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一、引言與

我的畫布大得驚人，我必須也不得不用大而粗略的筆法在上面作畫。我將集中關(guān)注與廣義的政府管制相關(guān)的行政法。首先，我將簡要地概述上個世紀美國行政法的主要特色，并揭示它們是如何經(jīng)過修正以后步入我們現(xiàn)在這個的。而后，我將評價在面對日益增長的行政困頓（administrativefatigue）時滋生出來的實現(xiàn)管制目標的新，以及這些新方法對行政法的意義。最后，我將扼要論及方興未艾的行政法之國際性一面以結(jié)束本文。

行政管制的興起

剛剛結(jié)束的那個世紀，目睹了行政管制范圍和強度的急劇增長。市場以及私人自我調(diào)整的其它復(fù)雜形式，創(chuàng)造出巨大的利益，但也產(chǎn)生了市場無效率和市場失靈、權(quán)力和經(jīng)濟強勢地位的濫用、環(huán)境的惡化、生產(chǎn)安全危害、經(jīng)濟不穩(wěn)定、依賴性以及其它的制度性弊病。私法和刑法的不足已經(jīng)得到證明，為回應(yīng)它們的不足，立法機關(guān)制定了涉及面極其廣泛的行政管理計劃，以防止這些弊病。運用的管制方法主要是命令和控制方法，依照這種方法，政府對個體行為施加了詳細的禁律或要求。銀行必須有一定的最低資本金。發(fā)電廠不得排放超過規(guī)定數(shù)量的空氣污染顆粒物。我們必須把廢紙、廢金屬與其它廢棄物分隔開。

今天，幾乎每一個活動領(lǐng)域都受到政府的管制；我們的人身安全和經(jīng)濟保障以及福利皆依賴于政府管制。事實上，沒有一個實務(wù)領(lǐng)域不牽涉行政管制，無論它是證券、兒童福利、稅收、國際貿(mào)易、住房供給、就業(yè)，還是其它任何實務(wù)領(lǐng)域。這就是為什么紐約大學(xué)從今春開始要求一年級學(xué)生必須學(xué)修一門新的關(guān)于管制型行政國的課程，從而確保我們所有的畢業(yè)生對法律、管制條例以及管制型政府的立法、行政和司法過程具備基本的知識。如果說這一創(chuàng)舉看上去是遲到很長時間了，不妨想一想哈佛法學(xué)院依然堅持朗戴爾院長（DeanLangdell）于19世紀確立的普通法課程。

行政法

在自由民主中，行政管制本身亦受到行政法的規(guī)范。行政法界定了行政機關(guān)在政府體制內(nèi)的結(jié)構(gòu)性地位，規(guī)定了行政機關(guān)必須遵循的決定程序，確定了獨立的司法機關(guān)可以對行政行為進行審查以及司法審查的強度。它提供了一系列通用的原則和程序，可以貫穿許多不同的行政和管制實體領(lǐng)域。

行政法的傳統(tǒng)核心在于，通過確保行政機關(guān)遵循公平和公正的決定程序，確保行政機關(guān)在立法機關(guān)授予的法定權(quán)限范圍內(nèi)行事，確保行政機關(guān)尊重私人權(quán)利，從而保障法治、維護自由。1在此，行政法的作用主要是消極地防止行政機關(guān)對私人違法行使或獨斷濫用強制性權(quán)力。

在最近幾十年，美國行政法還承擔(dān)起積極的作用。通過規(guī)定新的程序要求和確立新的司法審查方法，還承擔(dān)起積極的作用，即它確保管制機關(guān)在制定政策過程中的裁量權(quán)行使是有充分理由的、是對受其決定的廣泛的社會和經(jīng)濟利益給予回應(yīng)的。這些利益的主體包括管制計劃的受益人，也包括受到管制機關(guān)控制和制裁的人。2

美國行政法的演進

若要預(yù)見我們會走向何方，我們必須看一下自己身在何處。在過去的一個世紀，美國行政法連續(xù)出了五種不同的模式或方法。

1．普通法模式

我們早期的行政法主要依靠公民針對管制官員提起的普通法訴訟，作為對行政行為合法性進行司法審查的方式。3例如，19世紀末，在麻薩諸塞州的一起著名案件中，4公共衛(wèi)生官員殺死了一匹染病的馬。馬的主人針對政府衛(wèi)生官員提起了普通法上的侵權(quán)損害賠償訴訟。政府衛(wèi)生官員有合理理由相信這匹馬得了病，但這一確信是錯誤的。官員辯稱，旨在緩減公害的法律授權(quán)他們可以這樣做。法院——由霍姆斯法官（JusticeHolmes）書寫判決——拒絕支持官員的辯護意見。法院的解釋是，這部法律僅僅授權(quán)政府衛(wèi)生官員在動物確實染病的時候才可宰殺之。5

2．行政法傳統(tǒng)模式

從19世紀末開始，立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)了鐵路委員會和其他管制機關(guān)，以應(yīng)對化的后果。在審查這些機關(guān)的決定方面，侵權(quán)訴訟是一種繁瑣僵化的方法。作為回應(yīng)，法院和立法機關(guān)促成了我所稱的行政法傳統(tǒng)模式。6按照這一模式，行政機關(guān)在制定運輸價格或其它管制要求之前，必須舉行審判式的裁決聽證。7法院根據(jù)聽證記錄對行政機關(guān)的事實認定進行嚴格審查，并確定行政機關(guān)施加的要求是否符合法定權(quán)限。這些新型機構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，引發(fā)了一種民主的擔(dān)憂。他們的權(quán)力行使如何與民主政府保持協(xié)調(diào)呢？傳統(tǒng)模式的回答是，把行政機關(guān)看成在本質(zhì)上是從屬性的裁決機構(gòu)，受到嚴格的法律控制和司法控制。8行政法通過司法審查，確保行政機關(guān)對私人施加的特定要求是由民選立法機關(guān)制定的法律授權(quán)的。由此，行政法起的是“傳送帶”的作用，把管制權(quán)力的行使合法化了。

3．新政時期的專家管理模式

羅斯福新政時期的國會又創(chuàng)設(shè)了大量聯(lián)邦管制機關(guān)，并且通過開放式的法律，授予這些機關(guān)極為寬泛的權(quán)力。這進一步激化了民主的擔(dān)憂，并且達到了危機點。9人們攻擊行政機關(guān)是違憲的政府“第四部門”。10盡管行政法傳統(tǒng)模式的運用可能會確保行政機關(guān)在其法定權(quán)力限度內(nèi)行事，但是，這些限度是如此的寬泛，以至于授給了行政機關(guān)巨大的自由裁量權(quán)，產(chǎn)生了顯而易見的民主赤字（democracydeficit）以及權(quán)力專斷的潛在威脅。最高法院為此走得很遠，它宣布《全國復(fù)興法》無效，認為該法把立法權(quán)授予行政機關(guān)是違憲的。自那以后，最高法院的步子再也沒有邁得如此之大。11

新政時期知名的行政官員詹姆斯·蘭迪斯（JamesLandis），在其1938年出版的廣為流傳的《行政過程》一書中，極力主張管制機關(guān)的專家管理觀念，以圖解決對新政時期行政機關(guān)的批評。12蘭迪斯把管制機關(guān)的官員等同于管理人員。市場資本主義已經(jīng)衰落了。管制的任務(wù)就是要對商業(yè)或其它經(jīng)濟領(lǐng)域進行管理，從而恢復(fù)其經(jīng)濟活力、保護公眾利益。他論述到，這些目標隱含在新政時期的一系列法律之中。作為專家的行政官員受其經(jīng)驗和職業(yè)訓(xùn)練的引導(dǎo)，會采取相應(yīng)措施來保證這些公共利益目標的實現(xiàn)。按蘭迪斯的話說，通過這些手段，管制型機關(guān)會“永久地從民主意愿的潮流中[更新]其活力?！?3因此，正式的法律聽證或基于私人權(quán)利觀念的司法審查，沒有太多必要存在，其作用也極其有限。私人權(quán)利觀念與培育經(jīng)濟生產(chǎn)力所必需的廣泛的管理裁量權(quán)不相一致。14

1946年，國會制定了行政程序法。15該法和以后20年的美國行政法，反映了行政法傳統(tǒng)模式和蘭迪斯管理主義觀點之間艱難的遷就與融合。

4．利益代表模式16

1960年代末期，行政法發(fā)生了基本的變革，以回應(yīng)三個相互關(guān)聯(lián)的發(fā)展：

（1）社會普遍接受了拉爾夫·納德（RalphNader）提出的批評，即管制機關(guān)沒有保護好公眾，而是被那些受管制的企業(yè)“俘虜”了，或者被后者以其它方式控制住了。17

（2）在環(huán)境、消費者、民權(quán)、勞工以及其它領(lǐng)域，新的立法倡議團體不斷成長，由此，公共利益法律得以興起。18

（3）國會制定了新一輪的環(huán)境、衛(wèi)生、安全、民權(quán)及其它社會管制計劃，成為“權(quán)利革命”的一部分。19

作為回應(yīng)，行政機關(guān)經(jīng)常是根據(jù)國會的指令，從一個個的個案裁決，轉(zhuǎn)向更有效率的、明顯遵循立法式程序的規(guī)則制定，來實施新的、調(diào)整范圍極為廣闊的管制計劃。20法院的判決則是，參與行政決策的權(quán)利和獲取司法審查的權(quán)利，不能再像傳統(tǒng)模式那樣，僅僅限于受管制企業(yè)，法院將這些權(quán)利擴展適用于新的公共利益維護團體。21法院還對行政裁量采取了新的“嚴格審查”方式，藉此，要求行政機關(guān)必須處理和回應(yīng)參與行政過程的各方利益所提交的事實陳述、意見和政策建議，必須以詳細的、得到規(guī)則制定聽證記錄支持的理由，來證明其政策的正當(dāng)性。22這一切形成了我所稱的“利益代表”模式。該模式力圖確保行政機關(guān)基于充分信息地、理性地行使其裁量權(quán)，從而回應(yīng)所有受影響的利益。23行政法傳統(tǒng)模式起的作用是讓管制剎車。而新模式和新管制法律中的公民訴訟條款，就好像加速油門一樣，公共利益訴訟的原告運用它們，力促行政機關(guān)制定和實施管制計劃。

