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編者按：本論文主要從商號與商號權(quán)概述；財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利；商號權(quán)的法律定位等進行講述，包括了財產(chǎn)權(quán)說、人格權(quán)說、雙重性質(zhì)權(quán)利說、商法對商號權(quán)的定位、知識產(chǎn)權(quán)法對商號權(quán)的定位、我國法律對商號權(quán)定位的落實等，具體資料請見：

內(nèi)容提要：商號權(quán)的具體內(nèi)容即商號設(shè)定權(quán)、使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)中前兩者具有人格權(quán)屬性，而后兩者以權(quán)利主體對商號的人格利益為基礎(chǔ)具有財產(chǎn)權(quán)屬性，因此不能籠統(tǒng)地說整體的商號權(quán)是雙重性質(zhì)的權(quán)利。而從商號權(quán)客體的信息屬性以及商號權(quán)的其他屬性來看，它又同時屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。于是，商法和知識產(chǎn)權(quán)法從各自的特點出發(fā)對商號權(quán)給予了不同的定位，前者定位在對其進行管理的層次，后者定位在對其進行保護的層次。

關(guān)鍵詞：商號權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；管理；保護

在現(xiàn)代民商事法律學(xué)科中，商號權(quán)已經(jīng)逐漸超越了商法的范疇而成為知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)注對象。應(yīng)當(dāng)說，這種變遷是有其積極意義的，但如果這種變遷是在對商號權(quán)的性質(zhì)不加任何有效論證的基礎(chǔ)上進行的，那這種變遷就很可能成為商法和知識產(chǎn)權(quán)法“爭奪版圖”的另一種表述。因此，對商號權(quán)的自身做認真而細致的考察恰是我們首先要做的事。

一、商號與商號權(quán)概述

商號，又稱商事名稱、商業(yè)名稱，還有人稱廠商名稱，［1］它是指商主體在從事商業(yè)活動時用以署名而與其他商業(yè)主體相區(qū)別的名稱，它是市場主體識別系統(tǒng)中的符號之一。從性質(zhì)上說，商號屬于區(qū)別性標(biāo)記的一種。它和商標(biāo)、地理標(biāo)志等其他商業(yè)標(biāo)記一樣，“被廣泛使用于商品或其包裝材料以及多種廣告宣傳媒介上，發(fā)揮著區(qū)別商品生產(chǎn)者及其商品或服務(wù)，承載商主體享有的商業(yè)信譽的職能。”［2］我國民商法理論和現(xiàn)行法中，關(guān)于商號的界定并不統(tǒng)一?！睹穹ㄍ▌t》中將個體工商戶和個人合伙的商事名稱叫做“字號”，而《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中對工商企業(yè)的名稱叫做“企業(yè)名稱”，而在該規(guī)定的第7條中又將“字號”等同于“商號”。但多數(shù)學(xué)者從傳統(tǒng)商法概念體系出發(fā)，將上述各種市場主體的名稱都稱為“商號”。

商號作為市場主體從事商業(yè)行為時所使用的名稱，在法律上具有如下特征：第一，商號僅僅是一個名稱，它本身并不是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者；第二，商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的重要外在標(biāo)志；［3］這一點可視為其人格性，與其同屬于識別性標(biāo)記的商標(biāo)則人格性很弱第三，商號在轉(zhuǎn)讓時必須與商主體一起進行，各國一般都禁止商號與商主體分離而為單獨讓與，這也是它與商標(biāo)的重大區(qū)別；此外，商主體的商號具有唯一性，而一個企業(yè)卻可以擁有多個商標(biāo)。

