刑訴違法取證排查問題
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第一，本文以刑事訴訟中的公訴案件為討論范圍。民事訴訟中對于私人違法取證問題會根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條處理，但刑事訴訟中對哪些主體取得的證據能夠適用排除規(guī)則的問題并未明確。理論上“非法證據排除所針對的僅僅是控方所取得的證據”這一觀念已經被普遍認可，且在新《刑事訴訟法》中也基本將非法證據排除限定于公訴方提出的證據上，但是《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第十三條為將非法證據排除規(guī)則適用于辯方證據留下了空間(“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應當對其取證的合法性予以證明。對前款所述證據，法庭應當參照本規(guī)定有關規(guī)定進行調查”)?？梢娫谛淌略V訟中這一問題仍不明確。由于自訴案件中不存在偵查機關取證與私人取證的對比，所以本文的討論以刑事訴訟中的公訴案件為主。第二，“私人”與公職人員相對。“公職人員”指所有具有發(fā)現(xiàn)案件事實性質的職能的公職人員。但如果是公務員在其職能以外以個人名義取證，如作為被害人錄下與犯罪分子的電話，就屬于私人取證。需要注意的是，公權力機關指使或委派私人取證，仍然屬于公權力機關的行為。因為該行為并非出于私人本人的意愿，私人僅成為公權力機關的取證工具。具體而言，本文的“私人”包括辯護律師、與案件有關的個人和其他與案件無關的公民。與案件無關的公民主要是指本身與該案無關，并不是以為該案取證為目的而有意或無意取得證據的普通公民。這些公民與刑事案件發(fā)生聯(lián)系，主要是因為偵查機關根據現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十三條和四十五條的規(guī)定，有權向任何了解案情的公民收集證據。實踐中這種案外人得到證據的情形多涉及公民的隱私權，其他的違法犯罪行為較少。第三，對于“違法”，本文僅討論侵犯公民合法權益的情形?！斑`法”包括違反實體法、程序法及各種行政法規(guī)等的情形。［2］這誠然是“違法”的廣義范圍，但是筆者認為，排除證據是查明案件事實的阻礙，所以討論私人“違法”的范圍不宜過寬。第四，本文關注的排除原因來自于證據的取得程序，而不包括其他因素造成的不合法情形。我國目前已經初步確立的意見證據規(guī)則以及最佳證據規(guī)則等，可能依據證據的內容或形式進行排除，但是本文僅打算討論關注取證程序的非法證據排除規(guī)則是否適用于私人違法取證的問題。綜上，本文主要討論的是，在刑事訴訟的公訴案件中，公民通過侵犯公民合法權利的違法手段取得的證據，應否排除以及如何排除的問題。
比較法視野下的處理模式
(一)不排除為原則，排除為例外
美國的非法證據排除規(guī)則可以簡要表述為，如果一份證據是以侵犯公民權利的方式取得的，那么這份證據就不能用作對該公民不利的證據。那么私人以侵犯公民權利的方式取證是否適用非法證據排除規(guī)則呢?答案是不適用。聯(lián)邦最高法院從馬普案到列昂案通過一系列案例將震懾理論確立為非法證據排除規(guī)則的唯一理論基礎，由于該規(guī)則是為了震懾警察違法取證，因此自然不適用于私人違法取證的情形。但是并非私人違法取證不適用非法證據排除規(guī)則就一律可采。美國有一些制定法排除，也叫做法定證據排除，適用于私人取證。這些實體法排除規(guī)則，不但明確規(guī)定這些行為為非法，同時也規(guī)定了不得作為證據使用。如《美國法典》第18編2511條(2000)規(guī)定:“通過使用‘裝置’的方法對電子通訊進行攔截、使用或披露是非法的”。第2515條規(guī)定:“任何非法攔截的通訊中的‘任何部分都不得在任何審理、聽審或其他程序中被接受為證據’”。可見美國對待私人違法取證的態(tài)度是不適用非法證據排除規(guī)則，不排除為原則，根據某些制定法法定排除為例外。
