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一、商號與商號權概念的界定

商號作為商事主體在經(jīng)營活動中所使用,用以彰顯自己獨特法律地位的名稱,與企業(yè)名稱往往被混同。但是,商號不是商事主體名稱的整體,而只是其中的核心要素,商號與企業(yè)名稱有所不同——企業(yè)名稱的外延大于商號。商號只是企業(yè)名稱的法定構成因素之一,并不能反映企業(yè)所有的外部特征,只有與企業(yè)的地理名稱、行業(yè)經(jīng)營特點、組織形式等相結合而共同構成企業(yè)名稱,商號方能成為區(qū)別于其他企業(yè)的身份標志。

從法律屬性來看,商號權兼有人身權和財產(chǎn)權的屬性。商號權作為一種特殊權利,第一,商號權具有較強的區(qū)域性限制。商號登記的效力受一定的區(qū)域范圍內(nèi)使用的限制。從當前的企業(yè)名稱登記規(guī)定來看,除全國馳名的大企業(yè)的商號可以在全國范圍內(nèi)享有專有使用權外,其他商主體的商號只能在其所登記的區(qū)域范圍內(nèi)享有專有使用權,商號權人可在企業(yè)內(nèi)部事務和對外事務中自由使用并禁止他人擅自使用商號。第二,商號權具有公開性。商號必須通過登記而予以公開,商號之創(chuàng)設、變更、廢止、轉讓等都必須通過登記程序而公開,未經(jīng)此程序,不得對抗善意第三人,不對外發(fā)生效力。第三,商號權具有可轉讓性。商號權人可將商號轉讓給他人使用,可允許他人使用其商號,商號權本身具有財產(chǎn)權的性質,一般應與商主體的經(jīng)營同時轉讓。[3]

商號權與商標權都是企業(yè)很重要的權利,但在實踐中,會發(fā)生商號權與商標權相沖突的現(xiàn)象?；谏虡藱嗟姆ㄓ蛐?保護商標的在先權利具有法律依據(jù)。而由于商號權的區(qū)域性,在商標侵犯商號的在先權利時,往往會因為商號的區(qū)域性特點,導致商號的保護存在一定的困難。但從司法實踐來看,商號權作為在先的權利的保護已經(jīng)得到司法機關的肯定。

二、中外關于商號保護的立法梳理

(一)國外關于商號保護的立法

1.商號權的取得方式。在商號權的取得方式上,有的國家采用登記生效主義,即商號只有經(jīng)過登記才能使用。如《德國商法典》第29條規(guī)定,“任何一名商人均有義務將其營業(yè)所所在的地點向營業(yè)所所在轄區(qū)的法院申報商業(yè)登記;商人應簽署其簽名,并注明其商號,由法院保管?！庇械膰也捎玫怯泴怪髁x,即商號權的取得無須登記,但未經(jīng)登記不足以產(chǎn)生對抗第三人的效力。如《日本商法典》第19條規(guī)定,“在同一市鎮(zhèn)村內(nèi),不得因經(jīng)營同一營業(yè),而登記他人已登記的商號。”該法典第20條第1款規(guī)定,“已登記商號者,對于以不正當競爭為目的使用同一或類似商號者,可以請求其停止使用該商號。但是,這種請求不妨礙損害賠償請求”。但一些國際條約采用了使用取得主義,即商號一經(jīng)使用,使用者即取得商號的專用權。如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》將商號納入知識產(chǎn)權之列予以保護。第8條規(guī)定,“廠商名稱應在本聯(lián)盟一切國家收到保護,沒有申請或注冊的義務,也不論是否為商標的一部分”。