5．行政管制的分析管理

在利益代表模式達到全盛的同時，里根總統(tǒng)于1981年了12291號總統(tǒng)令，要求行政機關(guān)對準備采取的新的重大管制措施和可能的替代方案進行成本－效益分析。24行政機關(guān)所作的分析以及行政機關(guān)對總統(tǒng)令的執(zhí)行情況，都要受管理和預(yù)算辦公室（OMB）而不是法院的審查。這一創(chuàng)舉所反映的對行政機關(guān)失靈的看法，與納德的完全不同。根據(jù)這一看法，一大批很大程度上不受控制的、多頭的聯(lián)邦行政機關(guān)，因為他們的狹窄視野而困苦不堪，可又得接受來自“公共利益”鼓吹者的催促。他們適用模糊的法律，制定了比以往任何時候都更具干預(yù)性的、剛性的、高成本的管制要求，而沒有注意到這些要求對經(jīng)濟和美國的國際競爭力造成極大負擔(dān)。除了直接采取徹底的非管制化措施以外，的方法就是嚴格規(guī)范管制機關(guān)的決策過程，通過成本－效益分析剔除沒有正當(dāng)理由的管制舉措，并把審查和監(jiān)督的權(quán)力集中于總統(tǒng)行政辦公室。25這一制度的設(shè)計旨在對管制者進行管制，它并不通過正式的法律程序，也不牽涉司法審查。它構(gòu)成了行政法的行政管理體系（anadministrativesystemofadminisrativelaw*）。

二、美國行政法現(xiàn)今和未來的結(jié)構(gòu)

以上這些讓我們今天和明天身處何地呢？當(dāng)我們把這些點串接起來的時候，我們看到的是什么？行政法早期采納的方法并沒有銷聲匿跡。行政法已經(jīng)保存了極其豐富的東西。行政法適應(yīng)變動不居的社會環(huán)境，是一個演進的過程。通過這個過程，行政法的舊形式得以延續(xù)，但它們的作用已經(jīng)在這一過程中發(fā)生了變化。

因此，我們?nèi)匀贿\用侵權(quán)法來糾正官員的違法行為，但可以依據(jù)《美國法典》第1983節(jié)26以及比文斯案判例27提起訴訟，以對抗侵犯公民民權(quán)的官員。行政機關(guān)仍然舉行審判式的裁決聽證，但一般只是在針對特定個人實施懲罰、撤銷許可證以及給予其它制裁時才會運用。而規(guī)則制定程序則成了主要的工具，以便行政機關(guān)進行立法活動。28

通過一些新的、嚴格的政策分析，包括成本－效益分析和量化的風(fēng)險評估，蘭迪斯的管制行政構(gòu)想，在新的行政管制分析管理體系中，改頭換面地得到了重新利用。雖然管理和預(yù)算辦公室對管制分析的審查，最初是極力反對實行管制的，在上也是極具爭議的，但是，隨著制度的成熟，它已經(jīng)得到廣泛認可?？肆诸D總統(tǒng)對其再次予以了肯定。29經(jīng)濟分析和其它形式的管制效果分析，正在越來越多地被公共利益團體和企業(yè)所用。管理和預(yù)算辦公室現(xiàn)在利用這些分析，有時主張實行更少的管制，有時也主張實行更多的管制。

與此同時，由法院監(jiān)督實施的利益代表模式繼續(xù)開足馬力前行。規(guī)則制定過程和其它行政過程的公共參與，以及法院對行政裁量的“嚴格”審查，已經(jīng)成為行政法及其實踐的核心基礎(chǔ)。

未來，我們會繼續(xù)依賴所有四種方法。侵權(quán)訴訟模式和裁決聽證模式，將繼續(xù)得到運用，以糾正行政機關(guān)對特定個人實施的違法行為。行政管制的分析管理模式和利益代表模式，將繼續(xù)得到運用，以打造行政機關(guān)行使立法裁量權(quán)力的結(jié)構(gòu)并審查此項權(quán)力的行使。后兩種制度的運作是并行的、在很大程度上是相互獨立的。30因此，聯(lián)邦管制機關(guān)必須在頒布新的管制條例之前準備管制分析報告，向管理和預(yù)算辦公室呈交以供審查，同時，也必須組織規(guī)則制定程序，該程序受到司法審查的控制。這兩種制度容易被看成是互相替代的，誘使我們作出二選一的抉擇。然而，我相信，我們將繼續(xù)廣泛地適用這兩種方法，盡管看上去有點多余和不一致。

這兩種制度運用了完全不同的方式，來應(yīng)對法律寬泛授權(quán)管制機關(guān)所形成的、潛在的民主赤字。利益代表模式通過由法院監(jiān)督行政機關(guān)實施的法律程序，為利益代表和政策辯論提供了場所，從而取代了政治過程。這一解決行政裁量合法性的方案，有著很大的局限。利益代表們是自我指定的，而不是民選的。他們宣稱會對他們的支持者負責(zé)，這一點也大有疑問。31況且，通過利益代表模式形成的管制措施，往往是在利害關(guān)系人激烈競爭的利益中間達成妥協(xié)，而不能維護公共利益，甚至不能保證是合法的。32

分析管理模式通過兩種途徑使行政機關(guān)的政策選擇合法化。首先，它運用成本－效益分析方法，考慮所有受影響公民的利益，并選擇可以促進社會整體福利的管制措施。因此，它是以完全不同的方式來取代立法過程，是對各方利益進行總體來確定管制政策。*其次，管理和預(yù)算辦公室的審查制度是由總統(tǒng)創(chuàng)立并向總統(tǒng)負責(zé)的，而總統(tǒng)又享有民選的合法性。但是，這些解決民主赤字的方案亦有很大的局限。成本－效益分析經(jīng)常忽略了分配關(guān)系和非商業(yè)性的價值，摒棄了公眾辯論和公眾商議。33而管理和預(yù)算辦公室對環(huán)境保護總署管制措施的審查，同民選負責(zé)制之間的聯(lián)系也是非常脆弱的。34

盡管作為解決民主赤字問題的方案，兩種模式都有嚴重的局限，但合在一處，它們明顯是相互補充的。一種模式可以彌補另一種模式的規(guī)范性局限?？偨y(tǒng)辦公室對行政管制的集中化管理和利益代表模式的分權(quán)傾向，可以相互制約與平衡。這些制約與平衡，就好像我們習(xí)慣在政府治理事項上兩面下注一樣，有助于說明我們?yōu)槭裁匆^續(xù)同時運用這兩種方法。不過，在原理層面和實務(wù)層面上，二者之間都有非常緊張的張力。

行政管制的困頓

當(dāng)今，我們面臨一個尖銳的問題，即管制困頓日益增長。35公眾對管制保護水準的要求越來越高，可行政管制機關(guān)看上去越來越不能提供及時、有效的保護。起草和制定新的管制條例，一般需要非常長的時間，而管制條例的實施也需要較長的時間。36管制的結(jié)果往往是無法實現(xiàn)事先的預(yù)期，與此同時，管制機關(guān)對管制對象提出的要求卻越來越令人難以負擔(dān)。

在我看來，這些令人頭痛的問題，主要歸結(jié)于過分依賴命令和控制的管制方法——我們在過去100年里用以實現(xiàn)管制目標的主要方法。在飛速變化、高度復(fù)雜的經(jīng)濟和社會中，在幅員遼闊、差異巨大的國家，試圖對成千上萬人的行為給出指令，必然會產(chǎn)生問題。命令和控制的管制方法受困于這些內(nèi)在的、與身俱來的問題，尤其在通過聯(lián)邦政府進行集中化管制的時候。37隨著管制的日益強化，這些問題就變得愈加尖銳。聯(lián)邦行政機關(guān)制定的行為細則是十分僵硬且很快過時的，行為細則也因此越來越令人難以承受、越來越失去實效。除了破壞管制的效用以外，在受管制的群體眼中，僵硬的、反應(yīng)遲鈍的控制不斷增長，破壞了管制的合法性，削弱了管制機關(guān)對公眾的責(zé)任。38當(dāng)聯(lián)邦政府為了回應(yīng)公眾要求而擴大和強化其命令式管制的時候，這些問題就變得更加糟糕。

我們當(dāng)前依靠行政法的兩種模式，來打造聯(lián)邦行政機關(guān)行使裁量權(quán)、制定法律和政策的結(jié)構(gòu)。但這兩種模式不能解決這些內(nèi)在的問題。實際上，它們使這些問題變得更糟，加劇了管制的困頓。由法律人在其中推動的利益代表模式，導(dǎo)致了管制過程的嚴重拖沓。39重大的規(guī)則至少需要五年時間方能制定出來。司法審查又增加了拖延，而且，如果法院撤銷一項管制條例，就可能要重新組織一次規(guī)則制定過程。結(jié)果就是出現(xiàn)規(guī)則制定過程的“骨質(zhì)硬化”（ossification）現(xiàn)象。40管理和預(yù)算辦公室的管制分析和其它的管制效果審查，也會導(dǎo)致“因為分析而形成的癱瘓”。41行政機關(guān)日益通過非正式的、不透明的、以及對公眾較少負責(zé)的方法來制定管制政策。42

針對這些問題的一個回應(yīng)措施是在聯(lián)邦層面進行非管制化，依據(jù)的假定是管制型政府的失靈比市場失靈更糟，或者管制的問題應(yīng)該在州和地方層面予以解決。盡管這一直覺有其可取之處，但是，確實存在嚴重的市場調(diào)節(jié)失靈必須在聯(lián)邦層面加以解決。問題是：如何解決？