(二)裁量排除
通常談到德國的非法證據排除時指的是德國的證據使用禁止。證據使用禁止分為依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止以證據取得禁止為前提，“證據取得禁止僅約束國家機關取證，私人取證既不需遵守，也不會違反”。［4］200一般認為由于自主性使用禁止不問取證主體，因此討論私人違法取證時應以此為主，但是實際上，自主性使用禁止所關注的是證據本身，關注法庭對該證據的使用是否會侵犯公民的基本權利，尤其是公民的隱私權是否會遭到侵犯，并不關注該證據的取得程序和取得主體。因此是否因私人違法取證而排除證據，并非自主性使用禁止所欲規(guī)范的。因此私人違法取證的問題用證據禁止理論的具體規(guī)定很難全面解決，只能追溯證據禁止的理論基礎，即合理性問題。“也許支持排除非法取得的證據的最有說服力的理由是，在法治國度里，法院只有遵守了刑事訴訟法所確立的規(guī)則，才可以判決被告人有罪。這就意味著法院不能使用‘被污染的證據’?！保?］194－195因此“根據排除證據的‘干凈的手’原理，可以進一步假定，如果私人取得的證據是通過侵犯另一個公民人權的犯罪手段取得的，則法庭不得使用，如通過酷刑或剝奪自由所得到的書面供述。”［5］231“國家不得對從不合法的侵害中所得之證據，加以從中利用?！保?］219因此德國對待私人違法取得的證據是否排除的問題，主要就是看其取證的違法手段是否侵犯人權，“極端違反人性”，是一種裁量排除。
(三)比較與分析
通過上文的介紹可以看出，美國和德國的共性在于，對于私人違法取證，都特別關注了涉及公民隱私權的問題。美國的法定排除即是針對隱私權的保護，德國不問取證方式的自主性證據使用禁止也主要是對公民隱私權的大力保障。兩國的主要差異僅在不涉及侵犯公民隱私權時對私人違法取得的證據的態(tài)度。美國對該類證據不排除，承認其可采性，德國則是通過權衡違法取證的手段和追訴犯罪的價值等來裁量排除。我國有學者贊同借鑒德國方式來解決私人違法取證的問題。但是每一個規(guī)則都是從其本國自身的法律傳統(tǒng)法治環(huán)境的土壤中生長起來的，如果沒有其生長的土壤而單純移植一個規(guī)則制度，則很可能成為“淮北之枳”。裁量排除的方法具有較大的不確定性，裁量標準難以掌握。在德國的法治框架內有許多對法官權力的制約。而我國一方面法官的各種裁決幾乎沒有實質意義上的說理內容;另一方面對各種程序和實體問題很少能通過上訴等救濟程序受到真正的監(jiān)督審查;再加上我國的證據排除規(guī)則剛剛起步，很多問題沒有明確，這時如果我們對私人違法取得的證據再采取裁量排除，可能會造成更為混亂的狀態(tài)。因此，我們需要借鑒的是對這一問題的整體處理模式，而不是某一個簡單的規(guī)則與制度。國外在私人違法取證的排除問題上，公民的隱私權都受到了特殊的保護。因此我們也應當格外關注隱私權的侵犯與救濟。在隱私權之外，對于私人違法取得的證據是否排除，則應當結合我國的具體實踐，來尋找一條能夠解決我國問題的思路。
中國的問題與解決的思路
(一)案例的引入
案例一:某省記者根據群眾舉報，對該省地質調查院進行暗訪。記者假借某公司名義向該院某副部長羅某提出購買報告單，經過討價還價，羅某以2．5萬元的價格出售了一份報告單。記者對全程秘密錄像，后經媒體報道后該市反貪局介入此事，取走了記者暗訪的視頻和報告單，最終羅某被控受賄罪和濫用職權罪。在一審庭審中，記者暗訪的視頻是否能作為證據引起了極大爭議。最終法院排除了暗訪的視頻，但是采納了偵查機關向記者提取的證人證言。［6］案例二:檢察機關指控被告人王某以幫張某夫婦的兒子張某某介紹工作需要錢為由，先后詐騙該夫婦10萬元。被告人對該指控完全否認。檢察機關支持指控的證據除了證人證言及一些傳來證據外，只有張某某為收集證據而私自錄制的與被告人的通話錄音較為關鍵。法院對該證據是否能使用也有爭議，最終采納了該證據。［7］筆者認為，在我國目前對待私人以違法方式取得證據的排除問題，應當以一種“原則—例外—例外之例外”的模式來處理:原則上對于私人以違法方式取得的證據不適用非法證據排除規(guī)則，一般不排除;例外是如果該證據是以侵犯公民隱私權的方式取得的，則應當排除，但是如果該證據可能涉及某些重大犯罪或者有利于被告人，即成為“例外的例外”，仍可以作為證據使用。
