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【內(nèi)容提要】注意義務(wù)是研究過(guò)失犯罪的核心，注意義務(wù)的履行包括違反注意義務(wù)的程度與注意義務(wù)的分配。認(rèn)定行為人違反注意義務(wù)的程度涉及對(duì)其過(guò)失程度的認(rèn)定。注意義務(wù)的分配包括分配給行為人的注意義務(wù)和分配給社會(huì)以及潛在被害人的注意義務(wù)。被分配給社會(huì)與潛在被害人的那部分注意義務(wù)是被允許的危險(xiǎn)和信賴原則的基礎(chǔ)，被允許的危險(xiǎn)和信賴原則是過(guò)失的阻卻事由。

【關(guān)鍵詞】注意義務(wù)/注意義務(wù)的程度/被允許的危險(xiǎn)/信賴原則

在高科技日新月異發(fā)展之近日與未來(lái)，高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)必然與日俱增，研究注意義務(wù)之履行將是正確認(rèn)識(shí)和處理過(guò)失犯罪之重要前提。

一、注意義務(wù)履行之界定

過(guò)失的本質(zhì)在于對(duì)注意義務(wù)的違反，即不注意，是指行為人由于沒(méi)有在意識(shí)上保持集中和緊張，以至于意志上出現(xiàn)疏忽與輕率，注意對(duì)象不準(zhǔn)確，注意范圍不夠全面，因而造成危害社會(huì)的結(jié)果。注意義務(wù)之履行也是注意義務(wù)中的核心問(wèn)題，是指行為人根據(jù)特定要求使自己意識(shí)上處于集中和緊張狀態(tài)，意志上保持謹(jǐn)慎，對(duì)自己行為以及行為客體盡到充分的注意。

由于違反注意義務(wù)，造成危害后果是追究過(guò)失責(zé)任的重要依據(jù)，如何判斷行為人違反注意義務(wù)，即考察行為人對(duì)注意義務(wù)是否履行，以及履行到何種程度，就值得重視。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者在研究中提出如下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，從宏觀角度對(duì)違反注意義務(wù)進(jìn)行考察。[1]對(duì)于疏忽大意的過(guò)失，應(yīng)著重考慮預(yù)見(jiàn)義務(wù)和預(yù)見(jiàn)能力要素；對(duì)過(guò)于自信的過(guò)失，則應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注避免義務(wù)和避免能力。[2]第二種觀點(diǎn)，從微觀處著眼研究注意義務(wù)違反。[3]違反注意義務(wù)(不注意)的表現(xiàn)形式可以分為三大類(lèi)：一是完全的不注意，即行為人的注意力未指向任何事物，沒(méi)有注意到任何情況包括他應(yīng)該注意的事項(xiàng)。二是注意發(fā)生轉(zhuǎn)移，即行為人將注意力集中到與注意義務(wù)無(wú)關(guān)的事項(xiàng)上。三是不充分注意，即注意不全面的情形。前兩種違反注意義務(wù)情形的心理原因是疏忽，即粗心大意，忘記了自己應(yīng)該履行的注意義務(wù)；后一種違反注意義務(wù)情形的心理原因是輕率，即掉以輕心，未充分履行注意義務(wù)。[4]第三種觀點(diǎn)，從違反注意義務(wù)的實(shí)質(zhì)上入手分析注意義務(wù)違反性問(wèn)題。[5]該觀點(diǎn)認(rèn)為，作為對(duì)注意的違反，不注意既然指人的心理意識(shí)沒(méi)有指向或集中到一定客體或背離了原來(lái)的客體，那么不注意的成立必須以存在對(duì)主體目的性活動(dòng)有意義的特定客體和特定注意要求為基礎(chǔ)。不注意既然為人的一種心理活動(dòng)，那么不注意也必以人本可對(duì)該客體保持意識(shí)緊張和集中為前提。從客觀上說(shuō)，若不存在應(yīng)該注意或本已注意的特定客體和特定注意要求，自無(wú)所謂不注意；從主觀上講，人若無(wú)望對(duì)特定客體保持意識(shí)緊張和集中，也自無(wú)望成立不注意之可能。只有在應(yīng)注意且能注意的前提下，而未保持必要的意識(shí)緊張和集中，才能成立不注意。因此成立不注意的前提共有兩部分：應(yīng)注意(以客觀注意可能性為前提)和能注意(以主觀主義可能性為前提)。[6]

上述三種觀點(diǎn)中的第一和第三種觀點(diǎn)均立足于宏觀，是從注意義務(wù)與注意能力結(jié)合的角度對(duì)違反注意義務(wù)進(jìn)行的探討，第二種觀點(diǎn)從微觀上，即從心理特征探討違反注意義務(wù)的主觀原因。如果綜合這三種觀點(diǎn)優(yōu)長(zhǎng)之處，就能對(duì)注意義務(wù)的履行做出全面分析。