商號權(quán)是指商主體依法享有的對其商號的專有權(quán)利，即經(jīng)營主體對商號所擁有的商號設(shè)定權(quán)、使用權(quán)及轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利。其中，設(shè)定權(quán)意味著商號權(quán)人享有獨立決定其商號的權(quán)利；使用權(quán)則意味著經(jīng)營主體對其商號享有獨占使用權(quán)，其他任何人不得干涉和非法使用；轉(zhuǎn)讓權(quán)是指經(jīng)營主體可將其經(jīng)營實體同其商號一起轉(zhuǎn)讓而獲取物質(zhì)利益，但是這種轉(zhuǎn)讓必須與經(jīng)營實體的轉(zhuǎn)讓共同進行而不能分離讓與［4］；許可使用權(quán)是指商號權(quán)人可以將其商號依協(xié)議許可第三人在特定范圍內(nèi)使用而自己收取一定的使用費，一般而言，為了維護第三方的利益，這種使用合同應(yīng)該采取書面形式并經(jīng)登記主管機關(guān)登記而生效。

二、財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)——不同利益的考量

對于商號權(quán)的性質(zhì)如何界定，在學(xué)界觀點并不統(tǒng)一，歸納起來，主要有如下觀點：

（一）財產(chǎn)權(quán)說

因為商號權(quán)中包括了商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)和商號的許可使用權(quán)，而這兩項權(quán)利的行使無疑會獲得財產(chǎn)性的收益。所以，商號這種名稱并非營業(yè)主體的人格，故而它不屬于人格權(quán)范疇而屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，是財產(chǎn)權(quán)的一種。

（二）人格權(quán)說

這種觀點認為，名稱權(quán)的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們之間相互區(qū)別的必要條件。其次，名稱權(quán)具有人格權(quán)的全部特征，是固有、專屬和必備的權(quán)利。再次，名稱權(quán)具有某些無形財產(chǎn)權(quán)的屬性，但這是其附屬性質(zhì)而非本質(zhì)屬性。［6］因此，名稱權(quán)（商號權(quán)）是人格權(quán)。

（三）雙重性質(zhì)權(quán)利說

這種觀點認為商號權(quán)既是一種人身權(quán)，也是一種財產(chǎn)權(quán)。商號權(quán)既與商事主體本身有緊密聯(lián)系，又是商事主體的財產(chǎn)的一部分。［7］一方面，對于法人等具有獨立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必然歸結(jié)，即使對于那些不具備權(quán)利能力的社會組織來說，它們要以團體的名義從事民事活動也必須享有名稱權(quán)。另一方面，名稱權(quán)也具備財產(chǎn)權(quán)的屬性，其中，名稱的轉(zhuǎn)讓和許可使用權(quán)完全可以作為財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。由于名稱無固定形態(tài)，故屬于所謂無體財產(chǎn)。