(二)不排除為原則的合理性
1．不排除的合理性。不排除私人違法取得的證據并不代表國家認可這種違法行為。私人的取證行為一旦被認定為違法，必然會受到實體法的制裁，無論是民事制裁還是刑事懲罰，都會對私人的違法行為依法作出否定評價，不必采用證據排除的方式制裁。尤其是對案外人違法取證的情形，排除該證據對案外人基本沒有影響，卻會影響該案的事實查明或當事人的權利。所以對于私人違法取得的證據是否排除并不能代表國家對這種違法行為的態(tài)度。不排除私人違法取得的證據也不會鼓勵私人違法取證。私人違法取證與警察違法取證有本質的區(qū)別。違法取證極可能給警察帶來破案的榮譽，也使得對警察違法行為的實體制裁無法落實，所以可能使警察形成違法取證的習慣，任意踐踏公民的合法權利。非法證據排除規(guī)則正是為了震懾警察防止其將來的違法行為而創(chuàng)設。私人違法取證則不然。對當事人(或利害關系人)來說，如案例二中的錄音制作者，其取證實屬迫不得已，只可能存在于自己所涉的案件中，沒有重復多次違法犯罪的動機;即使是出于職業(yè)需要而取證的律師(或者如案例一的記者)，違法取證也會受到執(zhí)業(yè)規(guī)則和實體法的雙重制裁;而對于案外人，證據能力對其沒有影響，也就沒有震懾或是鼓勵一說。因此震懾或是鼓勵的效應并不存在于私人違法取證的情形中。2．大量排除私人違法取得之證據可能帶來的問題。從我國目前的司法實踐來看，如果大量排除私人違法取得的證據，既不利于案件事實查明，也不利于當事人合法權益的保護。首先，司法實踐需要私人去取得證據。證據裁判原則決定一切主張都應當有證據支持。我國目前的各種改革與實踐無一不對證據有極大的需求:提出各種積極抗辯事由要提供證據;非法證據排除規(guī)則要求辯方為申請證據排除提供初步證據;量刑程序改革也要求辯方提供支持其量刑意見的各種證據。因此如果不進行任何取證，僅針對偵查機關取得的證據開展辯護，對被告是極為不利的。有問卷調查表明，接受調查的律師中有94%的人表示在自己辦理的刑事案件中存在本應進一步調查取證卻因種種原因沒有進行取證的情形。而這種取證的欠缺又會導致律師的辯護意見很難被法院采納。［8］3在辯護律師稀缺，辯方又難以取證的情形下，被告對公訴方的指控幾乎是毫無抵抗。其次，目前的制度決定辯方很難從控方獲得證據，也很難成功申請法院調取證據。盡管偵查機關和檢察官負有客觀義務，應當收集各種有利不利于被告的證據，但是一般認為這種客觀性多存在于確定犯罪嫌疑人之前，一旦嫌疑人被確定，偵查機關一定會傾向于收集有罪證據。例如在德國，盡管法律規(guī)定辯護律師可以申請檢察官取得有利于被告人的證據，一般律師都盡可能選擇申請法院來強制取得對被告有利的證據。法院對這種申請只有在符合特定理由時才可以拒絕，而且拒絕的決定還可以提起上訴。有了這樣的制度保障，考慮到避免招致妨礙司法的嫌疑，也包括經濟因素，律師，包括當事人一般都不用親自取證，更不會選擇違法取證的方式。［9］200而我國目前的申請取證，不但在審前階段只能向作為對方的檢察機關申請，而且無論是檢察院還是法院均可自由裁量是否同意其申請，沒有處理期限，對其決定，也不需說明理由，無法救濟，因此我國目前申請公權力機關取證的制度無法發(fā)揮實質功能。最后，某些私人取得的證據可能是查明案件事實的關鍵證據。上述兩個案例都存在這樣的情形。案例一中，案件事實極大依賴于暗訪視頻，要還原事實，最好的方法莫過于采納該視頻，或者記者出庭作證，然而二者無一做到，最后法院排除了記者取得的視頻，卻采納了事后偵查機關向記者取得的證人證言。這種為了取其內容又礙于其形式，最終采納無法質證的證人證言的做法，實屬不當。實踐中類似案例二中的情形，即被害人私自錄下的與被告的談話等內容很少排除，就是因為這類證據對查明案件事實很關鍵，產生又具有時間上的偶然性，單憑偵查機關的偵查很難取得。案外人獲得的證據也是如此，各種由于意外而得到的視聽資料或是物證書證可能直接證明某些案件事實，如果案外人不出庭作證，關鍵證據又被排除，原案的真實查明就會大打折扣。