2.商號權保護之立法模式。從立法模式來看,各國關于商號保護的立法模式規(guī)定不一。在大陸法系國家,商號權的保護主要體現(xiàn)在該國的商法典中。如《德國商法典》規(guī)定,商號不得與使用此商號的營業(yè)分離而讓與,商號或其所有人的變更,以及將營業(yè)所遷往另一地點,應按規(guī)定申報商業(yè)登記。對于因他人盜用商號而使其權利收到侵害的人,可以向此人請求停止使用商號。[4]但是,德國對于商號的保護還體現(xiàn)在《民法典》、《商標法》以及《反不正當競爭法》之中?！度毡旧谭ǖ洹芬?guī)定在轉讓營業(yè)時,轉讓人不得違反規(guī)定,以不正當競爭的目的經(jīng)營同一營業(yè),以防止利用商號進行不正當競爭。[5]英國在1985年制定的《商業(yè)名稱法》對商號的保護單獨立法。還有的國家對于商號的保護,是把其納入該國的知識產(chǎn)權保護體系中予以保護,這樣可以減少和避免商號權與商標權沖突的現(xiàn)象。

(二)關于我國商號的立法梳理

我國關于商號的相關立法主要體現(xiàn)在以下的法律法規(guī)中:《民法通則》規(guī)定法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權,企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱,法人的名稱權受到侵害時有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可要求精神損害賠償;[6]《反不正當競爭法》規(guī)定,擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名,使人誤認為是他人商品的行為是典型的不正當競爭行為;[7]《消費者權益保護法》第20條規(guī)定,經(jīng)營者應標明其真實名稱與標注,租賃他人場地經(jīng)營者,亦應標明其真實姓名與標注;[8]《產(chǎn)品質量法》規(guī)定,禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地,偽造或冒用他人的廠名、廠址。[9]《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》規(guī)定,企業(yè)名稱由企業(yè)地理名稱、商號、行業(yè)或者經(jīng)營特點以及組織形式等部分組成;企業(yè)名稱核準登記注冊后,在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權,企業(yè)只準使用一個名稱,在登記主管機關轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的企業(yè)名稱相同或近似;對擅自使用他人已登記注冊的企業(yè)名稱或有其他侵害他人企業(yè)名稱專用權行為的,被侵權人可向侵權人所在地登記主管機關要求處理:對侵犯他人企業(yè)名稱權的,被侵權人可直接向人民法院起訴。[10]

三、我國商號保護的立法檢討

從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看,我國對于商號的法律性質尚未有明確的立法釋義,實踐中沒有使用綜合性的“商號”的概念,這直接導致了商事主體甚至司法機關對商號沒有統(tǒng)一的稱謂和注解,使得“商號”、“字號”、企業(yè)名稱”等詞語在司法實踐和商事活動隨意運用并互相替代。作為民事基本法的《民法通則》規(guī)定個體工商戶、個人合伙“可以起字號”,“企業(yè)法人有權使用、轉讓自己的名稱”,但不論是《民法通則》與專門涉及企業(yè)名稱《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和《公司登記管理條例》及相關司法解釋,均未有關于商號的定義性規(guī)定,有關商號的法律性質、地位、保護等問題模糊不清。由于不同商事主體享有專用權的企業(yè)名稱,從而造成事實上的只保護企業(yè)名稱不保護商號的法律格局,商號因被企業(yè)名稱所涵蓋,商號的保護名存實亡。同時又因為現(xiàn)行法律沒有明確商號權應有的作為獨立民事權利的法律地位,商號權的性質與內(nèi)容并沒有得到立法上的認可,使得商標權與商號權的沖突經(jīng)常發(fā)生,導致目前在認定商號權能否作為“在先權”阻止在后商標獲得注冊的問題上出現(xiàn)法理上的困難。[11]商號權權利地位的不明確使商號權的保護存在著很大的法律障礙。

目前,我國對企業(yè)名稱采取區(qū)域登記注冊制,這種“同行業(yè)、分級登記”管理制度,使得在同一轄區(qū)的不同行業(yè)內(nèi)、在不同轄區(qū)的同一行業(yè)內(nèi)、在不同轄區(qū)的不同行業(yè)內(nèi),以及不同級別的行政區(qū)劃內(nèi)不同或相同行業(yè)內(nèi)都可能出現(xiàn)以相同商號構成的企業(yè)名稱。所以,商號區(qū)域登記注冊體制的缺陷是造成商號糾紛頻現(xiàn)的主要根源之一,導致了商標權與在先商號權大量的合法并存。[11]