首先，從微觀上分析，使得注意義務(wù)未履行的主觀原因。按照心理學(xué)的理論，注意是心理活動(dòng)對(duì)一定對(duì)象的指向和集中。指向，是指每一瞬間，心理活動(dòng)有選擇地朝一定事物而離開(kāi)其他事物；集中，是指心理活動(dòng)反映事物達(dá)到一定清晰和完善的程度。[7]因此，“注意”不僅包括主觀意識(shí)因素，也包括主觀意志因素。如果“不注意”，即違反注意義務(wù)時(shí)，意識(shí)上就處于懈怠狀態(tài)，從而導(dǎo)致意志上的疏忽和輕率，以致發(fā)生危害結(jié)果。對(duì)第二種觀點(diǎn)中關(guān)于對(duì)“不注意”表現(xiàn)形式的劃分，有學(xué)者認(rèn)為完全的不注意和注意的轉(zhuǎn)移都屬于絕對(duì)地懈怠注意，因而沒(méi)有必要分開(kāi)。[8]從二者的效果看來(lái)并無(wú)不同，但是我們認(rèn)為完全不注意從意志上來(lái)說(shuō)是完全渙散；而注意的轉(zhuǎn)移中，行為人在主觀意志上也是有一定的謹(jǐn)慎的，但關(guān)注的對(duì)象卻發(fā)生錯(cuò)誤。二者在主觀能動(dòng)性的發(fā)揮方面依然存在很大區(qū)別。

其次，從宏觀上看，第一和第三種觀點(diǎn)提出的從主客觀相結(jié)合的角度，綜合分析行為當(dāng)時(shí)的具體條件、行為人的注意義務(wù)和注意能力，應(yīng)是考慮周全的觀點(diǎn)。尤其第三種觀點(diǎn)中指出“特定客體”和“特定注意要求”，使注意的范圍變得精確。在具體過(guò)失瀆職罪中是存在“超越承擔(dān)過(guò)失”的，即雖然行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生是因?yàn)樘厥庾⒁饽芰Σ粔颍瑥亩啡睆氖履撤N特定業(yè)務(wù)活動(dòng)所必需的知識(shí)和技能。但行為人在明知自己的主觀能力不足以勝任該項(xiàng)工作時(shí)，仍冒險(xiǎn)承擔(dān)超越個(gè)人能力的事務(wù)，自應(yīng)負(fù)過(guò)失責(zé)任。[9]在此應(yīng)作為違反注意義務(wù)理論中的一個(gè)特例。

在這里還有另外一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題，就是雖然危害后果是因?yàn)樾袨槿宋绰男凶⒁饬x務(wù)造成，但即使行為人履行注意義務(wù)，結(jié)果仍然可能發(fā)生，這種情況如何處理呢？對(duì)此德國(guó)學(xué)者Roxin運(yùn)用一個(gè)案例進(jìn)行說(shuō)明：一家毛筆加工廠的廠長(zhǎng)沒(méi)有遵照規(guī)定事先消毒，給女員工一些山羊毛進(jìn)行加工，導(dǎo)致女員工感染上炭疽病毒而死亡，但其后調(diào)查表明，既使對(duì)其進(jìn)行消毒處理，以歐洲當(dāng)時(shí)的技術(shù)是達(dá)不到消滅該病毒的水平的。關(guān)于該問(wèn)題較為緩和的立場(chǎng)認(rèn)為：如果不能肯定在不違反注意義務(wù)的情況下結(jié)果將會(huì)避免，必須根據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則，宣判其無(wú)罪。因?yàn)樵谧袷刈⒁饬x務(wù)，結(jié)果可能發(fā)生、也可能不發(fā)生的情況下，對(duì)行為人違反注意義務(wù)所實(shí)施的行為的定性，就存在選擇，在這種選擇中，犯罪行為不容易被證實(shí)，此時(shí)就保護(hù)被告人而言，維持訴訟領(lǐng)域的法安全是至關(guān)重要的。[10]嚴(yán)格的立場(chǎng)理論認(rèn)為：只有遵守規(guī)則“肯定”，而不是“可能”也會(huì)發(fā)生同樣的后果，才可以排除行為人主觀上的過(guò)失。[11]折衷說(shuō)則根據(jù)是否帶來(lái)危險(xiǎn)的增加以判斷此種情況下注意義務(wù)的不履行是否導(dǎo)致過(guò)失。[12]我們認(rèn)為，本來(lái)刑法就以處罰故意為原則處罰過(guò)失為例外，而且肯定與可能、風(fēng)險(xiǎn)是否增加等問(wèn)題本身不易加以辨別和證明，無(wú)論是從刑法收縮性還是從訴訟經(jīng)濟(jì)性考慮都不應(yīng)該認(rèn)定為是過(guò)失。故認(rèn)為注意義務(wù)是過(guò)失的核心要素，充分條件非必要條件，過(guò)失的本質(zhì)是違反注意義務(wù)，但違反注意義務(wù)的狀態(tài)并不都是過(guò)失。

二、違反注意義務(wù)的程度

注意義務(wù)的程度與過(guò)失程度有密切關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為過(guò)失沒(méi)有程度之分，因?yàn)檫^(guò)失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛，而空虛是沒(méi)有程度差別的。[13]但是在很多學(xué)者眼中，過(guò)失依然有程度的差別，注意義務(wù)程度差別導(dǎo)致該過(guò)失程度差別的存在。①

影響注意義務(wù)程度的，有以下兩個(gè)因素：第一，社會(huì)進(jìn)步的要求影響職務(wù)注意義務(wù)的程度。在某些高新技術(shù)領(lǐng)域如核電領(lǐng)域，為社會(huì)帶來(lái)巨大效益，但是由于該領(lǐng)域發(fā)展得還不成熟，尚無(wú)完善的管理經(jīng)驗(yàn)與職務(wù)規(guī)則，在此領(lǐng)域的相關(guān)人員的職務(wù)注意義務(wù)程度與其他在發(fā)展的較為成熟的領(lǐng)域的人員相比，則要求更高。這并非不合理，而是由其所在領(lǐng)域的特殊性帶來(lái)的，即該領(lǐng)域中風(fēng)險(xiǎn)很大，但還能合法化存在，當(dāng)然這是由其巨大社會(huì)效益所決定的。第二，危害結(jié)果發(fā)生的大小與危險(xiǎn)發(fā)生的可能性影響職務(wù)注意義務(wù)的程度。在職務(wù)活動(dòng)中，職務(wù)行為危險(xiǎn)性越大，危害結(jié)果發(fā)生可能性越大，相關(guān)人員的注意義務(wù)程度就越高。

