒增當(dāng)事人的麻煩，又容易被居于優(yōu)勢地位的一方以拒絕補(bǔ)辦登記而惡意利用。因此，筆者認(rèn)為，我國在婚姻法中為了解決儀式婚問題而建立的補(bǔ)辦登記制度，在加強(qiáng)婚姻監(jiān)管和維護(hù)婚姻幸福方面實(shí)益不大。另一方面，如當(dāng)事人維持儀式婚長達(dá)數(shù)十年之久，雙方互認(rèn)對方為自己之配偶，社會上無不認(rèn)可其夫妻關(guān)系，如果法律上仍視之為未婚，恐社會現(xiàn)實(shí)與立法脫離甚巨。對儀式婚的弱度保護(hù)畢竟只是權(quán)宜之計(jì)，最根本的解決之道，在于通過改進(jìn)立法使儀式婚在一定條件下轉(zhuǎn)化為合法婚姻關(guān)系。儀式婚在什么條件下始可轉(zhuǎn)化為登記婚，根據(jù)中國之具體國情，筆者認(rèn)為有兩種途徑：第一，生育子女。舉行結(jié)婚儀式的男女雙方以夫妻名義公開共同生活，如再生兒育女，則足以推定當(dāng)事人已有永期百年之合意，這不僅有利于計(jì)劃生育政策之推行，同時也避免了非婚生子女問題。第二，經(jīng)過法定期間。如果儀式婚之當(dāng)事人并無子女出生，但如當(dāng)事人以夫妻名義公然共同生活已經(jīng)歷相當(dāng)一段時間，法律上也可直接將其轉(zhuǎn)化為合法婚姻，即使當(dāng)事人始終沒有辦理結(jié)婚登記，法律上也將認(rèn)為其與登記婚具有相同的法律效力。

綜上所述，根據(jù)中國的國情，對儀式婚采取漸進(jìn)式的改革更為適宜。一方面，改變目前“要么保護(hù)，要么不保護(hù)”的極端措施，對儀式婚予以弱度保護(hù)，這既可維護(hù)婚姻登記制度之權(quán)威，又對當(dāng)事人的規(guī)避法律行為予以一定的制裁，有利于建立促使當(dāng)事人依法辦理登記的激勵機(jī)制。另一方面，廢除補(bǔ)辦登記制度，通過立法確立儀式婚的轉(zhuǎn)正制度，使儀式婚在一定條件下直接轉(zhuǎn)化為合法婚姻，這將比目前婚姻法否定儀式婚的效力并建立補(bǔ)辦登記制度更切合中國的社會現(xiàn)實(shí)。

注釋:

[1]《中央人民政府法令匯編（1953年卷）》，法律出版社1982年版，第114頁。

[2]《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》，載劉素萍主編：《婚姻法學(xué)參考資料》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第62頁。

[3]李金澤：《法律互異與沖突：文化因素透視》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第309頁。

[4][美]博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第335頁。

[5]參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第250-251頁。

[6]參見1989年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》。

[7]同前注5，梁慧星書，第279頁。

[8]同上注，第274頁。

[9]夏吟蘭：《離婚衡平機(jī)制研究》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。

[10][美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第33-34頁。

[11]史浩明：《論夫妻日常家事權(quán)》，《政治與法律》2005年第3期。