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論文關鍵詞：生育權(quán)死刑犯辨證刑事政策

論文摘要：生育行為作為人類繁衍子女后代所特有的社會行為，是每個人類個體與生俱來的自然權(quán)利。死刑犯作為人類社會中的特殊群體，在生命尚在延續(xù)的時候，我們必須承認他在法律意義上所享有的一切權(quán)利，這似乎是一個勿需多想的問題，但是當要對這些權(quán)利進行救濟的時，我們就會驚訝的發(fā)現(xiàn)關于死刑犯的權(quán)利在一定的程度一定的范圍內(nèi)存在談判妥協(xié)的空間。本文將就死刑犯生育權(quán)問題作辨證的分析，并試圖尋找一種相對合理的刑事政策。

關鍵詞：生育權(quán)死刑犯辨證刑事政策

一、前言

隨著人類社會生活的演進、社會結(jié)構(gòu)社會關系的變遷，人類的生育制度也逐漸的發(fā)生變化，進行一定程度的修正與革新。進入19世紀中后期由于農(nóng)耕文明向工業(yè)文明逐步推進，勞動力逐漸由體力型向智力型轉(zhuǎn)變，生產(chǎn)效率逐步提高維持社會運轉(zhuǎn)不再需要大量的人口；相反龐大的人口基數(shù)成為社會的沉重負擔，住房條件、資源分配、環(huán)境污染等問題日益增重，人類開始改變擴張的行為模式，產(chǎn)生控制人口的意識；生殖技術的發(fā)展使生育成為一個技術性問題實現(xiàn)了生育與的分離，生育成為一個可以選擇的問題；社會保障制度的建立和逐漸完善使生育在繼承、養(yǎng)老方面的功能被大大的削弱，基于以上原因我們可以的出：人類進入了權(quán)利生育階段。在中國生育還有其特殊的文化背景，它承接了“上事宗廟，下繼后世”的特殊功能，然而這個占據(jù)中國生育史的長達兩千多年的主導理論在現(xiàn)代社會正受到劇烈的沖擊。這就是本文的討論的背景。

二、關于死刑犯生育權(quán)問題的辨證分析

從上述背景的分析中并不能表明截然的立場，筆者對爭議各方的論點是持矛盾態(tài)度的。從批判的應然角度看筆者站在肯定說一邊，從保守的實然角度否定論者所提出的一些論據(jù)也十分有力，但這并不表示就贊同折中說。折中說仿佛更全面，更切合實際但其實也未能比前兩者提供更多的知識。除“男女平等說”①之外筆者經(jīng)調(diào)查還發(fā)現(xiàn)了另外一種觀點對其表示質(zhì)疑，即由于人工受精昂貴費用若允許通過該中方式行使生育權(quán)勢必在窮人、富人之間造成不平等，窮人只能夠支付子彈的費用來結(jié)束自己的生命而不可能選擇注射這中人道的死亡方式，又怎能為人工受精付費呢？又可保證子女將來的生活，人工受精只會是富人的一項特權(quán)！以下筆者將辨證的對這些蘊涵矛盾的理論予以分析

第一，理念與現(xiàn)實的矛盾。前文的論述中筆者在觀念上支持人權(quán)論方面的觀點，認為從思想啟蒙和解放角度而言其意義是深遠的。從這個角度肯定論者的確能獲得更多的“合理性”話語的支持，肯定論者將社會潮流中的人權(quán)話語引入論證，確實為起論據(jù)注入了一股新鮮的血液，但切不可忘記法律作為一種制度更多的是一種實踐理性一技術理性。人權(quán)主義的觀念言之有理、在現(xiàn)實生活中存在，但在總體上無法全面付諸法律實踐，法律是一種保守的力量而不是改革和革命的力量。如依人權(quán)主義那么國家機關將要為犯人的同居權(quán)，性權(quán)利提供保障，這是否在為犯人串供提供條件，是否使刑罰的教育功能懲罰功能下降，有損司法威嚴呢，是否超出國家機關的義務呢？我們?nèi)藱?quán)主義的合理因素無法否認，社會的進步、法制的健全也離不開人權(quán)論的批判，但法律終歸還要回到現(xiàn)實中去。