商號確權制度極易侵犯商標的在先權利。在商號的確權環(huán)節(jié)上,我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中沒有規(guī)定與在先商標權相同或近似的文字不得登記為企業(yè)名稱,只是在實體上要求企業(yè)名稱不得含有“可能對公眾造成欺騙或誤解的”文字。這一規(guī)定導致的直接后果是有大量的非知名商標被善意地作為商號登記,并因其不構成“對公眾造成欺騙或誤解”而成為合法的商號權;而且將他人知名商標作為商號登記的,因其對公眾造成欺騙或誤解而不應給予注冊,但卻因我國企業(yè)名稱登記前既不與商標實行聯(lián)檢,在確權過程中又無公示、異議程序,因而惡意或善意地將他人知名商標作為商號登記的情況,也就“合法”地產(chǎn)生和存在。

1996年國家工商行政管理總局《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》對其中一些情形進行了一定程度的矯正,規(guī)定“自馳名商標認定之日起,他人將與在先馳名商標相同或近似的文字作為企業(yè)名稱字號使用,且可能引起公眾誤認的,工商行政管理機關不予核準登記;已經(jīng)登記的,馳名商標注冊人可以在規(guī)定時限內(nèi),請求工商行政管理機關予以撤銷”。但是,此規(guī)定只是保護了馳名商標的在先權利,而對于非馳名商標,商號的確權極易侵犯商標的在先權利。

缺乏關于馳名商號保護的立法。一些歷史悠久,擁有時代傳承的產(chǎn)品、技藝或服務,具有鮮明的中華民族傳統(tǒng)文化北京和深厚文化底蘊,取得社會廣泛認同,形成良好信譽的中華老字號,其商號多為馳名商號。與馳名商標的立法保護不同,我國關于馳名商號的保護,立法還不全面、不徹底,有關法律規(guī)定只是散見于國家工商行政管理總局的一些法規(guī)性文件之中,存在諸多盲點,如馳名商號的認定機關、認定條件等問題在現(xiàn)有的制度框架都沒有統(tǒng)一,致使馳名商號的保護得不到法律上的保障。

商號侵權法律責任不盡完善。關于商號侵權法律責任,《民法通則》和《反不正當競爭法》僅對民事責任加以規(guī)定,對于侵權人刑事責任及行政機關失職的行政責任未有規(guī)定,這不利于提高商號的法律保護水平。

四、完善我國商號保護制度的政策建議

(一)完善制度,實現(xiàn)商號的唯一性

針對目前區(qū)域性企業(yè)名稱登記制度存在的缺陷,有必要建立完善的商號登記注冊體制,以實現(xiàn)商號在較大行政區(qū)域內(nèi)的唯一性,保護商號的在先權利。依照目前企業(yè)名稱登記管理的相關規(guī)定,企業(yè)名稱有的是在全國范圍內(nèi)享有專有權,有的是在區(qū)域內(nèi)享有專有權。由于商號唯一性的行政級別低,商號權自身沖突的現(xiàn)象大量存在的狀況,進一步導致了商標權與商號權的沖突復雜化。因此,調(diào)整現(xiàn)行的企業(yè)名稱分散登記管理體制為相對集中制,實現(xiàn)在較大行政區(qū)域內(nèi)的唯一性,減少商號本身的重復,將有助于商號權的保護,緩解商標權與商號權的沖突。有人主張在保持各級工商行政管理機關登記注冊的基礎上,建立全國以及全省范圍的商號數(shù)據(jù)庫,實行全國聯(lián)網(wǎng),實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的商號信息資源共享,使商號登記注冊制因地域不同而造成的誤差得到有效的“修繕”。[12]