既然注意義務(wù)存在程度差別，那么違反注意義務(wù)同樣存在程度差別，而且，違反注意義務(wù)的程度直接決定過(guò)失的程度，即違反注意義務(wù)程度越高，過(guò)失就越重，反之，則越輕。因此，違反注意義務(wù)的程度與過(guò)失程度成正比。但是，注意義務(wù)程度越高，對(duì)行為人的要求相應(yīng)就越高，就意味著履行注意義務(wù)難度越大，因此，行為人違反注意義務(wù)的程度就越低。因此，違反注意義務(wù)程度與過(guò)失之罪過(guò)程度成正比，但卻與注意義務(wù)程度成反比。值得注意的是，這種結(jié)論只適用于同為職務(wù)過(guò)失的情況下，若是在不同種類(lèi)的過(guò)失之間，比如業(yè)務(wù)過(guò)失與普通過(guò)失相比，雖然業(yè)務(wù)過(guò)失中行為人的注意義務(wù)程度高于普通過(guò)失中行為人的注意義務(wù)程度，但由于業(yè)務(wù)人員自身的特殊性，其違反注意義務(wù)的程度依然高于普通人，業(yè)務(wù)過(guò)失相對(duì)于普通過(guò)失依然是重過(guò)失。②

那么，在輕率的過(guò)失中違反注意義務(wù)的程度是否高于疏忽的過(guò)失中違反注意義務(wù)的程度呢，輕率的過(guò)失是否重于疏忽的過(guò)失呢。有學(xué)者認(rèn)為重大的過(guò)失，或系指有認(rèn)識(shí)的過(guò)失而言。[14]也有學(xué)者認(rèn)為，如果行為是相當(dāng)慎重地進(jìn)行的，即使是有認(rèn)識(shí)的過(guò)失，也不能說(shuō)因?yàn)橛邪l(fā)生結(jié)果的認(rèn)識(shí)而當(dāng)然認(rèn)為是重過(guò)失。[15]相比較而言，后者的看法更科學(xué)一些。否則無(wú)疑就是在鼓勵(lì)工作中，不需要發(fā)揮主觀能動(dòng)性去認(rèn)識(shí)自己的行為，導(dǎo)致行為人主觀上更為懈怠。因此，不能僅以疏忽和輕率作為區(qū)分輕過(guò)失與重過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)，在輕率的過(guò)失中，如果行為人已經(jīng)對(duì)自己的行為極其謹(jǐn)慎，那么他違反注意義務(wù)的程度就輕，其過(guò)失即為輕過(guò)失；在疏忽的過(guò)失中，如果行為人嚴(yán)重不注意，那么他違反注意義務(wù)的程度就重，其過(guò)失即為重過(guò)失。

三、注意義務(wù)的分配

如果把注意義務(wù)的程度看作注意義務(wù)的“深淺”，那么注意義務(wù)的分配就是注意義務(wù)的“長(zhǎng)短”。所謂注意義務(wù)的分配，是指應(yīng)當(dāng)基于社會(huì)相當(dāng)性的觀念在過(guò)失行為人、受害人乃至社會(huì)之間對(duì)注意義務(wù)做出配置。即應(yīng)當(dāng)考慮行為人、受害人、社會(huì)各自負(fù)擔(dān)多少注意義務(wù)，注意義務(wù)程度多高，誰(shuí)違反了注意義務(wù)等。[16]具體運(yùn)用于犯罪中，行為人所在部分業(yè)務(wù)領(lǐng)域，比如醫(yī)療領(lǐng)域和司法執(zhí)行領(lǐng)域，由于有危險(xiǎn)存在，注意義務(wù)的分配在此意義上就是將從事該危險(xiǎn)業(yè)務(wù)之人員的注意義務(wù)分配一部分給社會(huì)或者受害人，即危險(xiǎn)的分配。

注意義務(wù)分配存在的合理性可以從微觀和宏觀兩個(gè)角度進(jìn)行分析：微觀即從行為人自身角度來(lái)說(shuō)，他所在的領(lǐng)域有一定危險(xiǎn)存在，因此，他負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)程度也較高，他必須在從事業(yè)務(wù)時(shí)保持高度的意識(shí)緊張，行為人可能由此產(chǎn)生過(guò)大的心理壓力，導(dǎo)致精神過(guò)于緊張，從而發(fā)生意想不到的事故。如果按照一般過(guò)失理論，就會(huì)顯失公平。從宏觀上講，如果對(duì)于存在危險(xiǎn)的領(lǐng)域中的從業(yè)人員過(guò)于苛刻，那么行為人在該領(lǐng)域就很難再有創(chuàng)新和突破，也談不上貢獻(xiàn)，社會(huì)總體利益也會(huì)因此而受損。