第二、民俗文化與精英文化的矛盾。從刑法與民眾認同的關系來看，否定論中的論據(jù)背后有著民眾的道德觀、民俗觀的強大根基。對罪犯給以嚴厲的懲處，給予子女最大的關愛這是民眾的一種常識乃至一種無意識。這種建立在普通人的道德觀、民俗觀上的解釋不不比人權(quán)主義思想遜色，薩維尼指出：法律絕不是由立法者刻意制定出來的東西而是那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量的產(chǎn)物，其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣、民眾的意識。因此盡管從我國《刑法》條款中看不出對死刑犯生育全的剝奪，但這卻是一個民眾潛在的意識，是一個必然附加的刑罰。從我國婚姻家庭的有關規(guī)范中也看不出要對子女給予最大關愛，但這卻是民眾共同的期盼。如果不了解民眾的這些潛在的意識，單憑法條的文字規(guī)定中尋找根據(jù)，就可能嚴重曲解法律精神。從此角度肯定論者主張的“法無禁止即為自由”“罪刑法定”是值得審視的。第三、享有權(quán)利的平等與權(quán)利實現(xiàn)的差序格局間的矛盾。“人人生而平等”“法律面前人人平等”這是一種理性的批判精神，是近代思想啟蒙、革命斗爭的成果。但回顧一下現(xiàn)代法治社會現(xiàn)實中的權(quán)利狀態(tài)呈現(xiàn)出一種差序格局，具體來說權(quán)利的實現(xiàn)受個人權(quán)利意識權(quán)利觀念、個人實力的制約。任何一個國家的社會生產(chǎn)力總是具有先進、落后等多層次性的，生活在先進生產(chǎn)力地區(qū)人容易萌生先進意識，文化水平高的人也是如此。布萊克在《法的運作行為》中指出，文化稀少之處法律亦少，而文化豐富之處法律亦繁榮，人們的物質(zhì)生活條件不可能都是相同的，因而人們的權(quán)利意識的強弱不可能都是相同的。沒有法定權(quán)利意識的恩是不會主動尋找權(quán)利救濟的。同時法定權(quán)利的實現(xiàn)需要一定的物質(zhì)基礎，但由于經(jīng)濟發(fā)展的不平衡規(guī)律和每個人能力的差異制約，總有一部分人先富起來，先具有實現(xiàn)權(quán)利的物質(zhì)基礎，一個顯見的事實是；一個人處于更自由的社會地位面具有更多社會能量時，他實際享有的權(quán)利也將更多。國家為維護社會的安定防止兩極分化，往往采取一定的措施使其趨向?qū)嵸|(zhì)的平等。權(quán)利是平等的但權(quán)利平等的實現(xiàn)絕非立法者、法學家的一陣啟蒙即可大功告成的，而只有發(fā)展經(jīng)濟使物質(zhì)極大豐富后才能有望實現(xiàn)所有人權(quán)利的形式平等與實質(zhì)平等。

三、矛盾話語中的刑事政策的選擇

關于死刑犯生育全問題從沉默到微弱的呻吟、小聲的抗議到理直氣壯的辯論以及個案判決過程中充滿著各種復雜、細微的權(quán)利關系的合作、斗爭。其中當事人的主張與辯解、學者的辯論、司法實踐中的判決、民眾的態(tài)度、新聞媒體的宣傳以及各種權(quán)威人士的理論意見都在此過程中爭相說話。在這一過程中各種話語既力圖為自己辯護、證明其合理性同時也可能是自己的絆腳石和相反策略的反抗和起點。當然這些不可避免的矛盾絕非意味著我們不能有所作為，任何困難都不可能阻礙法律人對法治的追求。我們可以用合理的法律技術來軟化應然與實然、習慣與理智等之間的矛盾?；谝陨戏治觯P者認為可采取以下刑事政策：

1、必須經(jīng)本人或配偶申請，未提出申請視為自動放棄；對于未婚者該申請只可由本人提出，禁止他人行使生育權(quán)違背當事人的自愿；對于已婚死刑犯提出申請無需經(jīng)過其配偶同意；若其配偶提出必須經(jīng)該死刑犯同意否則應予駁回。

2、男死刑犯可通過人工受精實現(xiàn)其生育權(quán)；女死刑犯不能用懷孕的方式來實現(xiàn)其生育權(quán)，只能通過體外受精，不能產(chǎn)生女犯懷孕的事實，否則導致女死刑犯實行該行為以規(guī)避法律的后果。

3、不能違反我過的計劃生育政策和其他法律規(guī)定，主要指死刑犯有健康的子女不應再允許起行使生育權(quán)，《婚姻法》規(guī)定患有醫(yī)學上不應當結(jié)婚的疾病，這實際上也否認了他們的生育權(quán)。這主要從優(yōu)生學角度考慮，雖然這種剝奪他人生育權(quán)是否合理值得商榷，但為了人類整體種族的繁衍和主體的生育質(zhì)量的提高而禁止這類生育卻是可取的；最大限度的保證生育的子女的成長，最起碼是有人愿意撫育。

4、申請應向有關國家機關提出，再申請遭到拒絕后可向上級主管機關提出復議或向法院提起訴訟；該申請必須是該死刑犯未被執(zhí)行死刑之前提出。

參考文獻：

[1]劉文.再論死刑犯的生育權(quán)素.重慶工商大學學報（社會科學版）.2005.10.

[2]美.博登海默.法理學、法哲學和法律方法.鄧正來譯.中國政法大學出版社1998年