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[論文關(guān)鍵詞]預(yù)測(cè)性信息；律制度；民事責(zé)任；免責(zé)制度

[論文摘要]預(yù)測(cè)性信息具有較大的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性的這一特點(diǎn)決定了上市公司預(yù)測(cè)性信息的披露更需要法律制度的保障。因此，我國(guó)應(yīng)逐步通過司法實(shí)踐建立起適合預(yù)測(cè)信息披露特點(diǎn)的民事責(zé)任制度，切實(shí)保護(hù)投資人的合法權(quán)益。同時(shí)，借鑒美國(guó)安全港的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，制定適合我國(guó)證券市場(chǎng)的預(yù)測(cè)性信息披露免責(zé)制度，保障信息披露主體的正當(dāng)利益，積極鼓勵(lì)和正確引導(dǎo)上市公司披露預(yù)測(cè)信息。

上市公司披露預(yù)測(cè)信息可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)財(cái)務(wù)報(bào)告僅僅反映公司過去經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和財(cái)務(wù)狀況的缺陷，有助于減少投資者和公司管理當(dāng)局之間的信息不對(duì)稱，增強(qiáng)證券市場(chǎng)的公開性和公平性，推進(jìn)資本市場(chǎng)的發(fā)展。但它的產(chǎn)生主要基于主觀的估計(jì)和評(píng)價(jià)，因此具有較大的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性。預(yù)測(cè)性信息的這一特點(diǎn)決定了上市公司預(yù)測(cè)性信息的披露更需要法律制度的保障。一方面，防范上市公司舞弊，以提高預(yù)測(cè)性信息質(zhì)量，保護(hù)信息使用者的利益；另一方面，防范信息使用者對(duì)上市公司的無理訴訟，以保護(hù)上市公司的正當(dāng)利益，積極鼓勵(lì)和正確引導(dǎo)上市公司披露預(yù)測(cè)信息。

一、上市公司預(yù)測(cè)信息披露法律制度現(xiàn)狀分析

我國(guó)目前對(duì)有關(guān)預(yù)測(cè)性信息披露的違法違規(guī)行為一般采用行政處罰的辦法解決，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司違反信息披露法規(guī)的處罰方式主要有警告和罰款兩種。上海和深圳兩地交易所對(duì)上市公司因信息披露違規(guī)的處罰，主要有公開譴責(zé)、內(nèi)部批評(píng)和責(zé)令改正三種。盡管《中華人民共和國(guó)證券法》的有關(guān)條文規(guī)定：發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但上市公司誤導(dǎo)性陳述給投資者造成的損失尚未納入民事訴訟中。

2002年1月15日，最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，2003年1月9日，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，這兩個(gè)文件初步開啟了中國(guó)證券市場(chǎng)民事賠償制度的大門。但是，它僅就虛假陳述類的民事賠償作了程序性的規(guī)定，而且設(shè)置了權(quán)宜性的前置條件。因此，在實(shí)務(wù)中的可操作性不強(qiáng)，沒有對(duì)違規(guī)者起到很好的懲戒和威懾作用。

本文認(rèn)為主要采用行政手段處罰違規(guī)公司，不能對(duì)違規(guī)者起到很好的威懾作用，無法從根本上遏制虛假披露情況的發(fā)生，只有追究信息舞弊主體的民事責(zé)任，才能給予虛假信息的受害人充分的補(bǔ)償，同時(shí)對(duì)信息舞弊者給予有效的法律威懾。目前我國(guó)在懲治預(yù)測(cè)違規(guī)中很少涉及民事賠償責(zé)任的一個(gè)重要原因是，我國(guó)現(xiàn)行的法律中缺乏關(guān)于投資者對(duì)上市公司管理層及財(cái)務(wù)分析師進(jìn)行訴訟的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《公司法》和《民法通則》的規(guī)定，公司與董事及高級(jí)管理人員之間存在著委托關(guān)系，因此當(dāng)公司董事及高級(jí)管理人員侵犯公司利益使公司遭受損失時(shí)，公司可以直接追究其法律責(zé)任。然而，股東與董事和高級(jí)管理人員之間不具有這種直接的委托關(guān)系。因而股東不能直接起訴違法的董事和高級(jí)管理人員。因此，一方面，我國(guó)應(yīng)通過司法實(shí)踐確立起適合預(yù)測(cè)信息披露特點(diǎn)的民事訴訟規(guī)則，切實(shí)保護(hù)投資人的合法權(quán)益。另一方面，可以借鑒美國(guó)“安全港規(guī)則”的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，制定適合我國(guó)證券市場(chǎng)的預(yù)測(cè)性信息披露免責(zé)制度，保障信息披露主體的正當(dāng)利益，積極鼓勵(lì)和正確引導(dǎo)上市公司披露預(yù)測(cè)信息。