（四）本文的觀點

筆者以為，若要分析商號權(quán)的性質(zhì)，必須首先明白商號權(quán)的具體內(nèi)容，“透過理解來解釋”［9］或許是一個妥適的分析進路。如果商號權(quán)具體內(nèi)容的每一個部分都表現(xiàn)出了財產(chǎn)利益的屬性或人格利益的屬性，則表明其屬于財產(chǎn)權(quán)或人格權(quán)；反之，則不能輕易地下結(jié)論。如前所述，商號權(quán)的內(nèi)容具體包括商號的設(shè)定權(quán)，商號的使用權(quán)，商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)以及商號的許可使用權(quán)。就商號的設(shè)定權(quán)而言，表現(xiàn)為經(jīng)營主體可以按照自己的意志在法律規(guī)定的范圍內(nèi)任意選取名稱，他人不得干預(yù)。這顯然是經(jīng)營者主體人格利益的外在表現(xiàn)，甚至可以說，經(jīng)營主體設(shè)定商號就好比自然人給自己取名一樣?？梢?，商號的設(shè)定對經(jīng)營主體而言有極強的人格利益，但卻沒有任何直接的財產(chǎn)利益，因此，商號的設(shè)定權(quán)是一種人格權(quán)。就商號的使用權(quán)而言，它一方面表現(xiàn)為商號權(quán)人有權(quán)積極地使用自己已經(jīng)登記的商號，如它可以在其商品、印章、銀行帳戶以及信箋上使用其商號，還可以在廣告宣傳或其他對外交往中使用其商號；另一方面則表現(xiàn)為商號權(quán)人有權(quán)禁止他人在市場交易中以足以使人誤解的方式使用其商號。這兩方面的權(quán)利歸根結(jié)底都是與商號權(quán)人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使這兩方面權(quán)利中的任何部分，這也凸顯了其人格權(quán)屬性。就商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)而言，它無疑具有直接的財產(chǎn)利益，尤其是老字號、老商號、名牌企業(yè)等，必然以其效益好信譽高而帶來巨大的經(jīng)濟利益，從而也使其商號具有較高的經(jīng)濟價值。但是在商號轉(zhuǎn)讓的問題上，大多數(shù)國家又都堅持商號權(quán)與經(jīng)營實體一并轉(zhuǎn)讓的原則，或者規(guī)定在企業(yè)終止時轉(zhuǎn)讓，商號權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人不再享有商號權(quán)，而受讓人則成為新的權(quán)利主體，如《日本商法典》即有類似的規(guī)定。［10］這種轉(zhuǎn)讓上的一體主義表明，商號的轉(zhuǎn)讓仍然是以商號與其營業(yè)的不分離為基礎(chǔ)的，因為商號作為商人營業(yè)上的名稱，又具有社會的、經(jīng)濟的功能，它所彰顯的是特定商人，［11］這正顯示了即使具有濃厚財產(chǎn)權(quán)屬性的商號轉(zhuǎn)讓權(quán)也是以營業(yè)實體對其商號的人格利益為基礎(chǔ)的。就商號的許可使用權(quán)而言，表現(xiàn)為商號權(quán)人通過書面協(xié)議將其商號許可他人使用，而被許可人則按照合同規(guī)定，獨立投資、自主經(jīng)營，并向許可人支付相應(yīng)的費用?？梢?，商號的許可使用權(quán)具有較強的財產(chǎn)屬性。但是仍然應(yīng)該注意，許可使用權(quán)也還是以商號權(quán)人對商號的專有這一人格性權(quán)利為基礎(chǔ)的。

由上述分析可以看出，商號權(quán)的具體內(nèi)容中只有商號的轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)是具有財產(chǎn)屬性的，但它們?nèi)匀灰陨烫枡?quán)人對商號的人格利益為基礎(chǔ)。既然如此，我們是否能夠因此就得出商號權(quán)的性質(zhì)就是財產(chǎn)權(quán)呢？實際上，在民事權(quán)利體系中還有不少權(quán)利從性質(zhì)上說是人格權(quán)但卻有財產(chǎn)的屬性。最明顯者如肖像權(quán)，它是自然人所享有的對自己的肖像上所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)，但是自然人卻可以通過利用自己的肖像而得到物質(zhì)利益，如將其肖像用于制作廣告宣傳等，很顯然，這種肖像權(quán)也體現(xiàn)了一定的財產(chǎn)屬性，但我們絕不能說它是財產(chǎn)權(quán)。另外，隱私權(quán)也是一種人格權(quán)，但是隱私權(quán)人卻可以將其隱私進行合法利用以獲得財產(chǎn)利益，如自然人有權(quán)將其特殊的生活經(jīng)歷作為文學(xué)、戲劇創(chuàng)作的素材，還有權(quán)利用自己的生理特征拍攝廣告和制作攝影作品等。但我們也絕不能說隱私權(quán)的性質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)。因此，若要對一個權(quán)利給予定性，絕不能只觀一點而不及其余，而應(yīng)該看其最基本的屬性是什么。就商號權(quán)而言，它的具體內(nèi)容顯然包含了財產(chǎn)的因素，但同時它也包含了極為強烈的人格權(quán)的因素，因而財產(chǎn)性并不是它的基本的唯一的屬性，所以將商號權(quán)的性質(zhì)確定為財產(chǎn)權(quán)是沒有太大合理性的。