在承認(rèn)注意義務(wù)分配合理化的基礎(chǔ)上，我們?cè)賮?lái)看注意義務(wù)分配中的具體操作方式，依然從宏觀和微觀兩方面論述：在宏觀上，需要考慮的是社會(huì)的總體要求，保持行為人與社會(huì)之間注意關(guān)系的互動(dòng)與平衡。此時(shí)，注意義務(wù)在行為人與社會(huì)之間進(jìn)行第一次分配，將從事該危險(xiǎn)行業(yè)的行為人的一部分注意義務(wù)分配給社會(huì)。因此，分配給社會(huì)的這部分注意義務(wù)就成為被法律所容許的危險(xiǎn)。被允許的危險(xiǎn)將在下一個(gè)問(wèn)題討論。在微觀上，在行為具體環(huán)境中，將注意義務(wù)在行為人與受害人之間進(jìn)行分配，將行為人的部分職務(wù)注意義務(wù)分配給受害人。分配給受害人的那部分注意義務(wù)就成為信賴原則的依據(jù)(信賴原則同樣將在下一個(gè)問(wèn)題討論)，在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)的具體情況下，在危險(xiǎn)的分配與公務(wù)人員注意義務(wù)的分擔(dān)上，必須注意以下兩個(gè)問(wèn)題：[17]①被分配的危險(xiǎn)必須是“經(jīng)驗(yàn)性”的。所謂經(jīng)驗(yàn)性，是指社會(huì)實(shí)際參與者，在過(guò)失瀆職罪中指的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，在客觀上對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生有具體的預(yù)見(jiàn)可能性，而非抽象的不安感。②應(yīng)當(dāng)根據(jù)危險(xiǎn)性的程度合理地確認(rèn)參與者注意義務(wù)的范圍。注意義務(wù)的分配不是絕對(duì)平均地將公務(wù)人員的注意義務(wù)分開(kāi)，而是根據(jù)具體情況確認(rèn)公務(wù)人員與社會(huì)以及受害人各自負(fù)擔(dān)多少注意義務(wù)。

綜上所述，在職務(wù)活動(dòng)中，對(duì)待存在危險(xiǎn)領(lǐng)域的公務(wù)行為應(yīng)當(dāng)采取一種更為寬容的態(tài)度，在有關(guān)人員從事職務(wù)行為時(shí)，法律不應(yīng)當(dāng)也不可能禁止一切危險(xiǎn)行為。從社會(huì)整體和個(gè)人具體的角度出發(fā)，對(duì)該領(lǐng)域的職務(wù)注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理分配。

四、被允許的危險(xiǎn)和信賴原則

(一)過(guò)失中之被允許的危險(xiǎn)

前述由于在某些危險(xiǎn)行業(yè)中將行為人的注意義務(wù)分配一部分給社會(huì)和他人，分配給社會(huì)的那部分義務(wù)對(duì)行為人而言就構(gòu)成被允許的危險(xiǎn)，而分配給他人的那部分注意義務(wù)對(duì)行為人而言就成為信賴原則的基礎(chǔ)。

這是注意義務(wù)的阻卻事由，通過(guò)分擔(dān)或減輕行為人的注意義務(wù)使某些注意義務(wù)免除。[18]因此，在信賴原則和被允許的危險(xiǎn)中，雖然會(huì)造成一定的損害后果，貌似有過(guò)失存在，但是由于行為人并沒(méi)有違反自己的那部分注意義務(wù)，并且過(guò)失的本質(zhì)在于對(duì)注意義務(wù)的違反，因此行為人由于缺乏違法性依據(jù)，在主觀上就沒(méi)有過(guò)失。

1.被允許的危險(xiǎn)之界定。提出被允許的危險(xiǎn)這一概念，目的主要是為了把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍內(nèi)，以制止過(guò)苛地追究過(guò)失行為的責(zé)任。當(dāng)人們認(rèn)識(shí)到，有益的企業(yè)活動(dòng)在統(tǒng)計(jì)上產(chǎn)生一定的犧牲者這是必然的，使用各種有害物質(zhì)、經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)事業(yè)也是十分必要的。國(guó)家不能要求人們避免一切損害結(jié)果，也不能為了避免損害結(jié)果而阻止技術(shù)進(jìn)步，放棄對(duì)社會(huì)極其有益的科學(xué)成果。在社會(huì)中存在許多危險(xiǎn)行為與科學(xué)技術(shù)進(jìn)步之間，人類(lèi)的價(jià)值判斷是：即使做出部分犧牲也要優(yōu)先保護(hù)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、保護(hù)社會(huì)的整體利益。這就是被允許的危險(xiǎn)理論的思想基礎(chǔ)。[19]隨著文明(特別是機(jī)械文明)的進(jìn)步，社會(huì)生活中的方便程度正在顯著提高，生活質(zhì)量也隨之改善。但另一方面某些行業(yè)也充滿了危險(xiǎn)，但此類(lèi)危險(xiǎn)行為又為現(xiàn)代生活所不可或缺，難言輕易割舍，因此，被允許的危險(xiǎn)主張某些事業(yè)雖然帶有侵害法益的危險(xiǎn)性，還具有社會(huì)相當(dāng)性，應(yīng)在某種程度上被允許存在。[20]