從制度完善角度來看,理想的狀態(tài)是商號與商標一樣在全國范圍內(nèi)具有惟一性,這樣會大大減少商標權與商號權的沖突。但我國地域廣闊、企業(yè)眾多而漢字資源有限,采用該做法將會導致注冊成本過高、查詢繁雜等問題,在實踐中并非切實可行。在全國范圍內(nèi)實行商號的唯一性,對于商號這種與專利、版權這類“獨創(chuàng)性”權利有顯著區(qū)別的“標識性”權利來說,這樣做的必要性和可能性都非常小。比較符合實際的做法是在堅持現(xiàn)有分級登記制度下,實行區(qū)別保護制度。將在地方登記的企業(yè)名稱分為一般企業(yè)名稱和知名企業(yè)名稱。對于一般企業(yè)名稱權,被其他企業(yè)以牟利為目的不當利用的機會微乎其微。因此,它只在所登記轄區(qū)范圍內(nèi)受到保護,其專有權不能擴及到不同轄區(qū)內(nèi)。對于馳名商號的保護應與全國性商號的保護相一致,其商號在全國范圍內(nèi)有效,不受登記機關轄區(qū)范圍的限制。對馳名商號的認定可以參考我國對馳名商標認定標準的規(guī)定,結合企業(yè)的資本實力、信用狀況、生產(chǎn)和銷售量、營利情況以及消費者的認知程度等多方而綜合考慮。同時,也可以自接將擁有馳名商標的企業(yè)名稱作為知名企業(yè)加以特殊保護。[13]為了更好地適用該機制,建議在省級行政區(qū)域內(nèi)實現(xiàn)商號權在同類競爭行業(yè)內(nèi)的唯一性,以便在確權環(huán)節(jié)減少糾紛的發(fā)生。

(二)保護商號權的在先權利

保護在先權,是在先權對世權屬性的必然要求。知識產(chǎn)權權能上的獨占性和對不特定多數(shù)人的絕對性,也必然要求必須保證在先產(chǎn)生的知識產(chǎn)權在法定的時間、空間維度內(nèi)不受羈束,要求在后權尊重在先權,否則在先的知識產(chǎn)權就無法利用其絕對權屬性,實現(xiàn)知識產(chǎn)權的制度功能。知識產(chǎn)權等在先權利表征的是既定權利秩序,這種秩序體現(xiàn)了立法者的權威性安排或認可,是不允許在后權利隨意打破和攪亂的。[14]保護在先權,也是對大量違反誠實信用原則取得的在后權利的的否定。誠實信用原則作為民法法域的帝王地位決定了保護在先權在解決沖突時的普遍適用性。商標權的在先權利被人們廣泛接受,然而商號權的在先權利長久以來一直被現(xiàn)存的企業(yè)名稱注冊制度制約而得不到發(fā)展的承認,特別是在商標權與商號權沖突的時候,因商號權的在先權利的缺失而得不到有力的保護。

商號權的保護應以事前的防范為主,為了防范商號權與商標權的沖突,在商號與商標的注冊登記中,將在先權利作為各自的禁止條件。對于馳名商標,則相同商標與商號的使用應予完全的禁止。即馳名商標所有人有權禁止他人將馳名商標使用于商品、服務以及企業(yè)名稱中,而不論馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系,也不論是否存在混淆、誤解或欺騙的可能性。對于一般商標及商號,對相應商號或商標使用的禁止,應遵循禁止欺詐與誤導原則。由于一般商號與商標影響力有限,適用禁止欺詐與誤導原則,相較而言己經(jīng)為權利人提供了充分的保護。如果一律禁止必將導致檢索費用大增,甚至有可能出現(xiàn)商號與商標的混亂。[15]對于有一定影響的知名商號,可以商號權的在先權利,商標的注冊不得侵犯商號權人的在先權利。

2008年2月18日由最高人民法院審判委員會第1444次會議通過《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》認為,原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業(yè)名稱權等在先權利為由提起訴訟;以他人企業(yè)名稱與其在先的企業(yè)名稱相同或者近似,足以使相關公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆,違反反不正當競爭法第五條第(三)項的規(guī)定為由提起訴訟,符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的,人民法院應當受理。最高法院這一規(guī)定體現(xiàn)了司法實現(xiàn)中對于商號權作為在先權利應當受到保護的司法理念和價值取向。