那么，商號權(quán)是否是雙重性質(zhì)的權(quán)利呢？筆者認為，這一命題的表述犯有邏輯上的錯誤。商號權(quán)是一個包含若干具體內(nèi)容的權(quán)利，如果說商號權(quán)是雙重性質(zhì)的，那就是說商號權(quán)中的每一個具體的權(quán)利都具有雙重性質(zhì)，否則這種表述便與其實際不符。前文的分析已經(jīng)表明，商號權(quán)中的設(shè)定權(quán)、使用權(quán)只具有人格權(quán)的性質(zhì)，轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可轉(zhuǎn)讓權(quán)在人格利益的基礎(chǔ)上具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，所以，將商號權(quán)定性為雙重性質(zhì)的權(quán)利顯然會發(fā)生前后邏輯上不一致的錯誤。

如果是在市場經(jīng)濟不很發(fā)達的情況下，筆者傾向于將商號權(quán)的性質(zhì)界定為人格權(quán)，因為即使商號轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)可以獲得不菲的財產(chǎn)利益，但它也是以經(jīng)營主體對商號的人格利益為基礎(chǔ)的。但是在現(xiàn)今發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，商號確實能給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益，尤其是知名度很高的馳名商號，它給經(jīng)營者帶來的財產(chǎn)利益在某種程度上已經(jīng)使人們忽視了其最基本的人格屬性，所以將商號權(quán)的性質(zhì)界定為“混合性權(quán)利”可能更為妥切?；旌闲砸馕吨摍?quán)利的具體內(nèi)容的性質(zhì)是互不相同的，因而才混合在一起。這一表述可以避免“雙重性質(zhì)的權(quán)利”所蹈的覆轍。但同時還需要強調(diào)的是，在論及商號權(quán)的性質(zhì)時，最好不要用“混合性權(quán)利”這樣的模糊語詞，而應(yīng)盡量就某一具體的權(quán)利如商號使用權(quán)來討論其本身的性質(zhì)。

三、知識產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利——不同角度的觀察

商號權(quán)的起源無疑是跟商品經(jīng)濟的發(fā)展而緊密聯(lián)系在一起的。它最初只是為了便于交易而給定的當(dāng)事人相互區(qū)分的符合。但是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，其在經(jīng)濟生活中的作用日益明顯，于是各國開始了在商法典中規(guī)定商號權(quán)的過程。而這一過程又是與整個社會中知識的財產(chǎn)化和財產(chǎn)的非物質(zhì)化相繼進行的。美國經(jīng)濟學(xué)家康芒斯在其《制度經(jīng)濟學(xué)》中寫道：“在封建和農(nóng)業(yè)時代，財產(chǎn)是有形體的，在重商主義時代（在英國是17世紀(jì)），財產(chǎn)成為可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù)那種無形體財產(chǎn)。在資本主義階段最近的這40年中，財產(chǎn)又成為買者或賣者可以自己規(guī)定價格的自由那種無形的財產(chǎn)?！保?2］隨著這一過程的不斷演進，現(xiàn)今的財產(chǎn)觀念與昔日相比已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。其最明顯的體現(xiàn)便是有形財產(chǎn)的作用相對降低，無形財產(chǎn)的地位空前提高，知識財產(chǎn)已經(jīng)構(gòu)成現(xiàn)代社會最重要的財產(chǎn)類型。于是，學(xué)者順應(yīng)這一潮流，提出了知識產(chǎn)權(quán)的概念，到上世紀(jì)60年代簽署《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（1967年7月14日，瑞士斯德哥兒摩）以后，知識產(chǎn)權(quán)成為國際上廣泛使用的法律概念。