在社會(huì)不具有批準(zhǔn)價(jià)值的沒(méi)有用處的行為中，在事故發(fā)生之后，各種可測(cè)量的風(fēng)險(xiǎn)就能夠承擔(dān)一種過(guò)失的刑事懲罰。相反，如果一個(gè)行為是社會(huì)所承認(rèn)的，那么輕微的風(fēng)險(xiǎn)就能夠被容忍。[21]正如我們?cè)谇笆鲎⒁饬x務(wù)的分配中提到，為了將從事危險(xiǎn)行業(yè)的行為人的注意義務(wù)合理限定，社會(huì)，也可以說(shuō)是廣大行為受眾，分擔(dān)了行為人的一部分注意義務(wù)。行為人的這部分被免除的注意義務(wù)就構(gòu)成被允許的危險(xiǎn)。發(fā)生這種危險(xiǎn)時(shí)，由于行為人對(duì)實(shí)際上需要自己承擔(dān)的那部分注意義務(wù)并沒(méi)有違反，因此，也就沒(méi)有過(guò)失罪過(guò)的存在。在某些危險(xiǎn)行業(yè)中，既然特定的某些危險(xiǎn)迫在眉睫，那么就只應(yīng)要求從事該項(xiàng)危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為人發(fā)揮主觀能動(dòng)性，注意在其預(yù)見(jiàn)范圍內(nèi)最可能發(fā)生危害結(jié)果的事項(xiàng)，從而縮小或者限定行為人注意范圍，不強(qiáng)求行為人對(duì)其業(yè)務(wù)行為可能導(dǎo)致的一切危險(xiǎn)都有所注意。

2.被允許的危險(xiǎn)之限度。不是在危險(xiǎn)行業(yè)中所有的危險(xiǎn)都能成為被允許的危險(xiǎn)，被允許的危險(xiǎn)也應(yīng)該有一定的限度，包含危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)行為符合一定的條件才能被允許：

第一，行為人包含危險(xiǎn)的行為所造成的危險(xiǎn)被法律法規(guī)所容認(rèn)。對(duì)一部分危險(xiǎn)行為及危險(xiǎn)業(yè)務(wù)行為，在相關(guān)法律、法規(guī)及部門(mén)規(guī)章中一般都做了較為詳盡的規(guī)定。因而從事這些危險(xiǎn)業(yè)務(wù)行為時(shí)必須嚴(yán)格遵照這些法律及規(guī)定，否則產(chǎn)生的危險(xiǎn)，不在被允許的危險(xiǎn)行列。但是，如果法律、法規(guī)及部門(mén)規(guī)章對(duì)某些危險(xiǎn)業(yè)務(wù)行為尚未做出具體規(guī)定，而且有必要實(shí)施的，則需要有關(guān)主管該業(yè)務(wù)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)或認(rèn)可。

第二，行為人包含危險(xiǎn)的行為所造成的危險(xiǎn)被社會(huì)所容認(rèn)。如果行為人包含危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)行為造成危險(xiǎn)過(guò)大，會(huì)造成極大損害，該行為就不被社會(huì)所允許；因此，行為人的行為必須是在一定條件下，行為人保持緊張和謹(jǐn)慎狀態(tài)下予以實(shí)施的。否則造成的危險(xiǎn)也是不被容許的。

第三，行為人包含危險(xiǎn)的行為能夠帶來(lái)社會(huì)效益。只有在包含危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)行為對(duì)社會(huì)發(fā)展起重大作用，給人們生產(chǎn)生活帶來(lái)巨大利益時(shí)，該行為才能夠容許其具有一定的危險(xiǎn)性，且該危險(xiǎn)才能成為被社會(huì)所允許的危險(xiǎn)。如果該行為不會(huì)為社會(huì)的進(jìn)步起作用，或?qū)ι鐣?huì)的進(jìn)步所起作用不是很大，那么該行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)后果就不能成為被允許的危險(xiǎn)。而且包含危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)行為所帶來(lái)的效益，從絕對(duì)值上衡量，應(yīng)該大于由于該行為引起的危險(xiǎn)所導(dǎo)致的損害后果，否則，也是不能被允許的。

因此，只有當(dāng)包含危險(xiǎn)的行為符合上述條件時(shí)才能成為正當(dāng)化的行為，才能免除行為人的一部分注意義務(wù)，由其所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，才能成為被允許的危險(xiǎn)，從而阻卻行為人的主觀罪過(guò)。

3.被允許的危險(xiǎn)之具體運(yùn)用。在實(shí)際操作中，某種風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)對(duì)社會(huì)越有益、越重要，目的越正當(dāng)，被免除注意義務(wù)的可能性就越大。[22]例如，某種新型機(jī)器發(fā)明之后，需要進(jìn)行試驗(yàn)性操作，在進(jìn)行試驗(yàn)性操作的過(guò)程中，在操作人員已經(jīng)盡可能保持謹(jǐn)慎的情況下，依然可能存在由于性能不穩(wěn)定所帶來(lái)的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)行為是生產(chǎn)力進(jìn)步所需要的，因而該危險(xiǎn)就是被允許的危險(xiǎn)，不能說(shuō)該業(yè)務(wù)人員的行為構(gòu)成相關(guān)過(guò)失職務(wù)之罪。