新的管制方法

答案是采取新的管制方法和手段，以減少因為過分依賴集中的命令和控制方法而產(chǎn)生的問題。在管制實踐中，出現(xiàn)了兩種新方法。它們分別是政府－利害關(guān)系人的互動結(jié)構(gòu)（government-stakeholdernetworkstructures）和經(jīng)濟激勵制度。

為了避免自上而下的命令式管制和行政法正式程序所帶來的局限，實踐中已經(jīng)發(fā)展出不同形式的、靈活的行政機關(guān)－利害關(guān)系人的互動網(wǎng)絡(luò)，用以創(chuàng)造性地解決管制問題。43不同于單方面地指揮受管制者的行為，管制機關(guān)采取了多種策略，召集政府機關(guān)和非政府組織，包括商業(yè)企業(yè)和非營利組織，參加到管制政策的制定和實施過程中。44舉例說明：在行政法上正式的規(guī)則制定程序之外，由企業(yè)界代表、公共利益代表以及州和地方政府代表進行管制協(xié)商，以求對新的行政管制措施達成合意，這一協(xié)商過程由行政機關(guān)進行監(jiān)督；45政府組織和非政府組織合作提供家庭服務(wù)或者執(zhí)行老年人醫(yī)療保障計劃；46在嚴格執(zhí)行《瀕臨滅絕物種法》47的形勢之下，聯(lián)邦的資源管理機關(guān)、私人土地所有者、開發(fā)商以及州和地方政府共同協(xié)商制定地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護計劃。48在這些事例之中，聯(lián)邦行政機關(guān)是積極的，經(jīng)常是居于主導(dǎo)地位的合作伙伴。結(jié)果，參與者之間形成了準契約的工作關(guān)系，在相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上解決管制問題。不同于集中的批量生產(chǎn)，這一方法采納了一種后工業(yè)社會的生產(chǎn)方式來制定管制措施。*它的口號是靈活、創(chuàng)新、確定基本準則、執(zhí)行措施透明化以及一邊做一邊相互。49在歐共體，在“開放協(xié)調(diào)方式”（OpenMethodofCoordination）的名義之下，這一方法也得到廣泛運用，以便在各成員國內(nèi)實施社會服務(wù)的管制計劃。50行政機關(guān)為了實現(xiàn)管制計劃而采取這些策略的理由是多方面的：減少正式程序的交易成本；取得支持行政計劃的選民群體的合作或抑制那些阻礙行政計劃實現(xiàn)的企圖；汲取這些選民群體的知識和經(jīng)驗；以及保證他們參與到更加有效的執(zhí)行行政政策的過程中。政府之外的選民群體同樣有許多激勵其參與的動機。參與者的相互激勵，以及不同的制度安排召集他們參與的方式，都是值得的重要議題。

有一些互動網(wǎng)絡(luò)管制方法離命令模式更遠，它們運用“保持一定距離的治理”策略（“governingatadistance”），把行政機關(guān)從直接的實質(zhì)性執(zhí)法中脫離出來。通過這些策略，行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)了由私人領(lǐng)域自行解決問題的結(jié)構(gòu)或激勵機制。這方面的事例包括公開信息的方法。例如，環(huán)境保護總署編制了有毒物質(zhì)排放名錄，它要求信息提供者進行監(jiān)視和報告，然后公開生產(chǎn)廠家排放有毒空氣污染物的信息。51有毒物質(zhì)排放名錄的實施效果是，信息公開對企業(yè)的非正式壓力致使有毒物質(zhì)的排放急劇減少。52公開信息的方法還被用于實現(xiàn)衛(wèi)生保健的管制目標。53其它事例包括：政府鼓勵企業(yè)實行環(huán)境管理和審計制度，以跟蹤和促進環(huán)境保護的績效；54環(huán)境保護總署和能源部同企業(yè)建立自愿的合作伙伴關(guān)系，以減少能源的使用和二氧化碳的排放。55在這些被稱為“自反性法律”（reflexivelaw）的方法中，政府創(chuàng)造了促進非政府實體采取自我管制措施的框架和溝通渠道。56在證券、廣播、電影等領(lǐng)域?qū)嵭械男姓C關(guān)監(jiān)督之下的行業(yè)自我管制，為這一普遍的策略提供了另一個版本。

第二種完全不同的應(yīng)對管制困頓問題的措施是運用經(jīng)濟激勵制度。這方面的事例包括推行可交易的污染許可、征收環(huán)保稅、向開發(fā)商收取基建費和環(huán)境影響費，以及在經(jīng)濟上激勵衛(wèi)生保健服務(wù)的供應(yīng)者。與下達行為指令不同，這些方法運用價格手段——如根據(jù)污染排放量遞進征稅——來引導(dǎo)行為的正確取向，給受管制方一定的靈活度，讓其選擇最小成本的行為方式。對污染征稅還為私人領(lǐng)域提供了強大的創(chuàng)新動力，促使其研究和采取較少污染的生產(chǎn)方式。57經(jīng)濟激勵在邏輯上是超越現(xiàn)行的管理和預(yù)算辦公室審查制度的下一個步驟。管理和預(yù)算辦公室的審查是用經(jīng)濟分析來規(guī)范下達命令的管制者，與之不同，經(jīng)濟激勵取消了命令式管制，是用經(jīng)濟手段去重構(gòu)市場本身，從而實現(xiàn)管制目標。58別搞錯，這并不是非管制化的自由放任主義。為使經(jīng)濟激勵行之有效，必須有強有力的監(jiān)督和執(zhí)行措施以防止欺詐。例如，可交易的污染許可制度就是經(jīng)過適當(dāng)設(shè)計和執(zhí)行的，與傳統(tǒng)的命令手段相比，它極大地減少了空氣污染、節(jié)省了成本——達到50％或更多。59

為了贏得廣泛的認可，新方法必須能夠?qū)崿F(xiàn)更好的管制效果。它們必須面對法律責(zé)任問題和政治合法性問題。互動網(wǎng)絡(luò)方法有意識地模糊了普遍接受的公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的分界，傾向于二者之間的協(xié)作、融合。60它的根據(jù)在于，有效的管制必須與管制問題的范圍相匹配，而管制問題的范圍已經(jīng)日益跨越法律管轄的界線?；泳W(wǎng)絡(luò)的參與者構(gòu)成了一個具備特殊知識和經(jīng)驗的共同體，只是，他們代表了政府的、社會的和經(jīng)濟的不同利益與視角。61互動網(wǎng)絡(luò)方法的這些特性，會在一定程度上使由此形成的管制政策具備合法有效性。然而，以互動網(wǎng)絡(luò)方法進行管制，有意地減少了正式的政府立法活動或執(zhí)法行為的作用，而我們知道，正式的政府立法活動或執(zhí)法行為是行政法關(guān)注的焦點。在“自反性法律”的說法中，政府就像柴郡貓（CheshireCat*）一樣，幾乎完全消失了。由于重大決策已經(jīng)轉(zhuǎn)移到由非政府組織參與的非正式程序中，法律如何防止行政機關(guān)為偏袒特定利益而濫用其權(quán)力呢？如何抑制專家意見的獨斷呢？如何確保結(jié)果是維護公眾利益（包括分配的公平）的呢？

互動網(wǎng)絡(luò)不是一個在法律上負責(zé)的實體。在有的時候，互動網(wǎng)絡(luò)的運作過程最終的確會形成有政府機關(guān)參加的正式法律安排，會形成諒解備忘錄，會給受管制實體頒發(fā)許可，甚至?xí)雠_正式的管制條例。法院可以從是否超越權(quán)限——明顯違反法律或憲法限制——的角度對它們進行審查。然而，可能會有許多不同層級的政府實體參與其中，他們要受到不同法院的審查。即便行政法可以繼續(xù)成功地發(fā)揮其消極制約權(quán)力的作用，也很難設(shè)想利益代表模式如何能夠成功地適用于互動網(wǎng)絡(luò)的安排，因為利益代表模式依靠的是正式的法律決定程序。而要順利地把互動網(wǎng)絡(luò)的決定過程受制于管理與預(yù)算辦公室的管制分析審查，同樣很成問題。

主張互動網(wǎng)絡(luò)方法的人提出，透明的信息公開和交換制度會提供保障，并且有可能確保對管制計劃進行有效審查。62可是，透明的信息公開和交換，必須要規(guī)定得非常詳細清楚。為此，聯(lián)邦政府不得不發(fā)揮重要作用，來細致地制定基本準則，保證對管制的績效進行準確的督察和匯報，從而加強這一管制方法的政治能見度和政治責(zé)任性。63不過，行政法在這里的適用同在其它方面的適用一樣，效率和責(zé)任之間會有相當(dāng)?shù)恼壑耘c平衡。

經(jīng)濟激勵制度也會縮小行政法的適用范圍。當(dāng)前，政府通過程度不同的正式程序來作出執(zhí)行法律的決定，并且這些程序受到司法的審查。但是，經(jīng)濟激勵制度借助于價格信號把執(zhí)行法律的決定交由市場主體作出，從而縮小了行政法的適用范圍。結(jié)果是，那些受到私人決定不利影響的人——例如，考慮一下在不同地方的污染排放量——可能只有有限的法律救濟。因為，與針對具體管制決定的法律救濟不同，針對整個制度設(shè)計的法律救濟總是有限的。由此，在個案基礎(chǔ)上的管制公平或者在“具體適用”基礎(chǔ)上的管制公平，很可能難以得到保障。64不過，不同于互動網(wǎng)絡(luò)方法，經(jīng)濟激勵制度維系了政府和被管理者之間的分界，從而明確了責(zé)任。65行政機關(guān)只對經(jīng)濟激勵制度的目標和設(shè)計作出決定，這些決定受到常規(guī)的規(guī)則制定程序和司法審查的約束。由于經(jīng)濟激勵制度大量減少了政府必須作出的決定，所以，它可以加強政治責(zé)任。66在可交易的污染許可制度之中，或者在環(huán)保征稅制度之中，政府決定瞄準的就是經(jīng)濟激勵的總量——例如，在一個上限封頂?shù)?、可交易的許可制度中，可以允許排放的污染總量——而不是法律實施的種種細節(jié)，那些細節(jié)是由企業(yè)來完成的。