二、民事責(zé)任制度的建立

建立預(yù)測(cè)性信息披露的民事責(zé)任制度主要應(yīng)明確以下法律要件：

(一)預(yù)測(cè)信息民事賠償責(zé)任的當(dāng)事人

確定預(yù)測(cè)信息民事賠償責(zé)任的當(dāng)事人就要明確法律關(guān)系中的權(quán)利主體和義務(wù)主體。權(quán)利主體的身份必須是一個(gè)可以確定的群體，即根據(jù)虛假財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)信息買賣證券而遭受財(cái)產(chǎn)損失的投資者(包括組織和個(gè)人，這里的組織一般指擁有法人地位的團(tuán)體，包括證券公司、證券投資咨詢公司、證券投資基金、供應(yīng)商、債權(quán)人等)。

義務(wù)主體是指實(shí)施虛假信息披露并承擔(dān)法律責(zé)任的人。根據(jù)信息披露的不同種類和具體情況，以下幾類人員應(yīng)該對(duì)信息披露承擔(dān)民事責(zé)任：①發(fā)行或上市公司，雖然公司本身不存在意識(shí)能力，其行為是由其員工來完成的，但作為具有民事承擔(dān)能力的法人實(shí)體，公司應(yīng)該對(duì)其披露行為負(fù)責(zé)。②發(fā)行公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，這些自然人作為公司的決策者和執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。不過，在實(shí)踐中要根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。由于招股說明書是經(jīng)全部董事審閱、批準(zhǔn)的，因此一旦發(fā)生問題，全體董事會(huì)成員均應(yīng)對(duì)不實(shí)陳述負(fù)責(zé)。③專業(yè)人士，包括公司律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)人員、證券承銷商、上市推薦人以及其他技術(shù)性的專業(yè)人員。這些專業(yè)顧問在預(yù)測(cè)信息向外界披露之前都已了解公司所作預(yù)測(cè)并出具了專家意見。公司律師提供的法律意見書、注冊(cè)會(huì)計(jì)師的預(yù)測(cè)審核報(bào)告均構(gòu)成信息披露內(nèi)容的組成部分，他們將對(duì)所出具的書面文件中的陳述負(fù)責(zé)并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

(二)歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)原則，是指確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任的依據(jù)。現(xiàn)代民事歸責(zé)原則主要有三種：一是無過錯(cuò)原則。只要預(yù)測(cè)信息質(zhì)量存在缺陷并給信息使用者造成了損害，無論信息生產(chǎn)者在生產(chǎn)或報(bào)告過程中是否具有過錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)信息使用者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。二是過錯(cuò)責(zé)任原則(法學(xué)上的“過錯(cuò)”，是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài))。預(yù)測(cè)信息生產(chǎn)和報(bào)告者只對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，同時(shí)受害人應(yīng)對(duì)侵害人的過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。三是過錯(cuò)推定原則。是指信息使用者能證明其所遭受的損害是由信息提供者行為所致，而信息提供者又不能證明自己沒有過錯(cuò)，則可以推定信息提供方有過錯(cuò)，并應(yīng)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任。對(duì)于信息披露關(guān)系中的各方，分別應(yīng)適用什么歸責(zé)原則，要進(jìn)行具體分析：

1、發(fā)行方、上市公司。發(fā)行方作為承擔(dān)信息披露義務(wù)的最主要責(zé)任人，通常會(huì)適用最為嚴(yán)苛的一項(xiàng)原則。各國(guó)法律一般規(guī)定發(fā)行人或發(fā)起人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，只要信息公開文件有虛假或隱瞞事項(xiàng)，除發(fā)行人或發(fā)起人能夠證明原告在取得證券時(shí)已經(jīng)知悉外，應(yīng)就整個(gè)文件內(nèi)容承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任。

2、公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他在公開文件上簽章的人員。各國(guó)大多采用過錯(cuò)推定責(zé)任原則。雖然應(yīng)用過錯(cuò)推定原則看似是法律傾向于保護(hù)公司內(nèi)部人員，但在設(shè)計(jì)預(yù)測(cè)信息披露民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則時(shí)，我們必須顧及方方面面的利益，既要最大限度地補(bǔ)償投資者，又要減少或防止無理訴訟，以鼓勵(lì)上市公司的信息披露行為，增加其信息披露的動(dòng)力。另外，鑒于中國(guó)目前國(guó)有企業(yè)存在產(chǎn)權(quán)不明，內(nèi)部人控制嚴(yán)重的問題，沒有真正履行相應(yīng)職責(zé)的董事不應(yīng)該對(duì)信息質(zhì)量問題負(fù)責(zé)。

