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本文作者：王仰光作者單位：山東財經(jīng)大學

《物權法》181、189及196條———動產(chǎn)浮動抵押制度

(一)動產(chǎn)浮動抵押的概念與特征

1．動產(chǎn)浮動抵押的標的物為動產(chǎn)。動產(chǎn)浮動抵押權的標的物為動產(chǎn)，這是動產(chǎn)浮動抵押與其他浮動抵押的區(qū)別，這一區(qū)別也決定了浮動抵押實行方式的不同。在全部財產(chǎn)上設立浮動抵押而發(fā)生結晶事由后，因抵押人的全部財產(chǎn)均為抵押權的效力所及，所以抵押權人可以自由指定或者申請法院指定接管人接管設立浮動抵押的公司;而僅在動產(chǎn)上設立浮動抵押，因為抵押人的其他財產(chǎn)并不屬于抵押物，所以抵押權人不能指派接管人。但是一旦發(fā)生結晶時，抵押權人如何保護其利益需要特別的措施。

2．浮動抵押的標的物具有浮動性。抵押標的物的浮動性，其是相對于固定抵押中標的物特定而言。具體而言，浮動性具有五層含義。第一，浮動抵押的標的物不僅包括現(xiàn)在的財產(chǎn)，還包括抵押人將來取得的財產(chǎn)。但需要注意的是，僅在現(xiàn)有的財產(chǎn)設定抵押也可以成立浮動抵押。，法院認為，在債務人公司現(xiàn)在擁有的一宗土地上也可以成立浮動抵押。第二，浮動抵押在存續(xù)期間并不固定在特定的財產(chǎn)上，而是存在于用于抵押標的物范圍內的整個財產(chǎn)上，浮動抵押不是指在某一物上設定了抵押，而是指在何種范圍內的標的物上存在抵押，即指出用于抵押的財產(chǎn)范圍，在債務人將來獲得屬于抵押財產(chǎn)范圍的標的物時，這些標的物自動成為抵押物［6］。第三，抵押標的物的形態(tài)可能發(fā)生變化。在抵押人的全部財產(chǎn)上設定浮動抵押，在抵押期間，原材料可能隨時變成半成品、成品;而成品出售得到價款后債務人可能購買生產(chǎn)設備，因此其形態(tài)不斷地發(fā)生著變化。而固定抵押通常在固定財產(chǎn)上設定。第四，抵押標的物并非永遠浮動，最終它也會特定下來，但時間不是在抵押權設立時，而是在結晶時。結晶之前抵押人在正常經(jīng)營過程中處分的財產(chǎn)，自動退出抵押權效力的范圍，不受抵押權的追及;在抵押權設定后抵押人取得的財產(chǎn)，無需辦理變更登記手續(xù)則自動成為抵押標的物。第五，在浮動抵押結晶后抵押人所獲得的財產(chǎn)仍屬浮動抵押的范圍。Russel法官認為，如果浮動抵押的標的物包括將來的財產(chǎn)，則在結晶后，抵押權人對抵押人所獲得的財產(chǎn)依然享有抵押權。《魁北克民法典》也有類似規(guī)定，該法第2719條規(guī)定，一旦固化，浮動抵押就設立人在此時對抵押財產(chǎn)享有的任何權利具有動產(chǎn)或不動產(chǎn)抵押的全部效力。如此等抵押財產(chǎn)包括———集合財產(chǎn)，抵押權的效力也及于設立人在固化后取得的財產(chǎn)。對于浮動抵押標的物是否具有浮動性的特征，學者意見不一。有學者認為這是浮動抵押制度最本質的特點［2］。有學者認為，浮動抵押的名稱即因此而得，所謂的浮動是指抵押物一直處于流動的狀態(tài)，抵押權人并不對某一固定的財產(chǎn)享有權利，而是對用于抵押的、不斷變化的整體財產(chǎn)享有權利［7］。也有學者認為，浮動性不是浮動抵押的本質，而只能認為其是浮動抵押本質的反映［8］。從英國的判例來看，浮動抵押標的物的浮動性不是本質，尤其是可在應收賬上設定固定抵押，如果將標的物浮動性作為浮動抵押的特征，將導致其與固定抵押區(qū)別的模糊。但是，浮動抵押標的物多為浮動性的財產(chǎn)則為一不爭的事實。

3．抵押人享有正常經(jīng)營過程中自由處分抵押財產(chǎn)的權利。抵押人可以在日常正常經(jīng)營過程中自由地處分抵押物，這是浮動抵押的本質特征。在固定抵押中，抵押人在設定抵押后就不能處分抵押物，這極大地限制了抵押人正常業(yè)務的開展，使得在抵押人的原材料、半成品、產(chǎn)品等庫存產(chǎn)品上設立固定抵押的可能性極小，因為對于這些財產(chǎn)，抵押人對其進行處分是維持正常經(jīng)營活動的需要。浮動抵押制度注重擔保物的使用價值，給抵押權人優(yōu)先受償權的同時，不影響抵押人對抵押物的處分、收益，所以該制度獲得了相應的發(fā)展，這在最近國際組織起草的動產(chǎn)擔保交易示范法中得到了體現(xiàn)。在浮動抵押中，抵押人享有對抵押財產(chǎn)的管理、處分權并不表明抵押權人喪失對抵押財產(chǎn)的控制權。在浮動抵押下，債權人也可適度地控制抵押財產(chǎn)。但如果控制過嚴而不能發(fā)揮浮動抵押的作用，法官往往認為屬于固定抵押;但控制過松，則可能使抵押權人的利益得不到有效的保障。如果抵押當事人在抵押合同中賦予抵押人的權利是:限于對抵押標的物進行修理或者改善，并且其在處分抵押物后，依據(jù)抵押合同抵押人承認替代物(replacement)也屬于抵押標的物的抵押，屬于固定抵押而不是浮動抵押［4］。因為這種規(guī)定實際上是將來物抵押與現(xiàn)存物抵押的結合，而抵押權的效力及于代位物而已。