可能遭受侵害的利益價(jià)值越大，發(fā)生危害結(jié)果的可能性越大，被免除注意義務(wù)的可能性就越??；所挽救、所保護(hù)的利益比可能侵害的利益更重要時(shí)，被免除注意義務(wù)的可能性就愈大。[23]例如，在公安人員搶救被歹徒劫持的人質(zhì)過(guò)程中，為保持人質(zhì)的安全，而答應(yīng)歹徒所提出的條件，交了巨額贖金，而且未追回，給國(guó)家造成了損失，人質(zhì)同時(shí)脫險(xiǎn)。但是，人的生命是高于一切的利益，而與歹徒斗爭(zhēng)的過(guò)程本來(lái)就是有一定危險(xiǎn)的，這種危險(xiǎn)不僅威脅人身安全，也威脅國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益。但相對(duì)于人的生命的價(jià)值，這種受侵害的金錢(qián)利益就顯得不那么重要，因此，公安人員在危急情況下為保護(hù)人質(zhì)生命安全而交付贖金的行為中包含的危險(xiǎn)，是被允許的危險(xiǎn)。

當(dāng)某種活動(dòng)所具有的危險(xiǎn)已經(jīng)被社會(huì)認(rèn)可并且習(xí)以為常時(shí)，這種危險(xiǎn)應(yīng)該成為被允許的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)成為被允許的危險(xiǎn)原因是，產(chǎn)生該危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)部門(mén)已經(jīng)采取相應(yīng)措施，來(lái)防止這種危險(xiǎn)的發(fā)生，而且大眾對(duì)這些危險(xiǎn)都有基于常識(shí)而遠(yuǎn)離這些危險(xiǎn)的注意。在這種情況下，危險(xiǎn)造成的后果發(fā)生的概率就大大縮小，危險(xiǎn)的存在也不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際威脅。而且，由于社會(huì)利益的需要，產(chǎn)生該危險(xiǎn)的部門(mén)的存在是必需的，因此，這些危險(xiǎn)也就成為被允許的危險(xiǎn)。例如：在監(jiān)獄高墻上設(shè)立的電網(wǎng)，顯然是存在致人傷亡的危險(xiǎn)，但為了防止犯人逃脫，維護(hù)社會(huì)安寧，這種危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)被允許?？词卦谘喝藛T的司法人員如果因?yàn)闆](méi)有發(fā)現(xiàn)犯人或者其他人攀越高墻而致使攀越者被電死，不構(gòu)成過(guò)失，無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。[24]

在此我們想要專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)的是，禁止的危險(xiǎn)與被允許的危險(xiǎn)之間的界限也并非絕對(duì)，隨著科技進(jìn)步和文明程度的提高，過(guò)去基于社會(huì)相當(dāng)性原理某些危險(xiǎn)是被允許的危險(xiǎn)。例如，由于受技術(shù)條件限制，某些危險(xiǎn)的避免概率極低，但礙于社會(huì)進(jìn)步需要，在一定范圍內(nèi)允許這種危險(xiǎn)存在。在此基礎(chǔ)上，危險(xiǎn)受眾的注意義務(wù)相對(duì)較多。因此，禁止的危險(xiǎn)與可允許的危險(xiǎn)之間并沒(méi)有絕對(duì)界限，而是在一定條件下單向轉(zhuǎn)化。③科技發(fā)達(dá)并未使注意義務(wù)在總體上消減，根據(jù)注意義務(wù)分配原理，大眾部分領(lǐng)域注意義務(wù)減弱不意味著原有部分注意義務(wù)消失，而是轉(zhuǎn)移給相關(guān)職務(wù)從業(yè)人員，在其原有注意義務(wù)基礎(chǔ)上增加大眾原來(lái)負(fù)擔(dān)的部分注意義務(wù)。另外在交通領(lǐng)域，隨著科技發(fā)達(dá)和大眾交通知識(shí)增加，大眾注意義務(wù)隨之增加(下面談的信賴原則的適用會(huì)更聯(lián)系密切)。

從另一種視角來(lái)看，當(dāng)主體發(fā)生變化的時(shí)候，危險(xiǎn)受眾違反自己分配到的那部分注意義務(wù)，引起了對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)是可允許的風(fēng)險(xiǎn)，并由此給危險(xiǎn)受眾自己帶來(lái)危害后果，我們并不能要求受眾承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。

(二)信賴原則

1.信賴原則之界定。所謂信賴原則，是指在行為人信賴他人的適當(dāng)行動(dòng)而實(shí)施了某種行為或者沒(méi)有實(shí)施某種行為的場(chǎng)合，即使由于他人的不適當(dāng)行動(dòng)而發(fā)生了結(jié)果，只要不存在特別的事情，就不對(duì)其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的原則。信賴原則的理論淵源，是以“被允許的危險(xiǎn)”理論而確認(rèn)的“危險(xiǎn)分配”理論，或者說(shuō)，“信賴原則”是與“被允許的危險(xiǎn)”，“危險(xiǎn)分配原則”互為表里。[25]在有危險(xiǎn)的行業(yè)中，行為人的那部分分配給他人的注意義務(wù)成為信賴原則的來(lái)源，由此免除行為人該部分注意義務(wù)。當(dāng)他人違背這部分的注意義務(wù)而造成損害后果時(shí)，行為人只要恪守自己的注意義務(wù)，就不成立過(guò)失，不對(duì)該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

信賴原則在司法上的實(shí)際運(yùn)用始于德國(guó)。“信賴原則是在若干先驅(qū)判例的基礎(chǔ)上逐漸在德國(guó)判例中占取穩(wěn)固地位的，其中突出的體現(xiàn)是1935年12月9日帝國(guó)法院的判決(RGST70—71)。該判決對(duì)于電車(chē)司機(jī)撞倒突然從電車(chē)修筑區(qū)跳到車(chē)軌上的行人一案，認(rèn)為行為人不構(gòu)成過(guò)失。其理由是，機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)藳](méi)有‘考慮到一切不注意行為’顧慮的必要，只要他有‘對(duì)所有事情進(jìn)行合理考慮而可能預(yù)見(jiàn)的不注意行為加以注意’的念頭，就是已盡了注意義務(wù)。”[26]從該原則說(shuō)明在特定的行業(yè)中，行為人從事業(yè)務(wù)行為時(shí)，不要求他考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù)，即免除行該部分注意義務(wù)。