暫時的結(jié)論

根據(jù)這些，關(guān)于美國行政法在未來數(shù)十年的情況，我們暫時可以得出什么結(jié)論呢？

1．行政法將繼續(xù)演進并繼續(xù)保存豐富的形式。即便新的行政法形式與救濟會產(chǎn)生和增加，現(xiàn)已存在的多種形式和救濟必將得到維系，盡管它們的適用可能發(fā)生變化?？偨y(tǒng)辦公室的管制和審查制度將得到強化。正如布雷耶法官（JusticeBreyer）和其他人所主張的那樣，它不僅包括分析，還將包括和技術(shù)的分析，它還將具備更加清晰的排定優(yōu)先次序的功能，還將具備設(shè)計和評估新的管制的能力。67

2．仍然會有巨大的動力，以減少集中的命令和控制管制方法的成本。在越來越高度一體化的全球經(jīng)濟中，過高的管制成本和其它抑制投資的因素，將愈加成為人們關(guān)切的。如果呼吁在聯(lián)邦政府層面上實施管制，這樣的管制會越來越多地運用經(jīng)濟激勵方法和互動方法，雖然命令式的管制仍將扮演主要的角色。

3．在新的管制方法中間，我更傾向于經(jīng)濟激勵制度而不是互動網(wǎng)絡(luò)方法，因為我認為經(jīng)濟激勵制度更有可能是及時而有效的，也因為經(jīng)濟激勵制度為政府設(shè)定了比較明確的責(zé)任和責(zé)任。不過，對于那些跨越不同政府部門的、在政府、營利領(lǐng)域和非營利領(lǐng)域之間搭起橋梁的新管制方法，同樣會有巨大的需求。

4．新的行政法形式會得到發(fā)展，以應(yīng)對新的互動網(wǎng)絡(luò)管制方法和經(jīng)濟激勵管制方法所提出的特殊問題。我們現(xiàn)有的行政法模式，很大程度上是與單一的命令式管制方法相對應(yīng)而發(fā)展起來的。采納完全不同的管制方法，將引領(lǐng)并要求行政法新方法的發(fā)展。由司法審查予以保障的正式法律程序，將關(guān)注于保護私人權(quán)利不受管制權(quán)力具體運用的侵害，盡管侵權(quán)法的適用范圍同樣有更新的可能。行政法的積極一面則是打造立法裁量活動的結(jié)構(gòu)，這一積極作用將越來越依賴于不以法院為中心的、只保留很少司法資源的結(jié)構(gòu)。

5．至關(guān)重要的是，在可能的范圍內(nèi)，確保新的管制方法和行政法形式，能夠促進而不是削弱政府的政治部門（politicalbranchesofthegovernment*）為管制計劃和效果承擔(dān)最終責(zé)任。民選責(zé)任制是第一位的。行政法的方法，諸如利益代表模式或分析管理模式，必須要在最終意義上支持民選責(zé)任制，也必須得到民選責(zé)任制的支持。從規(guī)范的角度看，在一個奉行民主代議的政府制度中，上述行政法方法不可能完全由其自身實現(xiàn)合法化。

6．還有一點是，關(guān)于法律變遷和演進的課題具有重要意義。上文勾勒的管制技術(shù)和行政法模式的演進之路，不僅是由適應(yīng)外在的經(jīng)濟和政治環(huán)境變遷的需要促成的，而且是由內(nèi)在于法律文化、管制文化以及它們的互動之中的因素促成的。美國和歐盟面對的管制難題在許多方面都是相似的，但是，兩種體制正在發(fā)展不同的管制技術(shù)和極其不同的治理機制與責(zé)任機制，來處理管制難題。這些問題都值得研究，不但是為了更好地理解法律在發(fā)達社會中的性質(zhì)和作用，也是為了給一個特定社會找到最富成果、最為有效的方式，來應(yīng)對方興未艾的管制挑戰(zhàn)。

三、管制和行政法的國際性一面

美國行政法的未來演進，同樣必須面對管制的國際性一面。這是一個在未來數(shù)十年內(nèi)具有重大意義的課題。我的時間只允許我指出一些基本問題和可能的關(guān)聯(lián)。

全球經(jīng)濟一體化及其發(fā)展所產(chǎn)生的一些（遠不是全部）問題，已經(jīng)超出了國內(nèi)管制的能力。從氣候變化到貿(mào)易管制再到知識產(chǎn)權(quán)，事例不勝枚舉。針對這些問題，各種不同的國際性管制安排，開始在雙邊的、地區(qū)的和全球的范圍內(nèi)出現(xiàn)了。它們有兩類基本的形式：橫向的和縱向的安排。

橫向安排涉及各國管制官員之間進行非正式合作，以求在反托拉斯、電信、化學(xué)制品管制和安全等領(lǐng)域協(xié)調(diào)管制政策和執(zhí)行措施。這樣的協(xié)調(diào)有助于減少因為不同的國內(nèi)管制措施而形成的貿(mào)易和商業(yè)壁壘，有助于處理那些超出純粹國內(nèi)管制能力的跨國管制問題。68例如，各國管制者相互對等地同意接受對方的產(chǎn)品管制標準，或者針對跨國的經(jīng)營活動，共享信息并協(xié)調(diào)反托拉斯的措施。

縱向安排由一系列的條約體系構(gòu)成，這些條約體系建立了國際管制規(guī)則和國際組織，以確保條約通過國內(nèi)措施得到執(zhí)行。例如，北美自由貿(mào)易協(xié)定和世界貿(mào)易組織確立的貿(mào)易體系，蒙特利爾議定書（對消耗大氣臭氧層的化學(xué)制品進行管制）和京都議定書（對導(dǎo)致溫室效應(yīng)的氣體排放進行管制）確立的環(huán)保體系。69

其它類型的安排正在出現(xiàn)。在約翰內(nèi)斯堡舉行的世界可持續(xù)發(fā)展政府首腦會議，醞釀產(chǎn)生了各國政府、跨國企業(yè)、環(huán)保組織、消費者保護組織、勞工組織、發(fā)展家以及其他非政府組織之間的一系列合作伙伴關(guān)系，旨在實現(xiàn)國際性管制和發(fā)展的目標。在有的時候，這些合作伙伴關(guān)系同樣會有國際組織加入。這些安排有點類似于在國內(nèi)語境中討論的互動網(wǎng)絡(luò)式管制方法。而京都議定書確立的國際溫室效應(yīng)氣體排放交易制度，代表了相當(dāng)重要的國際上運用經(jīng)濟激勵制度來處理氣候變化問題的做法。

根據(jù)這些不同類型的安排，在美國和其他國家內(nèi)部適用的管制政策和規(guī)則，將會越來越多地通過國際上的程序來確立，而這些程序是不受國內(nèi)行政法直接控制的。70例如，各國的民航管制或電信管制官員，通過橫向的互動網(wǎng)絡(luò)，可能會非正式地同意一項通用的管制政策。而后，作為參與方的美國管制者，會在國內(nèi)通過制定規(guī)則或采取執(zhí)行措施的方式來實施這一政策。雖然管制機關(guān)作出的在國內(nèi)實施的決定，受制于美國的行政法程序和司法審查，但是，決定所依據(jù)的政策，卻是通過不受美國行政法程序和司法審查控制的國際程序來制定的。更何況，有的時候，可能根本不存在什么正式的國內(nèi)決定，而只有行政機關(guān)的自由裁量。例如，根據(jù)事先達成的、同等對待的非正式協(xié)議，或者在相互承認管制標準的基礎(chǔ)上，行政機關(guān)作出對進口產(chǎn)品不實施美國標準的決定。

在縱向的國際條約體系中，國內(nèi)行政法的架空就更加明顯了，因為國內(nèi)的管制措施可能會被認定與國際法抵觸。一個廣為人知的例子是，世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)作出決定，認為美國法律禁止進口未按美國保護海豚的管制要求而捕捉的金槍魚，是違反世界貿(mào)易組織自由貿(mào)易規(guī)則的。71

美國國內(nèi)和國外的環(huán)保組織及其他非政府組織，對這一決定提出了激烈的批評，對世界貿(mào)易組織和北美自由貿(mào)易協(xié)定裁判機構(gòu)、國際貨幣基金組織、世界銀行和其他國際機構(gòu)的其它決定，也提出了激烈的批評。這些批評實際上是拉爾夫·納德在1960年代對美國聯(lián)邦管制機關(guān)的批評的重演。的確，納德仍然在四處活動，批評世界貿(mào)易組織，這些批評與其35年前針對聯(lián)邦貿(mào)易委員會的批評如出一轍。72批評家們抗議把寬泛的權(quán)力授予據(jù)稱是客觀的但缺少適當(dāng)法律責(zé)任機制或民主責(zé)任機制的專家機構(gòu)，指出專家機構(gòu)的決定是通過一種不透明的“局內(nèi)人”操作過程作出的，而這樣的過程系統(tǒng)性地服務(wù)于公司利益，損害了其它社會利益。73

針對這些新的安排，如何切實可行地、令人滿意地發(fā)展出一種行政法，可以像在純粹國內(nèi)環(huán)境中的行政法那樣同時發(fā)揮消極的（權(quán)力制約）和積極的（權(quán)力引導(dǎo)）作用？我們可以把國內(nèi)行政法擴展適用于超國家的管制，同時開始為新型的國際行政法的形成打下地基。這兩種方法或許可以相互支持、相互補充。