知識產(chǎn)權(quán)可以分為智力成果權(quán)和工商業(yè)標(biāo)記權(quán)。［13］前者主要包括著作權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等；后者主要包括商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)等。這樣，商號權(quán)已經(jīng)不再單獨是以前商法規(guī)定的對象，它也成為知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容之一。［14］應(yīng)當(dāng)指出的是，知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定商號權(quán)并不單純是歷史演進的結(jié)果，從知識產(chǎn)權(quán)自身的特點看，它也適于做商號權(quán)的又一個吸納者。因為客觀世界實際上是由物質(zhì)、能量和信息三個要素構(gòu)成的，其中的信息（information）是有關(guān)事物屬性和運動狀態(tài)表述的泛稱。而知識產(chǎn)權(quán)中的“知識”，其表征就是信息，一般可以分解成信息的基本元素（bit），因此，知識應(yīng)屬于信息的范疇，而知識產(chǎn)權(quán)的客體也就相應(yīng)具有信息屬性。［15］也就是說，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象并無物質(zhì)性存在，它僅是一種信息。知識產(chǎn)權(quán)所保護的，正是人們對這種信息的控制和支配。［16］而從商號自身的內(nèi)容來看，它正是傳遞了一定的信息。首先，商號一般是由文字組成的，而文字是傳遞信息的；其次，構(gòu)成商號的文字往往傳達出了遠遠大于其本身的信息，與此信息相聯(lián)的商品或服務(wù)如果能在公眾心目中樹立良好形象的話，那將使企業(yè)的整體在公眾當(dāng)中產(chǎn)生信賴和認同感，從而將會給商號權(quán)人帶來巨大的經(jīng)濟利益。此外，知識產(chǎn)權(quán)還具有地域性、時間性、專有性等，這三個特征雖然受到不同程度的挑戰(zhàn)，［17］但從一般意義上看，還是有其明顯合理性的。而商號權(quán)也同樣具有上述特點，因此在這種意義上，商號權(quán)又被歸入了知識產(chǎn)權(quán)的范疇。

如此說來，商號權(quán)既是一種包含人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的“權(quán)利束”，又是知識產(chǎn)權(quán)的一種，那它的性質(zhì)到底為何呢？應(yīng)該說，上述兩個方面的界定并不是非此即彼的，在知識產(chǎn)權(quán)中還有與商號權(quán)相類似的權(quán)利，它自身的內(nèi)容有些具有人格權(quán)因素，另一些則具有財產(chǎn)權(quán)因素。最明顯者莫過著作權(quán)，在著作權(quán)中，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保持作品完整權(quán)等具有人身權(quán)的性質(zhì)，而復(fù)制權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)等則具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。當(dāng)然也曾有人認為，知識產(chǎn)權(quán)的普遍性應(yīng)是一種財產(chǎn)權(quán)，［18］但這種認識終究沒有被大部分人接受。在民法中，人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的劃分是依據(jù)權(quán)利所體現(xiàn)的利益性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的，而知識產(chǎn)權(quán)本身的界定卻主要是根據(jù)其客體的信息屬性（非物質(zhì)性）進行的，二者并沒有處在一個平臺上，因而不具有可比性。商號權(quán)從其客體所具有的信息屬性和其本身具有的時間性、地域性、專用性等方面看，是知識產(chǎn)權(quán)；而從其權(quán)利所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)來看，則又是由人格性權(quán)利和財產(chǎn)性權(quán)利混合組成的一個權(quán)利，僅此而已。

四、商號權(quán)的法律定位

由前文的分析可知，商號權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)是商法和知識產(chǎn)權(quán)法的固有內(nèi)容，但從商法和知識產(chǎn)權(quán)法各自的特有規(guī)范來看，商號權(quán)在這兩個亞部門法（它們同屬于民法部門法）中的法律定位是不同的。筆者將通過簡單的比較法上的考察而予以分述。