由此看來(lái)，信賴原則的適用開(kāi)始于交通運(yùn)輸業(yè)，這是由于舊有理論無(wú)法有效地解決應(yīng)該因危險(xiǎn)行業(yè)的業(yè)務(wù)特點(diǎn)所導(dǎo)致的案件。正如有學(xué)者指出：[27]傳統(tǒng)的過(guò)失理論把預(yù)見(jiàn)可能與預(yù)見(jiàn)義務(wù)視為一體，凡有預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果的可能即有注意義務(wù)；凡認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果即應(yīng)采取避免危害結(jié)果的措施。按這一邏輯，汽車(chē)司機(jī)必須時(shí)刻提心吊膽，否則發(fā)生事故，過(guò)失責(zé)任就在所難免。但如果對(duì)司機(jī)要求過(guò)嚴(yán)，汽車(chē)時(shí)開(kāi)時(shí)停，其作為高速運(yùn)輸工具的性能便會(huì)喪失，不符合現(xiàn)代社會(huì)生活節(jié)奏的要求，于是，隨著交通運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展，為了減輕交通運(yùn)輸人員過(guò)多的義務(wù)負(fù)擔(dān)，不得不適用信賴原則，將一部分注意義務(wù)分配給行人。如果行人違反了分配給自己的這部分注意義務(wù)而導(dǎo)致危害后果的發(fā)生，基于信賴原則，汽車(chē)司機(jī)對(duì)此不構(gòu)成過(guò)失，也不承擔(dān)責(zé)任。

2.信賴原則的限度。隨著科技的進(jìn)一步發(fā)展，高風(fēng)險(xiǎn)和高收益并存的部門(mén)越來(lái)越多，信賴原則的適用也從交通運(yùn)輸業(yè)開(kāi)始向其他行業(yè)擴(kuò)散，比如醫(yī)療等行業(yè)。與被允許的危險(xiǎn)一樣，信賴原則的現(xiàn)實(shí)依據(jù)仍然是社會(huì)進(jìn)步的需要。但是，信賴原則適用的前提是行為人必須已經(jīng)盡到自己的那部分注意義務(wù)。而且信賴原則也并不是沒(méi)有限度的，如果超過(guò)必要限度就會(huì)產(chǎn)生適得其反的效果，信賴原則首先應(yīng)以行為人自身的行為是遵守規(guī)則為基本要件，對(duì)違反規(guī)則的不能適用信賴原則，否則會(huì)造成對(duì)過(guò)失犯的認(rèn)定失去平衡。另外，在對(duì)方由于身心上的原因(如對(duì)方是幼童、老人、醉酒者、身體障礙者等)，容易采取異常的行動(dòng)，而不能信賴時(shí)，當(dāng)然就談不上信賴原則。[28]因?yàn)?，信賴原則分配出去的注意義務(wù)不同于被允許的危險(xiǎn)，被允許的危險(xiǎn)將行為人的部分注意義務(wù)分配給社會(huì)，而信賴原則是將行為人的部分注意義務(wù)分配給其他的個(gè)人。因此，在適用信賴原則時(shí)，更應(yīng)留意承擔(dān)被分配走的那部分注意義務(wù)的個(gè)體的情況。

除了應(yīng)該注意他人自身的情形外，還應(yīng)該對(duì)行為人執(zhí)行業(yè)務(wù)行為時(shí)的客觀情形有所認(rèn)識(shí)。當(dāng)承擔(dān)行為人部分注意義務(wù)的其他人已經(jīng)違反了這部分注意義務(wù)，而且當(dāng)行為人有時(shí)間也有能力采取措施避免危害后果的，同樣不適用信賴原則。即“信賴原則只是相信他人履行自己的注意義務(wù)，并不意味著被害人違反注意義務(wù)便完全免除加害人的過(guò)失責(zé)任?！盵29]

此外，在行為人有違章行為的情況下，是否適用信賴原則，是值得研究的。在一般情況下，由于行為人自身實(shí)行的是違章行為且自己已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的情況下，已喪失了可以使他人信賴自己的基礎(chǔ)，因而，也沒(méi)有理由期待他人能夠遵守共同的準(zhǔn)則或規(guī)則行事。但是，這并非絕對(duì)不存在適用信賴原則的可能性。以下情況可以考慮適用信賴原則：(1)違章行為不是事故發(fā)生的原因；(2)違章行為并不具有使危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性增大的可能性。[30]例如，一名酗酒的駕駛員，在別人不尊重他的先行權(quán)和這個(gè)事故對(duì)于清醒的駕駛員來(lái)說(shuō)本來(lái)是不能避免的時(shí)候，盡管他處于無(wú)駕駛能力的狀態(tài)之中，也仍然必須以信賴原理為根據(jù)而保持無(wú)罪。[31]