作為第一種方法的實例，美國法院在處理國內(nèi)行政機關(guān)為執(zhí)行跨國管制互動網(wǎng)絡(luò)所確立的政策而作出的決定時，可以要求美國管制機關(guān)在進入國際商討和談判之前，必須給予公告并提供評論機會。如果一項國內(nèi)管制決定要從這樣的國際商討中產(chǎn)生，可以要求美國行政機關(guān)必須在有關(guān)擬議規(guī)則的公告中，概要寫明跨國管制互動網(wǎng)絡(luò)所作的相關(guān)考慮和商討，并且必須在行政機關(guān)的最后決定中對這些考慮和商討加以討論。根據(jù)國際間相互承認或類似方法而形成的執(zhí)行性政策，也應(yīng)該進行公告并提供評論機會。其他參與國可以施加類似的要求，而這些要求有可能結(jié)合起來，成熟以后形成事實上的跨國行政法。

在涉及國際條約體系和國際組織所作的決定方面，也可以采取這樣的“自下而上”的法律發(fā)展路徑。例如，如果國際組織作出的決定沒有滿足基本的透明標準、沒有滿足為利害關(guān)系人提供參與機會的基本標準、沒有滿足合理決定的基本標準，締約各國的國內(nèi)法院可以拒絕承認。74可選擇的另一方法是“自上而下”的，一個條約體系可以為本體系內(nèi)的行政決定規(guī)定符合基本標準的程序。在此場合，我們必須比在純粹國內(nèi)的場合，更大程度地把自己從以法院為中心的行政法觀念中解放出來。非政府組織經(jīng)常倡議全面引進美國國內(nèi)行政法的利益代表模式。然而，國際實務(wù)已經(jīng)形成了一系列不同的方法，包括：世界銀行的調(diào)查小組；75北美自由貿(mào)易協(xié)定環(huán)境合作委員會運用的程序；76在執(zhí)行歐共體立法方面包括各成員國、相關(guān)利益團體代表和專家在內(nèi)的歐共體委員會程序（comitologyprocess）；77食物營養(yǎng)規(guī)則委員會（CodexAlimentarius）在制定國際食物安全標準過程中吸收非政府組織觀察員的做法，以及根據(jù)《瀕臨滅絕物種貿(mào)易協(xié)定》進行決策的過程中吸收非政府組織觀察員的做法。78

許多人批評現(xiàn)行的制度安排，呼吁在國際治理方面實現(xiàn)更多的民主。可是，在這個世界，政治合法性觀念還只是圍繞著民族國家打轉(zhuǎn)。對于全球的民主治理，我們尚且需要令人信服地闡發(fā)“它可能會是什么”的觀念，更不用說如何去實現(xiàn)它了。作為一個行政法學(xué)者，我的本能反應(yīng)要謹慎得多。盡管我們不得不等待民主，但是，經(jīng)濟發(fā)達民主國家的國內(nèi)經(jīng)驗、歐共體為管制型治理所作的安排以及方興未艾的國際實務(wù)，已經(jīng)顯示出各種各樣的手段。借助這些手段，我們可以開始努力去實現(xiàn)行政法的基本目標，即建構(gòu)公平的、回應(yīng)的和負責(zé)的行政決定程序。迫使我們發(fā)展和采用這些手段的壓力正在增長。對國際和貿(mào)易管制組織決定程序的批評甚囂塵上。當(dāng)未經(jīng)公平、回應(yīng)和負責(zé)的程序作出的國際決定壓倒經(jīng)由此類程序制定出來的國內(nèi)法律的時候，美國和其他國家的法院都不可能無所事事地坐在那里、袖手旁觀。

由管制型治理引起的對行政法的挑戰(zhàn)，在國際場合比在國內(nèi)場合，要嚴峻得多。在國內(nèi)，管制機關(guān)一般是在稍稍偏離民選立法機關(guān)的地方運作。正如我們已經(jīng)看到的，行政法的一個核心問題就是，如何能夠讓行政機關(guān)行使的管制權(quán)力在民選代議制政府中落足扎根。但是，國際管制網(wǎng)絡(luò)和組織是在距離更遠的地方運作，不僅涉及蕓蕓眾國，而且包括非民族國家的組織。在許多全球主義者看來，這些情況要求我們根據(jù)利益代表模式發(fā)展出獨立的、完全超越國家的治理體系，以便為國際管制和金融決定提供信息，也可以約束國際管制和金融決定，使其能夠負起責(zé)任、具有合法性?？鐕墓怖娲?、跨國公司和其他的市民社會組織，將會在這些安排中扮演重要角色。更有人主張，這些安排有助于填補現(xiàn)今國際機構(gòu)中存在的巨大的民主赤字。79

我認為，我們應(yīng)該對這些建議保持合理的懷疑，尤其是應(yīng)該抵制一種誘惑，即把建立在利害關(guān)系人的利益代表制基礎(chǔ)上的治理安排與民主政府等同起來。我們還必須留心這樣的風(fēng)險，即讓利害關(guān)系人的代表發(fā)揮過多的作用，可能會削弱國際體系成功履行其主要功能的能力。在此，責(zé)任和效率之間的張力再次自動顯示出來。過去50年的國際貿(mào)易自由化，已經(jīng)帶來——包括給發(fā)展中國家?guī)怼薮蟮慕?jīng)濟利益。一個由利害關(guān)系人主導(dǎo)的國際治理體系，不可避免地傾向于關(guān)注切蛋糕而不是把蛋糕做大。在這樣的體系中，同樣巨大的經(jīng)濟利益還會產(chǎn)生嗎？

不管是利害關(guān)系人參與的互動網(wǎng)絡(luò)，還是具有專門知識的管理專家，都不能取代在民選基礎(chǔ)上合法化的民主代議制政府。這不是或主要不是保留強大國家（如美國）主權(quán)的問題。對于所有的全球化討論而言，個人的幸福，特別是在貧窮國家中的個人幸福，最終依賴于良好運作的民族國家政府。在這一點上，我們應(yīng)該仔細審查國際管制體系取代國內(nèi)法的正當(dāng)性理由，而不是輕率地采用這種國際管制體系。行政法國際性一面的發(fā)展應(yīng)該在可行的范圍內(nèi)建立在國內(nèi)行政法的基礎(chǔ)上，并通過國內(nèi)行政法來運作，最終目標是要強化而不是取代（并且因此而潛在地削弱）民族國家的決策制度和民選責(zé)任制。如何實現(xiàn)這一點，目前還不清楚，但是，困難不應(yīng)該阻礙我們?yōu)榇烁冻雠ΑＭ瑯有枰紤]，國內(nèi)管制的新方法以及為應(yīng)對這些新方法而需要采取的行政法新方法，如何同管制的國際性一面和行政法的國際性一面聯(lián)系起來。

從全球性的互動和相互依賴角度看，這些任務(wù)反映了一個巨大挑戰(zhàn)。不過，我們這個民主的民族國家*本身就是一個偉大的試驗，歷時僅有兩個世紀之久；拋開全球化不論，她的資源尚未耗盡。我提出的這些問題并非純學(xué)術(shù)性的。它們已經(jīng)降臨到我們頭上。如果我們的回應(yīng)在大體上必須是漸進的，我們的眼界卻不應(yīng)該是漸進的。

注釋:

*紐約大學(xué)教授和約翰·愛德華·塞克斯頓講座教授。本文最初是作者在就職紐約大學(xué)約翰·愛德華·塞克斯頓法律講座教授時的演講。非常感謝埃里克·布盧梅爾（ErikBluemel）在上的協(xié)助，非常感謝簡·斯圖爾特（JaneStewart）和紐約大學(xué)法學(xué)院教授研討會參與者的有益評論。

原文載于《紐約大學(xué)法律評論》第78卷，2003年（78NewYorkUniversityLawReview,2003）。根據(jù)紐約大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站www.law.nyu.edu/faculty/workshop/spring2003/stewart.pdf上的版翻譯。——譯注

**北京大學(xué)法學(xué)院副教授、北京大學(xué)公法研究中心研究員。

1參見RichardB.Stewart,ReformationofAmericanAdministrativeLaw,88Harv.L.Rev.1667,1671-76(1975)([hereinafterStewart,Reformation]（描述了對行政行為的法律限制和程序限制）；;RichardB.Stewart&CassR.Sunstein,PublicProgramsandPrivateRights,95Harv.L.Rev.1193,1202-1203(1982)（“通過創(chuàng)設(shè)私人的防衛(wèi)權(quán)利，行政法的傳統(tǒng)模式抑制了政府官員在執(zhí)法程序中的偏見或?qū)啵瑥亩龠M了公平對待。同時，這一制度限制了政府的權(quán)力，維系了有序的私人自由領(lǐng)域，保護了市場交易制度。”）。

2參見Stewart,supranote1,at1711-1790（描述和評價了行政法“利益代表”模式的興起）；JodyFreeman,ThePrivateRoleinPublicGovernance,75N.Y.U.L.Rev.543,556-64(2000)（回顧和評論了上關(guān)于行政機關(guān)在行政過程中的職責(zé)的各種見解）。

3參見JohnF.Duffy,AdministrativeCommonLawinJudicialReview,77Tex.L.Rev.113,121-30(1998).

4Millerv.Horton,152Mass.540,26N.E.100(1891).

5同上，at102.

6Stewart,supranote1,at1671-76.

7例如，參見ICC.v.Louisville&NashvilleRwy,227U.S.88,91-93(1913)（闡明了相關(guān)法律所規(guī)定的州際貿(mào)易委員會定價聽證程序的性質(zhì)）。

8Stewart,supranote1,at1675-76.

9參見McNollgast,ThePoliticalOriginsoftheAdministrativeProcedureAct,15J.L.Econ.&Org.180,191-92(1999)（描述了1940年代兩黨對不受制約的行政行為會不適當(dāng)?shù)財U大行政的權(quán)力和的共同擔(dān)憂）。

10一般地，參見PeterL.Strauss,ThePlaceofAgenciesinGovernment:SeparationofPowersandtheFourthBranch,84Colum.L.Rev.573(1984)（描述了為行政機關(guān)的委任立法權(quán)進行辯護的努力）。

11參見A.L.A.SchechterPoultryCorp.v.UnitedStates,295U.S.495,542(1935)（判決《全國復(fù)興法》第3節(jié)授予立法權(quán)是違憲的）；Pan.Ref.Co.v.Ryan,293U.S.388,430(1935)（判決《全國工業(yè)復(fù)興法》第9節(jié)第3條是違憲的）。

12JamesLandis,TheAdministrativeProcess,6-46(1938).