3、專業(yè)人士。各國(guó)都規(guī)定了核查信息的注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所的責(zé)任，大體上是采有限度的過錯(cuò)或推定過錯(cuò)原則，即只對(duì)其參與、負(fù)責(zé)的事項(xiàng)和經(jīng)其出具或簽章的信息文件負(fù)責(zé)，若能證明自己確實(shí)已盡謹(jǐn)慎忠實(shí)之義務(wù)則可免責(zé)。我國(guó)《證券法》沒有對(duì)在信息公開中專業(yè)人士的民事免責(zé)做出明確規(guī)定，但這并不意味著所有民事責(zé)任的主體都要承擔(dān)絕對(duì)的民事責(zé)任。在實(shí)務(wù)中，這導(dǎo)致了注冊(cè)會(huì)計(jì)師界和法律界的巨大爭(zhēng)論。今后在這個(gè)問題上我國(guó)可以參考國(guó)外相關(guān)法律的規(guī)定，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，在充分協(xié)調(diào)各方利益的基礎(chǔ)上做出規(guī)定。

(三)訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效的長(zhǎng)短關(guān)系到責(zé)任判定結(jié)果和市場(chǎng)效率問題。美、日、韓等國(guó)家的證券法規(guī)定，證券信息披露的民事賠償在原告了解事實(shí)之日起一年內(nèi)有效，但最長(zhǎng)時(shí)效有別，美、韓均規(guī)定3年，而日本、臺(tái)灣地區(qū)為5年。我國(guó)證券法律中沒有對(duì)民事訴訟時(shí)效作專門規(guī)定，在實(shí)踐中一般援用《民法通則》關(guān)于兩年的一般訴訟時(shí)效，從知道或應(yīng)該知道的權(quán)利被侵害之時(shí)起算，最長(zhǎng)時(shí)間為20年。本文認(rèn)為，鑒于證券法律制度的特殊性，有必要規(guī)定一個(gè)較短的訴訟時(shí)效期間?？蓞⒖紘?guó)外的立法，規(guī)定違反財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)信息披露義務(wù)的民事責(zé)任之訴訟時(shí)效為1年，自請(qǐng)求人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過5年的，其請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。這有利于維護(hù)投資者的權(quán)利，又能保持證券市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

(四)訴訟方式

證券民事訴訟案件面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是受害者人數(shù)眾多，而且地域分布分散，信息溝通存在一定的困難，不利于分散于各地的投資者的權(quán)益保護(hù)。為了給投資者提供訴訟上的便利，也為了法院的審理、判決和執(zhí)行程序提高效率，在積累了一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后，應(yīng)借鑒國(guó)際慣例，允許進(jìn)行集團(tuán)訴訟。證券監(jiān)管部門應(yīng)盡快擬訂并頒布證券集團(tuán)訴訟試行規(guī)則，并且指定不同區(qū)域受理此類訴訟的法院，由它們?cè)谧罡呷嗣穹ㄔ旱闹笇?dǎo)監(jiān)督下，受理其管轄地區(qū)范圍內(nèi)的證券集團(tuán)訴訟。此舉不但在一定程度上節(jié)約了訴訟人的相關(guān)費(fèi)用，省去了復(fù)雜繁瑣的法律程序，也可以加快法院審理證券信息案件的效率，達(dá)到維護(hù)證券市場(chǎng)秩序的目的。

三、免責(zé)制度的建立

在保護(hù)投資人利益的同時(shí)，我們也必須采取措施保障上市公司的正當(dāng)權(quán)益，以鼓勵(lì)他們進(jìn)行預(yù)測(cè)信息的披露。在這方面可以借鑒美國(guó)的“安全港制度”。

(一)安全港制度

1、安全港規(guī)則

1979年SEC制定了Rule175和Rule3b-6，旨在保護(hù)符合規(guī)定的預(yù)測(cè)性信息披露行為，以使發(fā)行人善意并有合理依據(jù)的預(yù)測(cè)行為免受違反聯(lián)邦證券法的指控并不必承擔(dān)法律責(zé)任。這兩個(gè)條款又被稱為1979年安全港規(guī)則。