4．浮動抵押具有可轉化性。浮動抵押的可轉化性是指浮動抵押在特定事件發(fā)生時將變?yōu)楣潭ǖ盅海锤拥盅旱慕Y晶［9］。如果浮動抵押的標的物一直處于浮動狀態(tài)，而無法固定化，則債權人的利益將無法實現(xiàn)。浮動抵押在特定事項發(fā)生而轉為固定抵押后，抵押標的物才最終確定下來，浮動抵押標的物的價值實際上也僅限于抵押權實現(xiàn)時抵押人擁有的資產(chǎn)。

(二)《物權法》第181條、189條及196條———動產(chǎn)浮動抵押

按照《物權法》第189條設立抵押后，即使辦理了抵押登記后，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。這一條款特別強調了抵押人在正常經(jīng)營活動中自由處分抵押物的權力，與浮動抵押制度抵押人的權利的特征相吻合。而《物權法》第196條提出四種抵押標的物結晶的情形，更是與浮動抵押標的物的浮動性及標的物的轉化的特征相一致。故此，對照動產(chǎn)浮動抵押的特征，可以發(fā)現(xiàn)我國該三個條款實際規(guī)定的為動產(chǎn)浮動抵押制度，而這也可以從立法后，大多數(shù)學者將該條款解讀為動產(chǎn)浮動抵押制度的現(xiàn)實相符合［10］。

特別動產(chǎn)集合抵押———一個新概念

(一)原因解讀———制度移植中參照系的不同

該觀點認為我國《物權法》第181條規(guī)定的標的物的范圍與浮動抵押制度不符，實際上是將日本企業(yè)擔保法對浮動抵押制度進行界定，而將不符合日本企業(yè)擔保法規(guī)定的制度均解讀為不是浮動抵押制度;而這與浮動抵押制度的多樣性不符。而后將標的物的浮動性作為浮動抵押制度的特征進而與我國物權法的規(guī)定相比較的做法，與一般學者將浮動抵押制度的本質在抵押人正常經(jīng)營過程中自由處分抵押物的觀點不符。而對浮動抵押權實現(xiàn)方式更與抵押標的物的范圍息息相關，如果沒有將全部財產(chǎn)設立抵押，在實行抵押權時，當然不會涉及抵押主體的資格存續(xù)問題，這一特征也不會影響該制度是否為浮動抵押制度。而《物權法》第196條第2項關于抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷，導致抵押權實行的規(guī)定，正是浮動抵押結晶的體現(xiàn);但這種情形在動產(chǎn)浮動抵押制度中只能作為例外來解讀［1］。如果依據(jù)日本企業(yè)擔保法對浮動抵押制度進行界定，則浮動抵押人限于企業(yè)，浮動抵押客體的范圍為企業(yè)所有的財產(chǎn)。但如果將參照物擴張，將英國、美國、魁北克、丹麥及我國澳門地區(qū)的浮動擔保制度解讀為浮動抵押，將發(fā)現(xiàn)并非所有法域均限制浮動抵押主體的范圍，也并非所有法域對其客體范圍進行限制。參照物的不同，結論可能也會不同。

(二)特別動產(chǎn)集合抵押———一個新概念

特別動產(chǎn)集合抵押的觀點可以妥當?shù)亟鉀Q這一制度安排在物權法擔保物權篇的合理性，更為我國工商管理局的動產(chǎn)抵押登記辦法中未專門為浮動抵押規(guī)定特別的登記制度提供了理論支持，這應當是學者提出這一概念的主要目的。但是，該概念將導致無法解決的理論困境，比如動產(chǎn)抵押權人享有物權之追及權，可以追及抵押物之所在行使權利，而這顯然與《物權法》第189條的規(guī)范相違背。抵押權的登記對象為抵押物，登記機構的設置主要為抵押標的物的所在地，而這又與《物權法》第189條在抵押人所在地登記的規(guī)定相違反。需要明確的是，浮動抵押登記的標的并不是我們傳統(tǒng)上抵押登記的標的———物，而是文件。浮動抵押制度本身為一完整的循環(huán)鏈，從生產(chǎn)設備→原材料→半成品→成品→應收賬款→原材料(或者設備)，因為法律規(guī)定的分割導致對抵押權人保護得不到周延，只能通過當事人在設立浮動抵押后，再設立應收賬款質押來解決。本是完整一環(huán)的鏈條，但是人為的割舍，變成了目前的情形，但這不應當是我國將其解讀為新制度的創(chuàng)設，而應是制度移植的不妥當。對于浮動抵押，《魁北克民法典》放在第6編優(yōu)先權與抵押權中，而不是第4編財產(chǎn)編中;日本未將該制度放入民法典，而是進行單獨立法;美國將其放在《統(tǒng)一商法典》第9編擔保權益中;而《澳門商法典》將其放在擔保合同一編中。但唯獨沒有國家或者地區(qū)將其放在擔保物權法中，可能的理由在于，動產(chǎn)浮動抵押雖然具有抵押的名義，其本身并不是大陸法系本來意義的抵押權。我國將“floatingcharge”放在我們認為最合適的地方———擔保物權，但這一做法并不意外，其做法本身的科學性，我們應當理解將其解釋為特別動產(chǎn)集合抵押的良苦用心，但我們更應當明確這一動產(chǎn)浮動抵押制度的本來面目，另行創(chuàng)立一個與其他法域無法交流的新制度———特別動產(chǎn)集合抵押，并非制度先進的體現(xiàn)。