13同上，at123.

14參見A.B.Wolfe,WillandReasoninEconomicLife,1J.Soc.Phil.218,238-39(1936)（論述了專家引導(dǎo)的行政國家可能會抑制民主，但對效率會產(chǎn)生有益的影響）。

15Pub.L.No.79-404,60Stat.237(codifiedasamendedinscatteredsectionsof5U.S.C.).

16參見StephenG.Breyeretal.,AdministrativeLawandRegulatoryPolicy26-30(5thed.2002).

17例如，參見RobertC.Fellmeth,TheInterstateCommerceOmission:ThePublicInterestandtheICC:TheRalphNaderStudyGroupReportontheInterstateCommerceCommissionandTransportation311-25(1970)（詳細描述了界的影響如何導(dǎo)致州際貿(mào)易委員會沒有為公共利益進行管制）；JamesS.Turner,TheChemicalFeast:TheRalphNaderStudyGroupReportonFoodProtectionandtheFoodandDrugAdministration1-4(1970)（論述了食品和藥物管理局的努力受到國會游說團、行業(yè)協(xié)會以及大公司的阻礙）；亦見CharlesMcCarry,CitizenNader217(1972)（指出納德及其追隨者深信美國的生活“建立在不折不扣的交易基礎(chǔ)上——政治權(quán)力回報商業(yè)利益，反之亦然”）；CassR.Sunstein,ConstitutionalismAftertheNewDeal,101Harv.L.Rev.421,448-49(1987)（描述了“俘虜”現(xiàn)象）。.

18一般地，參見PublicInterestLaw:AnEconomicandInstitutionalAnalysis(BurtonA.Weisbrodetal.eds.,1978).

19例如，參見CassR.Sunstein,AftertheRightsRevolution:ReconceivingtheRegulatoryState24(1990)（“自羅斯福新政以來，最值得注意的創(chuàng)舉出現(xiàn)在1960年代和1970年代。這一時期的標志是，在‘法律保護的權(quán)利’范疇上發(fā)生了一場革命——一場奠基于新政、又極大地超越新政的革命?！保㎏alRaustiala,TheArchitectureofInternationalCooperation:TransgovernmentalNetworksandtheFutureofInternationalLaw,43VA.J.Int’lL.1,15(2002)（指出了“權(quán)利革命”年代和新政時期行政機關(guān)的不同管制目標。）

20關(guān)于行政機關(guān)在規(guī)則制定和個案裁決之間進行選擇以及這些選擇的局限性的討論，參見WilliamD.Araiza,JudicialandLegislativeChecksonExParteOMBInfluenceoverRulemaking,54Admin.L.Rev.611,616(2002)（“有的時候，聯(lián)邦和州行政機關(guān)被迫采取個案裁決的方式，對私人施加行為的規(guī)則?！保?/p>

21參見Stewart,supranote1,at1723-56.不過，另請參見RichardL.Revesz,FederalismandEnvironmentalRegulation:APublicChoiceAnalysis,115Harv.L.Rev.553,567(2001)（指出“額外的資源……使得集中的企業(yè)比分散的消費者和環(huán)境保護者有可能參與更多的程序”）。

22參見MotorVehicleMfrs.Ass’nv.StateFarmMut.LifeIns.Co.,463U.S.29,42-43(1983)（指出司法審查要保證行政決定是依據(jù)所有相關(guān)資料作出的，并得到令人滿意的說明理由的支持）；UnitedStatesv.N.S.FoodProds.Corp.,568F.2d240,252(2dCir.1977)（判決行政機關(guān)的決定過程必須包括：公開行政決定依據(jù)的所有信息、回應(yīng)重要的評論意見以及說明作出行政行為的理由）；ScenicHudsonPres.Conferencev.Fed.PowerComm’n,354F.2d608,620-21(2dCir.1965)（指出盡管法院不會以自己的判斷取代行政機關(guān)的判斷，但司法審查監(jiān)督行政機關(guān)履行在行政決定過程中考慮所有相關(guān)事實的義務(wù)）。

23參見Stewart,supranote1,at1711-90；亦見Breyeretal.,supranote16,at26-30.

24Exec.OrderNo.12,291,3C.F.R.127(1982),reprintedin5U.S.C.§601(1988).這一總統(tǒng)令為克林頓總統(tǒng)的第12886號總統(tǒng)令所取代，3C.F.R.638(1994),reprintedin5U.S.C.§601(2000)。克林頓總統(tǒng)令修改了里根總統(tǒng)令的某些程序和實體，但保留了里根總統(tǒng)令所創(chuàng)建的基本制度。

25參見JamesF.Blumstein,RegulatoryReviewbytheExecutiveOfficeofthePresident:AnOverviewandPolicyAnalysisofCurrentIssues,51DukeL.J.851,858-59(2001)（解釋了第12291號總統(tǒng)令背后的理論基礎(chǔ)）；RichardH.Pildes&CassR.Sunstein,ReinventingtheRegulatoryState,62U.Chi.L.Rev.1,3(1995)（相同的解釋）。對于主張總統(tǒng)有權(quán)進行這些創(chuàng)舉以及相關(guān)創(chuàng)舉的觀點，存有不同的看法，比較CynthiaR.Fiorina和ElenaKagan。CynthiaR.Fiorina,UndoingtheNewDealThroughtheNewPresidentialism,22Harv.J.L.&Pub.Pol’y227(1998)（批評正在興起的總統(tǒng)權(quán)力論在本質(zhì)上是放送管制的，是不符合需要的）；ElenaKagan,PresidentialAdministration,114Harv.L.Rev.2245(2001)（概述了克林頓總統(tǒng)如何運用管制措施來推動他的政策和政治議事日程，并對此進行了辯護）。

*這是一個具有特殊涵義的概念。美國行政法在傳統(tǒng)上主要涉及對行政機關(guān)的授權(quán)、行政機關(guān)行使權(quán)力的程序和司法審查。而立法機關(guān)的授權(quán)是否合憲、行政機關(guān)得到了什么權(quán)力、行政機關(guān)是否在法定權(quán)限范圍內(nèi)按照法定程序行使權(quán)力等在私人和行政機關(guān)之間可能發(fā)生的糾紛，都由法院通過司法審查加以解決。所以，在下文中作者兩次提及“以法院為中心”的行政法觀念或結(jié)構(gòu)。但是，通過美國總統(tǒng)令確立起來的成本－效益，既非立法機關(guān)的要求，也非法院的要求，而是總統(tǒng)的創(chuàng)制，并把對行政管制的監(jiān)督集中在總統(tǒng)行政辦公室，從而形成了與傳統(tǒng)不同的另一套體系。作者稱之為“行政法的行政管理體系”?！g注

2642U.S.C.§1983(2000)（為起訴剝奪民權(quán)的行為提供了訴因）。

27參見Bivensv.SixUnknownNamedAgentsofFederalBureauofNarcotics,403U.S.388,391–92(1971)（裁定原告根據(jù)憲法擁有提起私法訴訟的訴因，可以起訴聯(lián)邦政府官員違反憲法第4條修正案的侵權(quán)行為）。

28PeterL.Strauss,FromExpertisetoPolitics:TheTransformationofAmericanRulemaking,31WakeForestL.Rev.745,755-56,760(1996).

29同上，at767.

30參見RichardB.Stewart,ANewGenerationofEnvironmentalRegulation?,29Cap.U.L.Rev.21,38-54(2001).

31關(guān)于對行政法上利益團體代表模式的局限的討論，參見JimRossi,ParticipationRunAmok:TheCostsofMassParticipationforDeliberativeAgencyDecisionmaking,92Nw.U.L.Rev.173,236-41(1997)（提出警告，廣泛參與會讓行政機關(guān)傾向于政治妥協(xié)而不是采取大膽的行動，從而在一定程度上降低了行政決定的地位）；MarkSeidenfeld,EmpoweringStakeholders:LimitsonCollaborationastheBasisforFlexibleRegulation,41Wm.&MaryL.Rev.411,427-45(2000)（論述了利益團體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和行動動力可能使它們無力參與協(xié)作管制計劃）；Stewart,supranote1,at1762-70（討論了一些基礎(chǔ)性的問題，即“什么利益會得到代表以及通過什么來提供這樣的代表?！保?。

32一般地，參見WilliamFunk,BargainingTowardtheNewMillennium:RegulatoryNegotiationandtheSubversionofthePublicInterest,46DukeL.J.1351(1997)（批評協(xié)商制定規(guī)則的程序削弱了行政機關(guān)對公共利益的考慮）；WilliamFunk,WhenSmokeGetsinYourEyes:RegulatoryNegotiationandthePublicInterest—EPA’sWoodstoveStandards,18Envtl.L.55(1987)（認為協(xié)商制定規(guī)則程序既讓行政機關(guān)成了推進各方利害關(guān)系人達成合意的斡旋者，也使得行政機關(guān)處于超越法定權(quán)限的危險之中）。不過，另請參見PhilipJ.Harter,AssessingtheAssessors:TheActualPerformanceofNegotiatedRulemaking,9N.Y.U.Envtl.L.J.32(2002)（概述了管制協(xié)商的成功之處）。

*立法過程是多數(shù)表決的過程，其間充斥著各方利益的談判和妥協(xié)，而成本－效益分析則是對各方利益進行總體，以確定有利于社會整體福利的政策，故作者稱它以完全不同的方式取代立法過程?！g注

33參見LewisA.Kornhauser,OnJustifyingCost-BenefitAnalysis,29J.LegalStud.1037,1054(2000)。不過，另請參見第12866號總統(tǒng)令，3C.F.R.638(1994),reprintedin5U.S.C.§601(2000)（試圖解決成本－效益分析的缺陷）。

34參見MargretCarde,CanBambiRideHerdoverGodzilla?TheRoleofExecutiveOversightinEPA’sRulemakingfortheWasteIsolationPilotPlant,36Nat.ResourcesJ.643,675-76&n.248(1996)（論述了在貫徹國會的核廢料政策方面，管理和預(yù)算辦公室對環(huán)境保護總署的監(jiān)督，只會攪混而不是澄清政治責(zé)任）；ErikD.Olson,TheQuietShiftofPower:OfficeofManagement&BudgetSupervisionofEnvironmentalProtectionAgencyRulemakingUnderExecutiveOrder12,291,4Va.J.Nat.ResourcesL.1,28-35,55-57(1984)（結(jié)論是，管理和預(yù)算辦公室對環(huán)境保護總署的規(guī)則制定所進行的審查，并未促進行政機關(guān)對公眾負責(zé)，也未增強管制分析的力度）。

35一般地，參見IanAyres&JohnBrathwaite,ResponsiveRegulation:TranscendingtheDeregulationDebate(1992);Stewart,supranote30,at27-38.