（一）商法對商號權(quán)的定位

商法是調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在商法的規(guī)范體系中，私法規(guī)范為核心，但它同時也包含大量的公法性條款，即國家通過立法形式而干預(yù)商事交易活動的規(guī)范，有關(guān)商事登記的規(guī)范、商號的規(guī)范正是這種公法性的規(guī)范。這是因為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)達國家，一般都堅持“商主體法定主義”，即商主體的內(nèi)容、類型和公示都要由法律予以明確規(guī)定，［19］因此，標(biāo)示商事主體人格的商號必須依據(jù)法律的規(guī)定經(jīng)登記注冊而產(chǎn)生。于是，有關(guān)商號的設(shè)定、商號的使用、商號的變更和轉(zhuǎn)讓，以及商號的廢止便自然成了商法內(nèi)容的一部分。由此可見，商法對商號權(quán)的規(guī)制是定位在行政管理和監(jiān)督的層面上的。［20］如《德國商法典》（舊商法典）和其他單行法律在商號的設(shè)定上，在商號真實性原則的前提下，對不同的商事主體提出了不同的要求：獨資商人的商號必須含有其本人真實的姓氏和名字，即必須使用人名商號；商號中可以使用表明業(yè)務(wù)性質(zhì)的字樣，但不得構(gòu)成對公眾的欺騙。［21］與獨資商人一樣，人合商事公司也必須使用人名商號。對于有限責(zé)任公司則既可采人名商號又可采物名商號。［22］而對股份有限公司則只能采物名商號，并且必須表明其業(yè)務(wù)性質(zhì)及公司的法律形式。［23］這些規(guī)定都體現(xiàn)了較濃的公法色彩，當(dāng)然最近德國商法的改革對此有所松動。我國商事法規(guī)范對商號的管理型定位從我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》對商號選定的限制尤其是登記的行業(yè)及地域的限制上可以看出。依據(jù)該規(guī)定的第6條，在不同行業(yè)和不同地區(qū)登記相同或近似的商號是不被禁止的，于是，家電行業(yè)的某一馳名商號被服裝企業(yè)登記為商號是可以的，山東的某一馳名商號被山西的企業(yè)登記也是可以的。這種情況已經(jīng)不是杜撰，北京出現(xiàn)的某搬家公司將四通集團的商號登記為己有的事實已經(jīng)為此做了很好的注腳。［24］這顯然是只從行政管理便利的角度出發(fā)而導(dǎo)致的惡果。當(dāng)然，對商號登記的同時起到了公示的作用，這對交易安全起到了一定的保護作用，但這只是其附屬的功能。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法對商號權(quán)的定位

商號是一種經(jīng)營性的標(biāo)記，如果一個企業(yè)提供的商品和服務(wù)均是高質(zhì)量的，那么這種良好的形象日積月累會形成很高的商譽而附載到商號上，于是商號的許可使用便可以給企業(yè)帶來豐厚的物質(zhì)收益，這樣商號權(quán)便更顯現(xiàn)出其價值。知識產(chǎn)權(quán)法對這種商號權(quán)進行規(guī)制，正是為了保護商號權(quán)人的這種利益，從而激勵其創(chuàng)造更大的社會財富。因此，知識產(chǎn)權(quán)法對商號權(quán)的規(guī)制應(yīng)該是定位在私權(quán)保護和市場秩序的維護的層面上的。

首先，商號權(quán)既然是一種經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)，因此，對它的保護便可通過知識產(chǎn)權(quán)法中的商標(biāo)法來進行，美國采取的正是這種模式。如《美國商標(biāo)法》第44條G款規(guī)定：不論商號注冊與否，他人若采用或行使相同或近似于商號權(quán)人之商號或標(biāo)章者，應(yīng)認為權(quán)利之侵害；對于內(nèi)、外國人，均予以同等之保護。通過這種方式，可以將馳名商號的保護納入到馳名商標(biāo)的保護中，同時還可促成商號和商標(biāo)運用的一體化，即一個字號既是商號又是商標(biāo)，很好地起到了既標(biāo)志商品或服務(wù)，又代表企業(yè)形象的雙重作用，［25］這樣是非常有利于商號權(quán)人的利益保護的。另外，美國1964年出版的《州模范商標(biāo)法》（簡稱《模范法》）也對商號予以規(guī)定。它在給商號下定義時采取了與《商標(biāo)法》（通稱為《蘭漢法》）相似的定義，但除了“名稱”以外，又加上“詞、記號、圖案或這些東西的配合”。其功能是描述產(chǎn)品的來源。并規(guī)定，商號不得在主注冊簿上注冊，但同時規(guī)定無注冊義務(wù)，不論是否構(gòu)成標(biāo)記的一部分，它都受到保護。［26］我國2001年修改后的《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的問題作出了較為明確的規(guī)定，［27］但在馳名商號的法律保護規(guī)定方面則尚付闕如。