(三)關于馳名商號的認定問題

我國擁有一些歷史悠久、影響深遠的的老字號,如“全聚德”、“同仁堂”等,如果不考慮擁有這些商號的企業(yè)通過商標法來保護這些傳統(tǒng)商號,僅從商號權保護角度來說,這些馳名商號應得到擴大的保護,賦于馳名商號無限制特別保護權。由于馳名商號具有的特殊地位,可賦于馳名商號跨區(qū)域、跨行業(yè)的特別保護權,即馳名商號無條件地適用“權利在先”原則,馳名商號權人有權在全國范圍和所有行業(yè)內(nèi),禁止他人以其商號和同或近似文字進行商號登記。[12]馳名商號的認定可以借鑒馳名商標的認定方法和認定標準。

從實際情況來看,“中華老字號”的認定,是由商務部牽頭設立“中華老字號振興發(fā)展委員會”(以下簡稱振興委員會),全面負責“中華老字號”的認定和相關工作。鑒于馳名商號的認定機構與馳名商標的認定機構不統(tǒng)一,有必要協(xié)調(diào)好兩者之間的關系,比較好的方法是:馳名商號的認定機關,地方企業(yè)的馳名商號應由省級工商行政管理局會同省級商務部門認定,而全國性企業(yè)的馳名商號則由國家工商行政管理總局會同商務部認定。人民法院在審理具體案件的過程中,結合個案的實際情況,可以對馳名商號予以認定。企業(yè)的商號被認定為馳名商號后,應盡早公告并進行備案,并將認定標準及認定具體程序加以公告,確保馳名商號認定的權威性、公正性和嚴肅性。以防止其他企業(yè)搭馳名商號企業(yè)使車,損害合法權利人的利益。

(四)建立商號侵權的司法救濟措施

司法實踐中,如果當事人就其登記的商號與他人產(chǎn)生爭議,并提起民事侵權訴訟,請求法院判決當事人撤銷其商號,人民法院如認定被告所使用的商號仿冒他人商號,可判決被告停止使用原商號并變更新名稱;同時,人民法院還可以判決商號侵權的賠償責任。從司法實踐來看,商號侵權的單一民事責任后果,雖然在一定程度上遏制商號侵權行為的發(fā)生,但因其具有事后性和和訴訟環(huán)節(jié)的舉證責任使商號侵權民事責任的遏制違法的功能不能很好地發(fā)揮作用。

現(xiàn)實中存在某些對商號的侵害形式是無法通過侵權制度來救濟的。反不正當競爭法恰好彌補了民法的這種缺陷,它可以將此種行為界定為不正當競爭行為,使行為人承擔民事和行政雙重責任,從而對之加以遏制。[16]反不正當競爭法介入商號保護領域是由于民事權利保護方法的不足。此外,對于商號侵權采取行政保護,可以使程序簡便、效率高且易執(zhí)行。根據(jù)TRIPS協(xié)議,行政保護必須設置必要的司法救濟程序。因此,為克服行政保護的隨意性并與國際規(guī)則接軌,在商號立法時必須增加必要的司法救濟程序。對于侵犯商號權獲利巨大,情節(jié)嚴重的,可以追究當事人的刑事責任。

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摘要:商號權設立的目的是為了避免不同商主體使用同一商號而造成混淆。有關商號的立法散見于多個法律法規(guī)之中,商號的立法存在著諸多缺陷,導致了商號權得不到有效的保護,經(jīng)常發(fā)生商號權與商標權沖突的現(xiàn)象。為了更好地保護商號權,有必要完善商號登記注冊制度,保護商號權的在先權利,加強對馳名商號的保護,完善商號侵權的法律責任,建立商號侵權的司法救濟措施。

關鍵詞:商號;商號權;在先權;商號侵權