36MarkSeidenfeld,DemystifyingDeossification:RethinkingRecentProposalstoModifyJudicialReviewofNoticeandCommentRulemaking,75Tex.L.Rev.483,483-84(1997)（指出行政法近年來為擴大公共參與而取得的，不經(jīng)意間已經(jīng)用沒有必要的分析，阻礙了行政機關(guān)制定規(guī)則的活動）。

37參見Stewart,supranote30,at27-38.

38參見RegulatoryEncounters:MultinationalCorporationsandAmericanAdversaryLegalism404-05(RobertA.Kagan&LeeAxelradeds.,2000);RichardB.Stewart,ReconstitutiveLaw,46Md.L.Rev.86,103-04(1986).

39JodyFreeman,CollaborativeGovernanceintheAdministrativeState,45UCLAL.Rev.1,5,18-19(1997)（認為對抗式的利益代表程序使得規(guī)則制定過程緩慢、剛硬和缺乏創(chuàng)造性）。

40參見Seidenfeld,supranote36at483（“‘骨質(zhì)硬化’一詞是指困擾著管制計劃的無效率，導(dǎo)致無效率的原因就在于行政機關(guān)為了制定新規(guī)則而必須清除的那些分析障礙?！保?；亦見ThomasO.McGarity,SomeThoughtson“Deossifying”theRulemakingProcess,41DukeL.J.1385,1387-1436(1992)（全面評述了骨質(zhì)硬化的原因和后果）；RichardJ.Pierce,Jr.,SevenWaystoDeossifyAgencyRulemaking,47Admin.L.Rev.59,60-66(1995)（同樣的評述）。

41關(guān)于風(fēng)險評估和效果分析如何耗費成本以及如何嚴重拖延行政機關(guān)決定過程的討論，參見CeliaCampbell-Mohn&JohnS.Applegate,LearningfromNEPA:GuidelinesforResponsibleRiskLegislation,23Harv.Envtl.L.Rev.93,126-27(1999);ThomasO.McGarity,TheExpandedDebateovertheFutureoftheRegulatoryState,63U.Chi.L.Rev.1463,1523(1996).

42參見RobertA.Anthony,InterpretiveRules,PolicyStatements,Guidances,Manuals,andtheLike—ShouldFederalAgenciesUseThemtoBindthePublic?,41DukeL.J.1311,1332-55(1992)（例舉了行政機關(guān)運用非立法性的政策文件來約束公眾）；LarsNoah,Scientific“Republicanism”:ExpertPeerReviewandtheQuestforRegulatoryDeliberation,49EmoryL.J.1033,1068-69&n.161(2000)（“行政機關(guān)還是可以選擇非正式的機制，從而巧妙地避開[使骨質(zhì)硬化]的改革……”）。

43一般地，參見Freeman,supranote39（主張用行政法的協(xié)作治理模式來替代利益代表模式）；GeorgetteC.Poindexter,AddressingMoralityinUrbanBrownfieldRedevelopment:UsingStakeholderTheorytoCraftLegalProcess,15Va.Envtl.L.J.37(1995)（運用利害關(guān)系人理論的規(guī)范性原則來解決所有相關(guān)的選民群體的需要，在保證經(jīng)濟增長的同時促進公平）；Seidenfeld,supranote31,at414-26（完善了利害關(guān)系人理論，以促進行政法的協(xié)作治理方法）；Stewart,supranote30,at60-94（概述了契約式管制計劃和準契約式管制計劃的）。

利害關(guān)系人理論（stakeholdertheory）的提出，最初是批評美國公司法和經(jīng)濟理論中的股東原理（stockholderdoctrine）。該原理假定，公司管理人員承擔(dān)的受委托人責(zé)任是代表公司所有權(quán)人去力爭經(jīng)濟收益的最大化。然而，被視作利害關(guān)系人理論倡導(dǎo)者的愛德華·弗里曼教授認為，公司管理人員應(yīng)該為影響公司或受公司影響的所有利害關(guān)系人服務(wù)。利害關(guān)系人包括股東、雇員、供應(yīng)商、顧客以及公司所在的社區(qū)。根據(jù)弗里曼的觀點，公司的目的是要服務(wù)和協(xié)調(diào)不同利害關(guān)系人的利益。公司管理人員在領(lǐng)導(dǎo)公司運營時，道義上有義務(wù)在不同利益群體之間達成適當(dāng)?shù)钠胶?。近些年，美國學(xué)者嘗試將該理論運用于政府治理領(lǐng)域?！g注

44參見NeilGunningham&PeterGrabonsky,SmartRegulation:DesigningEnvironmentalPolicy123-29(1998).

45關(guān)于這一方法的優(yōu)點，比較CaryCoglianese和PhilipJ.Harter。CaryCoglianese,AssessingConsensus:ThePromiseandPerformanceofNegotiatedRulemaking,46DukeL.J.1255(1997)（回顧和考察了協(xié)商制定規(guī)則程序的缺陷）；PhilipJ.Harter,NegotiatingRegulations:ACureforMalaise,71Geo.L.J.1(1982)（支持協(xié)商制定規(guī)則程序的應(yīng)用）。

46一般地，參見Notice,MedicareandMedicaidProgramsHealthCareFinancingResearchandDemonstrationCooperativeAgreementsandGrantsforFiscalYear1991,56Fed.Reg.26,120(June6,1991).

47Pub.L.No.93-205,87Stat.884(1973)(codifiedasamendedat16U.S.C.§§1531-1544(2000)).

48一般地，參見BradleyC.Karkkainen,CollaborativeEcosystemGovernance:Scale,Complexity,andDynamism,21Va.Envtl.L.J.189(2002)（描述了正在興起的“生態(tài)環(huán)境協(xié)作治理”模式，該模式強調(diào)通過廣泛的公共領(lǐng)域－私人領(lǐng)域間的合作、協(xié)調(diào)和信息共享，來設(shè)計地方的生態(tài)保護方案）；亦見AlbertC.Lin,Participants’ExperienceswithHabitatConservationPlansandSuggestionsforStreamliningtheProcess,23EcologyL.Q.369,379&n.49(1996)（概述了《瀕臨滅絕物種法》實施中的協(xié)商程序）。

*批量生產(chǎn)（mass-production）通常是指運用標準化設(shè)計或流水作業(yè)技術(shù)進行大批量的生產(chǎn)。作者在此使用該詞有隱喻之意，即管制措施的制定在以往就像批量生產(chǎn)一樣是集中化的，不具靈活性、創(chuàng)新性和具體的回應(yīng)性?！g注

49一般地，參見MichaelC.Dorf&CharlesF.Sabel,AConstitutionofDemocraticExperimentalism,98Colum.L.Rev.267,283(1998)（提出了“民主試驗”的治理模式，以“回應(yīng)的生活環(huán)境”）。

50JoshuaCohen&CharlesF.Sabel,SovereigntyandSolidarity:EUandUS,inGoverningWorkandWelfareinaNewEconomy:EuropeanandAmericanExperiments691,694-95(JonathanZeitlin&DavidTrubeckeds.,forthcoming2003)[以下簡稱GoverningWork]，availableatweb.mit.edu/polisci/research/cohen/sovereignty_and_solidarity_EU_and_US.pdf。有關(guān)開放協(xié)調(diào)方式的描述，參見CarolinedelaPorte&PhilippePochet,Introduction,inBuildingSocialEuropeThroughtheOpenMethodofCo-ordination11,13-16(CarolinedelaPorte&PhilippePocheteds.,2002).對于就業(yè)政策中開放協(xié)調(diào)方式之運用所作的評價，參見CatherineBarnard&SimonDeakin,“Negative”and“Positive”HarmonizationofLaborLawintheEuropeanUnion,8Colum.J.Eur.L.389,411-12(2002);DavidM.Trubek&JamesMosher,NewGovernance,EUEmploymentPolicy,andtheEuropeanSocialModel,inGoverningWork,supra,at95,availableat/papers/01/011501.html。

51Stewart,supranote30,at138-39.

52參見BradleyC.Karkkainen,InformationasEnvironmentalRegulation:TRIandPerformanceBenchmarking,PrecursortoaNewParadigm?,89Geo.L.J.257,259-63(2001)（指出有毒物質(zhì)排放名錄成功地使企業(yè)在遵守環(huán)保法律方面自我設(shè)定基本準則、自我監(jiān)控和提高）。

53一般地，參見WilliamM.Sage,RegulatingThroughInformation:DisclosureLawsandAmericanHealthCare,99Colum.L.Rev.1701(1999)（分析了在衛(wèi)生保健管制領(lǐng)域中強制性信息開示的法律）。

54Stewart,supranote30,at134-36,143-45.