其次，通過反不正當(dāng)競爭法來保護。由于反不正當(dāng)競爭法關(guān)注的是市場競爭秩序和交易安全的維護，因此，其保護范圍可能更為寬泛。從德國《反不正當(dāng)競爭法》第16條的規(guī)定來看，其對商號提供的保護就較為廣泛：該法保護一切姓名、注冊商號與特殊商業(yè)名稱以及商事企業(yè)在商業(yè)上使用的印刷品的標(biāo)題。保護的成立只要求該商業(yè)標(biāo)志已經(jīng)使用，法律的保護針對的是足以與在先的使用發(fā)生混淆的一切非法的使用?？s寫、標(biāo)語、商號的記號以及區(qū)別商事企業(yè)的標(biāo)記，只要是用來指稱企業(yè)，并且已經(jīng)取得區(qū)別性的，都得到保護。［28］美國商標(biāo)法兼有制止假冒等不正當(dāng)競爭行為的功能，因此在美國是由商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法共同擔(dān)負起商號保護的任務(wù)的。我國的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項、第21條等也對圍繞商號進行的不正當(dāng)競爭做了一些規(guī)定，但在法律責(zé)任上做了援用《商標(biāo)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定?？傮w來看，它是不能滿足實際的需要的，因為它對馳名商號的保護問題沒有專門涉及，而這恰恰是在商號領(lǐng)域反淡化的必然要求。

知識產(chǎn)權(quán)法對商號權(quán)的規(guī)制雖然定位在私權(quán)保護的層面上，但通過上述簡單比較可以看出我國在這一方面的立法明顯不足，還停留在僅有定位而無落實的水平上。

（三）我國法律對商號權(quán)定位的落實

商法既然本質(zhì)上是私法，那就應(yīng)該留給當(dāng)事人很大的空間來實踐意思自治的理念，只要不對社會公共管理秩序造成妨害，應(yīng)該給予私人活動盡量大的空間。準(zhǔn)此而言，在商號的設(shè)定上應(yīng)該給予當(dāng)事人更大的自由決定空間，如是否有必要禁止以漢語拼音字母、數(shù)字作為文字的商號呢？筆者對此表示懷疑。就我國目前而言，更為迫切的是解決商號保護方面的地域和行業(yè)上的限制。