最后，在人們通常可以相信他人不會(huì)實(shí)施故意犯罪行為的范圍內(nèi)，也必須運(yùn)用信賴原則。[32]例如，一位國(guó)家建筑單位工作人員建造的住房有火災(zāi)危險(xiǎn)，后來(lái)的確因?yàn)橛腥斯室夥呕鸲l(fā)生火災(zāi)，這場(chǎng)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性的火災(zāi)不屬于該國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員考慮范圍，在這種情況下，鑒于他人的故意行為造成侵害法益后果或者侵害法益的危險(xiǎn)必須運(yùn)用信賴原則對(duì)非故意行為人免責(zé)。

總之，注意義務(wù)的履行是注意義務(wù)中的核心問(wèn)題，是指行為人根據(jù)特定要求使自己意識(shí)上處于集中和緊張狀態(tài)，意志上保持謹(jǐn)慎，對(duì)自己行為以及行為客體盡到充分的注意。注意義務(wù)的履行在注意義務(wù)理論中屬于心理事實(shí)與客觀現(xiàn)狀銜接的關(guān)鍵，不僅涉及行為人心理層面的疏忽或輕率，也涉及在司法實(shí)際中如何認(rèn)定行為人是否違背注意義務(wù)。過(guò)失的認(rèn)定不是一個(gè)抽象而概括的過(guò)程，只有通過(guò)認(rèn)定行為人對(duì)注意義務(wù)違反的不同程度才能決定其主觀過(guò)失程度，由此看來(lái)，正確理解注意義務(wù)履行中的“程度”絕非可有可無(wú)。而且注意義務(wù)本身也并非全部由行為人承擔(dān)，或者我們可以把注意義務(wù)做一個(gè)區(qū)分，即由社會(huì)和潛在受害人承擔(dān)的注意義務(wù)與由行為人承擔(dān)的注意義務(wù)，前者可以稱(chēng)為“被允許的危險(xiǎn)”，后者就是我們通常所說(shuō)的過(guò)失的核心——注意義務(wù)。注意義務(wù)與注意義務(wù)的履行并非同一概念，注意義務(wù)應(yīng)該在自身范圍內(nèi)關(guān)注其內(nèi)涵、形態(tài)以及與注意能力的關(guān)系；而在注意義務(wù)的履行中，可以更多從外部進(jìn)行宏觀層面探討，視角可以相當(dāng)擴(kuò)張，直到探究根據(jù)社會(huì)整體利益需要而作部分必要的犧牲—被允許的危險(xiǎn)所蘊(yùn)含的后果。要有效銜接主觀與客觀、理論與實(shí)際，應(yīng)當(dāng)對(duì)注意義務(wù)的履行深入研究，這也是本文價(jià)值所在。

注釋?zhuān)?/p>

①我國(guó)學(xué)者根據(jù)注意義務(wù)的不同程度，將注意義務(wù)分為如下四類(lèi)：最低程度之注意義務(wù)，這種注意義務(wù)來(lái)自習(xí)慣或條例上的要求，還可能來(lái)自社會(huì)上人與人相處的基本準(zhǔn)則，這是社會(huì)上幾乎所有人都應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)。比如開(kāi)車(chē)的司機(jī)見(jiàn)到紅燈應(yīng)該停車(chē)之義務(wù)，行人過(guò)馬路應(yīng)該走人行橫道之義務(wù)；通常之注意義務(wù)，這是比最低程度注意義務(wù)在程度上略有提升的一種注意義務(wù)。這種注意義務(wù)不是業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，而是普通行為中的注意義務(wù)。比如兩個(gè)好友在一起嬉戲打鬧，只顧高興，一時(shí)失手將對(duì)方眼睛戳瞎。該行為人違反的就是通常之注意義務(wù)；密切注意義務(wù)，這是一種注意程度高的義務(wù)，通常是業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。過(guò)失瀆職罪中，通常該罪主體違反的就是此項(xiàng)義務(wù)。比如國(guó)家公務(wù)人員在商檢過(guò)程中，負(fù)有仔細(xì)謹(jǐn)慎檢驗(yàn)之義務(wù)；最密切之注意義務(wù)，這是程度最高的注意義務(wù)，此類(lèi)注意義務(wù)外延較窄，極少數(shù)高度危險(xiǎn)行業(yè)中的注意義務(wù)屬此范疇。比如從事國(guó)家核武器研究的工作人員及管理人員在平時(shí)生活中對(duì)外的言談舉止都要十分留意，負(fù)有不將核秘密外泄的高強(qiáng)度的注意義務(wù)。見(jiàn)周光權(quán)：《注意義務(wù)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第134頁(yè)。

②業(yè)務(wù)過(guò)失主要是相對(duì)于普通過(guò)失而言，業(yè)務(wù)過(guò)失是指業(yè)務(wù)人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結(jié)果危險(xiǎn)的業(yè)務(wù)時(shí)，疏忽業(yè)務(wù)上的必要注意。行為人不僅有相關(guān)注意義務(wù)而且有相應(yīng)的注意能力，卻可期待地不注意，即具有避免違法結(jié)果的期待可能性。

③這里的單向轉(zhuǎn)化是指被允許的危險(xiǎn)會(huì)隨著技術(shù)進(jìn)步轉(zhuǎn)化為禁止的危險(xiǎn)，而從一開(kāi)始就被禁止的危險(xiǎn)不會(huì)成為被允許的危險(xiǎn)。但是如果不履行注意義務(wù)的行為從一開(kāi)始只是導(dǎo)致允許的危險(xiǎn)增加，逐步超出一定范圍，引起不被允許的危險(xiǎn)發(fā)生的概率增加，是否歸責(zé)？值得探討。

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