安全港制度的實(shí)行后，在一定程度上為預(yù)測(cè)提供了保障，但也暴露出了一些弊端：首先，1979年安全港規(guī)則僅僅適用于在向SEC提交的文件中做出或確認(rèn)的預(yù)測(cè)性陳述。而這在實(shí)踐中往往是不可行的，因?yàn)?，預(yù)測(cè)性陳述一般是在發(fā)行人與證券分析員的交流中隨機(jī)做出的，如要逐一在文件中進(jìn)行確認(rèn)，操作的難度很大，也就無法受到法律的保護(hù)。其次，預(yù)測(cè)信息的更正和更新義務(wù)不明確。1979年安全港規(guī)則沒有明確規(guī)定，發(fā)行人做出預(yù)測(cè)性陳述后，是否以及何時(shí)具有更正和更新義務(wù)。發(fā)行人通常無法預(yù)見做出預(yù)測(cè)性陳述后可能導(dǎo)致的后果，發(fā)行人權(quán)衡之下，為了避免承擔(dān)責(zé)任可能放棄披露預(yù)測(cè)。

2、預(yù)先警示原則

實(shí)踐表明，1979年安全港規(guī)則并未有效地減輕披露者潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，美國(guó)國(guó)會(huì)于1995年通過了《1995年私人證券訴訟改革法》(簡(jiǎn)稱PSLRA)，規(guī)定了預(yù)測(cè)性信息披露的免責(zé)制度，對(duì)安全港規(guī)則進(jìn)行了修正，確立了“預(yù)先警示原則”(BespeaksCautionDoctrine)，以減輕預(yù)測(cè)性信息披露者的潛在訴訟風(fēng)險(xiǎn)，減少了無理由的訴訟。預(yù)先警示原則，是指當(dāng)提出預(yù)測(cè)性財(cái)務(wù)報(bào)表或意見時(shí)，若其中附帶有相應(yīng)的警示語(yǔ)句，且這些陳述不影響提供給投資者的總體信息組合，則該預(yù)測(cè)性報(bào)表將不構(gòu)成證券欺詐行為。必須指出的是，預(yù)先警示性的語(yǔ)言要求必須有針對(duì)性，籠統(tǒng)的空談是不具有法律效力的。

(二)對(duì)我國(guó)免責(zé)制度建設(shè)的啟示

美國(guó)的安全港規(guī)則和預(yù)先警示原則，可以說是健全的預(yù)測(cè)性信息披露制度所不可缺少的制度設(shè)計(jì)。它們使持有正確動(dòng)機(jī)的發(fā)行人及其相關(guān)人士愿意主動(dòng)積極地披露預(yù)測(cè)性信息，同時(shí)又不必為自己的陳述責(zé)任而擔(dān)憂。它們有利于資本市場(chǎng)的良性發(fā)展，促進(jìn)股票價(jià)格更準(zhǔn)確的反映公司的真實(shí)價(jià)值。

由于我國(guó)證券民事責(zé)任制度尚在建立之中，因此在短期內(nèi)確立“安全港”制度缺乏必要的制度基礎(chǔ)。但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立發(fā)行人預(yù)測(cè)性信息披露免責(zé)制度，“只有發(fā)行人正當(dāng)、誠(chéng)信的預(yù)測(cè)性信息披露受到適當(dāng)?shù)墓膭?lì)和保護(hù)，預(yù)測(cè)性信息披露才會(huì)被發(fā)行人重視且積極地執(zhí)行”。筆者認(rèn)為，在目前確立安全港制度確缺乏民事責(zé)任制度基礎(chǔ)的情況下，可以進(jìn)行嘗試暫時(shí)不通過立法設(shè)立安全港制度，而是先由證監(jiān)會(huì)制定類似安全港制度的規(guī)范，條件成熟后再建立完善的免責(zé)制度。雖然，我國(guó)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書》和《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號(hào)——上市公司發(fā)行新股招股說明書》中都規(guī)定，如果發(fā)行人披露預(yù)測(cè)報(bào)告，在預(yù)測(cè)報(bào)告中應(yīng)載明“本公司預(yù)測(cè)報(bào)告的編制遵循了謹(jǐn)慎性原則，但預(yù)測(cè)所依據(jù)的各種假設(shè)具有不確定性，投資者在進(jìn)行投資決策時(shí)不應(yīng)過分依賴該項(xiàng)資料”。但這種陳述提醒過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，不具有針對(duì)性，僅僅是一般性的警示，投資者無法從中找到不依賴該信息的確切理由。建議借鑒美國(guó)的警示性陳述標(biāo)準(zhǔn)，即必須滿足“傳遞可能現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致結(jié)果與預(yù)測(cè)性陳述有重大不同的實(shí)質(zhì)性信息”，并且必須“與預(yù)測(cè)相關(guān)”。上市公司做出的滿足上述標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)測(cè)性陳述，如果出現(xiàn)與實(shí)際情況不符時(shí)，不構(gòu)成虛假陳述。