(三)以侵犯隱私權的方式取得之證據應當排除
比較法考察給筆者最大的啟示是處理私人取證時對隱私權的重視。隱私權作為人格權的一部分，在民法上涉及較多。本文所討論的多涉及通過竊聽竊錄等手段侵犯公民私生活安寧的情形。目前偵查機關的技術偵查手段將逐步通過刑訴法典及今后的司法解釋來完善，但是對于私人侵犯隱私權的規(guī)范仍處于空白狀態(tài)。1．隱私權的特殊性。將侵犯隱私權作為私人違法取證不排除的例外，是因為隱私權有其特殊性。特殊性之一在于，隱私權的侵犯過程很難為被侵權人察覺?！皩τ诟Q探、刺探、監(jiān)聽、監(jiān)視、偷錄、偷拍等行為，不要求第三人知道，只要行為人從事了其中任何一種行為，就構成對隱私權的侵害?！保?0］617一旦行為人從事這些行為，就侵害了被侵權人的隱私權，被侵權人得知侵權事實時侵權已經結束，甚至可能不知自己被侵權的事實。這就將侵犯隱私權與侵犯其他權利區(qū)別開來。如果是侵犯人身權或財產權，被侵權人可以通過報案或起訴來否定該證據或澄清事實;而如果被侵權人不知其隱私權被侵犯，既無法提起控告要求實體救濟懲罰A的違法侵權行為，也無法提出其他的材料來攻擊侵權材料的可信度，或者作出解釋。因此對于私人以侵犯其他公民隱私權的違法手段取得的證據，如果也一律用作證據使用，對被侵權人極為不利，也不利于案件真實的查明。特殊性之二在于，侵犯隱私權獲得的證據，法庭一旦使用就構成對隱私權的二次甚至多次侵犯。這也是德國的證據獨立使用禁止要專門限制法庭使用某些證據的原因。我國傳統(tǒng)上對隱私權保護的意識較為淡薄，雖然新《刑事訴訟法》第五十二條中新增了對涉及個人隱私的證據應當保密，但是具體保密的措施尚屬空白，一旦該證據進入訴訟，可能仍會加重對公民隱私的侵犯?；陔[私權的這種特殊性，排除私人以侵犯隱私權的方式取得的證據就體現(xiàn)了對公民隱私權的保護。排除在這里也并非對私人違法的懲罰，而是對被侵權人的保護。這種排除并不影響被侵權人提起訴訟尋求實體法救濟的權利。2．隱私權的限制。但隱私權并非受到絕對保護。民法上也認為隱私權具有受限制性和可克減性。“在任何國家，隱私權的范圍都是私人利益和公共利益相較量的產物?！保?0］603在本文所討論的問題上，對于以侵犯隱私權的方式取得的證據，也不是一律排除，在某些情況下亦可作為證據使用。比如危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪等重大犯罪，通常都會危害到公共安全，有極大的社會危害性，如果某些侵犯公民隱私權的材料中有涉及這類案件的線索內容，對于預防或破獲案件極為重要，那么該材料就應當被用作證據，即公民的隱私權讓位于公共安全，私人利益讓位于公共利益。再比如有利于被告人的材料，尤其是證明被告人無罪的材料，也可以采納為證據。當一份侵犯公民A隱私權的證據卻可以證明公民B是無辜的，那么就不得為了保護公民A的隱私權而排除這一份有利于B的證據，因為隱私權被侵犯尚可尋求實體救濟，排除有利證據卻可能使B承受不應承受的懲罰，冤假錯案不但損害了公民的權利也損害了國家的利益。因此應當采納對被告人有利的證據。3．小結。按照筆者所提供的解決思路，當考慮私人違法取得證據是否需排除的時候，可以首先看該證據是否以侵犯公民隱私權的違法手段獲得。如果侵犯了公民隱私權，除非該案涉及危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪等重大犯罪，或者該證據有利于被告人，否則不得作為證據使用。如果該證據的取得沒有侵犯公民的隱私權，而是其他違法行為，那么則不排除，只要通過形式上的審查即可作為證據使用。因此對于兩個案例中的情形，只要根據隱私權的范圍界定記者暗訪和被害人私自錄音都沒有侵犯對方的隱私權，那么所取得的證據就可以順利作為證據使用，這樣的處理方式比目前的閃爍其辭式處理要清晰明確得多(見圖1)。
本文作者：周媛媛作者單位：中國政法大學