由于對不同地域之間的相同或相近的商號不加禁止，因此出現(xiàn)了諸多的“四通”公司、“嘉陵”公司。商事法對商號權(quán)本來是定位在行政管理的層面上的，但現(xiàn)在的情況是，在微觀層面的地方，也許管理是井然有序的，但在宏觀層面上的國家，則出現(xiàn)了嚴(yán)重的混亂。這種情況如果發(fā)生在二十年前，不會出現(xiàn)什么大的問題，因為那個時候，企業(yè)完全是行政機關(guān)的附屬物，如何組織生產(chǎn)和銷售都不用自己考慮而由行政機關(guān)統(tǒng)一計劃。但在今天，企業(yè)決不可能只局限在本行政轄區(qū)內(nèi)運作，為了自身的進一步發(fā)展，它必須去占領(lǐng)異地甚至異國的市場，于是免不了要與異地的管理當(dāng)局打交道，如果它在異地與當(dāng)?shù)氐摹巴摺备偁幃?dāng)?shù)厥袌?，那?dāng)?shù)氐墓芾懋?dāng)局能一視同仁嗎？很可能，它又給地方保護主義多埋了一個隱患。因此，當(dāng)務(wù)之急是真正落實行政管理這一定位。在外國法上，曾經(jīng)有法院判決認可商號在全國受同等保護，如1988年法國里昂法院曾判決認為，商號權(quán)可以在全國領(lǐng)土內(nèi)得到保護，不問它的知名度有多大和使用的范圍。同年，法國最高法院也判決認為，對商號的保護不限于本國領(lǐng)土的一部分。［29］我國通過法院來做這樣的判決不大可能，但由立法確立商號的全國統(tǒng)一管理完全可能，因為電子網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展已經(jīng)為此掃清了所有技術(shù)上的障礙。我們完全可以建立全省甚至全國范圍內(nèi)的商號數(shù)據(jù)庫，由各省工商行政管理局統(tǒng)一對本省的商號進行公布、備案，并定期出版按照行業(yè)劃分的商號名錄。最后由國家工商行政管理總局組織對各省的數(shù)據(jù)庫進行計算機聯(lián)網(wǎng)，實現(xiàn)資源共享。之后，每有一個商號進行登記時，都由所受理的工商行政機關(guān)將其輸入電腦進行檢索，如果發(fā)現(xiàn)該商號與其他省相同或相近行業(yè)的某一商號相同或相似，或與其他省某一知名商號相同或相似，則不予核準(zhǔn)注冊。這樣既為企業(yè)選定商號提供了參考（使其不致因無知而侵犯他人馳名商號權(quán)），也從全國范圍內(nèi)統(tǒng)一了商號的登記管理，同時還為對馳名商號的保護提供了條件，是一舉多得的舉措。

知識產(chǎn)權(quán)法對商號權(quán)定位到對其進行保護的層面上，而現(xiàn)今知識產(chǎn)權(quán)法的類型已經(jīng)有所擴展，這樣便使得它對商號權(quán)進行保護更有條件。從商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法兩個方面對保護進行落實，是一個較為周全的方案。

由于商號與商標(biāo)均為商業(yè)性的識別標(biāo)記，二者之上都可以附載商譽，因此，將商號納入商標(biāo)法保護是可行的。［30］我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》雖然沒對商號進行規(guī)范，但是其對商標(biāo)的各個方面的保護給我們提供了思路，尤其是在馳名商標(biāo)的保護上。根據(jù)《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定，我們可以對就相同或類似行業(yè)申請登記的商號是復(fù)制模仿或者翻譯外國馳名商號，容易導(dǎo)致混淆的不予核準(zhǔn)登記，并禁止使用。對就不相同或不相類似行業(yè)申請登記的商號是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已在中國登記的馳名商號，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商號權(quán)人的利益可能受到損害的，不予登記并禁止使用。此外，還可依據(jù)《商標(biāo)法》第41條第2款的規(guī)定，對已經(jīng)登記的商號在有違前述規(guī)定的情況下于一定期限內(nèi)予以撤銷，惡意登記的不受期限的限制。而在馳名商號的認定上，則可參照《商標(biāo)法》第14條和《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》第5條考慮相關(guān)公眾對商號的知曉程度、商號使用的持續(xù)時間等因素加以綜合認定。

反不正當(dāng)競爭法是定位在市場秩序的維護的層面上的，它通過對經(jīng)營、銷售假冒他人商號的商品的行為進行規(guī)制，［31］從動態(tài)的角度對市場交易的安全有序提供保障。但其保護范圍很有限，而且對老字號等馳名商號的不正當(dāng)利用也沒有專門的涉及。筆者以為，可以借鑒德國《反不正當(dāng)競爭法》的做法，將保護范圍擴展到特殊商業(yè)名稱以及商事企業(yè)在商業(yè)上使用的印刷品的標(biāo)題、商號的記號以及其他區(qū)別商事企業(yè)的標(biāo)記上。同時，從維護市場秩序的角度就針對馳名商號所為的不正當(dāng)競爭行為，如擅自使用與知名商號極為近似的商號，引人誤認為是該馳名商號企業(yè)的商品等作出規(guī)制，以與商事法規(guī)范和商標(biāo)法規(guī)范相呼應(yīng)。