55參見AlanS.Miller,EnergyPolicyfromNixontoClinton:FromGrandProvidertoMarketFacilitator,25Envtl.L.715,728n.111(1995)（重點描述了能源部的“氣候挑戰(zhàn)”計劃和環(huán)境保護總署的“節(jié)能之星”和“綠色照明”計劃）。

56Stewart,supranote30,at127-34.一般地，參見EricW.Orts,ReflexiveEnvironmentalLaw,89Nw.U.L.Rev.1227,1232(1995)（“自反性環(huán)境法的目標是要在企業(yè)中建立自我反思過程，鼓勵企業(yè)創(chuàng)造性地、嚴格地、持續(xù)地思考如何使環(huán)境損害最小化的問題……”）；GuntherTeubner,SubstantiveandReflexiveElementsinModernLaw,17Law&Soc’yRev.239(1983)（將自反性法律理論和其它的法律演進理論進行了對比）。

57一般地，參見RichardB.Stewart,EconomicIncentivesforEnvironmentalProtection:OpportunitiesandObstacles,inEnvironmentalLaw,theEconomyandSustainableDevelopment:TheUnitedStates,theEuropeanUnionandtheInternationalCommunity171(RichardL.Revesz,PhilippeSands&RichardB.Stewarteds.,2000)[hereinafterRevesz,Sands&Stewart]（分析了在美國和國際領(lǐng)域經(jīng)濟激勵制度的運用）。

58參見Stewart,supranote38,at88-89.

59參見Stewart,supranote57,at180-84,212-14.

60AlfredC.Aman,Jr.,TheLimitsofGlobalizationandtheFutureofAdministrativeLaw:FromGovernmenttoGovernance,8Ind.J.GlobalLegalStud.379,399(2001)（“隨著行政法上的方法轉(zhuǎn)換，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的分水嶺在很大程度上模糊不清了。）

61SeeDorf&Sabel,supranote49,at314-23（概述了“民主試驗”的治理模式）。

*源出自英國兒童文學(xué)作家劉易斯·卡洛爾（LewisCarroll）的童話小說《愛麗絲漫游奇境記》。在小說里，柴郡貓在天空中只露出頭與愛麗絲、國王交談。國王讓王后把柴郡貓弄走，王后則下令砍掉柴郡貓的頭。國王、王后、劊子手對沒有身子的貓如何能夠砍頭進行了一番爭吵。后來，貓頭消失了，以至于國王和劊子手四處尋找?！g注

62參見Aman,supranote60at396（“關(guān)注國內(nèi)外行動者之間的互動以及公共領(lǐng)域/私人領(lǐng)域之間的合作伙伴關(guān)系的方法，應(yīng)當(dāng)把主要精力放在透明和參與的需求上。”）亦見AlfredC.Aman,Jr.,ProposalsforReformingtheAdministrativeProcedureAct:Globalization,DemocracyandtheFurtheranceofaGlobalPublicInterest,6Ind.J.GlobalLegalStud.397,415-17(1999)（建議把《行政程序法》和《信息自由法》適用于代替政府實體行事的私人實體。）

63參見Dorf&Sabel,supranote49,at345-48（強調(diào)行政機關(guān)制定基本準則的重要性）。

64參見EckardRehbinder,Market-BasedIncentivesforEnvironmentalProtection,inRevesz,Sands&Stewart,supranote57,at245,248-49（主張對廣泛的經(jīng)濟激勵制度所造成的特定影響進行司法審查）。

65參見Aman,supranote60,at379-80（指出從以國家為中心的命令和控制方法轉(zhuǎn)變到采取市場形式進行管制，不僅形成了市場激勵制度，而且形成了公共領(lǐng)域－私人領(lǐng)域之間的合作伙伴關(guān)系）。不過，阿曼還提到，采取市場形式進行管制已經(jīng)越來越普遍，“但是，這并不是因為作出了一項讓渡權(quán)力給私人領(lǐng)域的決定，就好像是‘公共領(lǐng)域’和‘私人領(lǐng)域’間的零和博弈一般。相反，市場和私人行動者之所以更加凸顯，是因為他們可以不受專橫的領(lǐng)土疆域的限制去解決問題?！蓖?，at391。

66參見BruceA.AckermanandRichardB.Stewart,ReformingEnvironmentalLaw,37Stan.L.Rev.1333,1356-57(1985)（認為行政機關(guān)作出的給予適當(dāng)激勵的決定，會促成公眾對環(huán)境保護兩難困境和國會政策的討論）。對這一觀點的批評，參見LisaHeinzerling,SellingPollution,ForcingDemocracy,14Stan.Envtl.L.J.300,311-18(1995).

67參見StephenG.Breyer,BreakingtheViciousCircle:TowardEffectiveRiskRegulation(1993);亦見EdwardW.Warren&GaryE.Marchant,“MoreGoodthanHarm”:AFirstPrincipleforEnvironmentalAgenciesandReviewingCourts,20EcologyL.Q.379,438-39(1993)（討論了已經(jīng)得到改進和擴大的總統(tǒng)對管制的監(jiān)督）。

*在美國，通常是指立法機關(guān)和總統(tǒng)，他們皆由民選產(chǎn)生并向選民負責(zé)，在民主代議體制中直接獲得合法性?！g注

68關(guān)于橫向互動概念的介紹，一般地，參見Ann-MarieSlaughter,TheAccountabilityofGovernmentNetworks,8Ind.J.GlobalLegalStud.347(2001)（描述了跨政府的管制互動網(wǎng)絡(luò)及其存在的責(zé)任難題）；亦見PeterM.Haas,Introduction:EpistemicCommunitiesandInternationalPolicyCoordination,46Int’lOrg.1(1992)（探討了國際性的政策協(xié)調(diào)對政府決定程序的影響）。

69參見MontrealProtocolonSubstancesThatDepletetheOzoneLayer,Sept.16,1987,art.2,26I.L.M.1550（1989年1月1日起生效）；KyotoProtocoltotheUnitedNationsFrameworkConventiononClimateChange,ConferenceoftheParties,3dSess.,AgendaItem5,U.N.Doc.No.FCCC/CP/1997/L.7/Add.1(1997),37I.L.M.32(1998),availableatunfccc.int/resource/docs/cop3/l07a01.htm。

70參見EleanorD.Kinney,TheEmergingFieldofInternationalAdministrativeLaw:ItsContentandPotential,54Admin.L.Rev.415,425-32(2002)（描述了地區(qū)和國家的政府把權(quán)力讓渡給國際管制實體所帶來的挑戰(zhàn)）。

71GATTPanelReportontheUnitedStates—RestrictionsonImportsofTuna,GATTDoc.DS21/R(Sept.3,1991),availableat1991WL771248.

72參見RalphNader,IntroductiontoLoriWallach&MichelleSforza,TheWTO:FiveYearsofReasonstoResistCorporateGlobalization6,6(1999)（堅持認為，世界貿(mào)易組織和北美自由貿(mào)易協(xié)定代表了“一個旨在增進公司利潤的、不對選民負責(zé)的跨國治理體系”）。

73參見同上，at10.

74在全球語境中重構(gòu)的行政法觀念強調(diào)透明和公法價值的擴展適用，參見Aman,supranote60.

75一般地，參見DanielD.Bradlow,InternationalOrganizationsandPrivateComplaints:TheCaseoftheWorldBankInspectionPanel,34Va.J.Int’lL.553,555(1994)（“世界銀行創(chuàng)建調(diào)查小組的做法，可以擴大國際行政法的適用范圍。對國際組織和私人之間就國際組織是否遵循了其自身的內(nèi)部運作規(guī)則和程序的爭議進行裁判，可以納入國際行政法的范圍之內(nèi)。”）。

76一般地，參見GillianDale,NAFTA:CommissionforEnvironmentalCooperation,1996Colo.J.Int’lEnvtl.L.&Pol’y26（描述了環(huán)境合作委員會的結(jié)構(gòu)和程序）；SarahRichardson,Sovereignty,Trade,andtheEnvironment—TheNorthAmericanAgreementonEnvironmentalCooperation,24Can.-U.S.L.J.183(1998)（分析了環(huán)境合作委員會對各成員國之間相互負責(zé)、公開透明和獲取共識的影響）；StefanR.Miller,Comment,NAFTA:AModelforReconcilingtheConflictBetweenFreeTradeandInternationalEnvironmentalProtection,56U.Pitt.L.Rev.483,509-22(1994)（全面評述了北美自由貿(mào)易協(xié)定的環(huán)境保護規(guī)則）。

77一般地，參見EUCommittees:SocialRegulation,LawandPolitics(ChristianJoerges&EllenVoseds.,1999)（全面評述了歐盟的委員會制度）；MichelleEgan&DieterWolf,RegulationandComitology:TheECCommitteeSysteminRegulatoryPerspective,4Colum.J.Eur.L.499(1998)（分析了委員會程序?qū)W共體管制體系的影響）。

78關(guān)于非政府組織在食品營養(yǎng)規(guī)則委員會會議上的觀察員權(quán)利的討論，參見RobertF.Housman,DemocratizingInternationalTradeDecision-Making,27CornellInt’lL.J.699,718-20(1994);LoriM.Wallach,AccountableGovernanceintheEraofGlobalization:TheWTO,NAFTA,andInternationalHarmonizationofStandards,50U.Kan.L.Rev.823,836-38(2002);LewisRosman,Note,PublicParticipationinInternationalPesticideRegulation:WhentheCodexCommissionDecides,WhoWillListen?,12Va.Envtl.L.J.329(1993)。關(guān)于非政府組織在其它國際條約和組織中的觀察員權(quán)利和參與權(quán)利的討論，參見KathleenRogers&JamesA.Moore,RevitalizingtheConventiononNatureProtectionandWildLifePreservationintheWesternHemisphere:MightAwakeningaVisionarybut“Sleeping”TreatyBetheKeytoPreservingBiodiversityandThreatenedNaturalAreasintheAmericas?,36Harv.Int’lL.J.465,502-05(1995)（描述了非政府組織在國際環(huán)境法領(lǐng)域日益增長的重要性）；KalRaustiala,Note,The“ParticipatoryRevolution”inInternationalEnvironmentalLaw,21Harv.Envtl.L.Rev.537,547-48(1997)（討論了非政府組織對《瀕臨滅絕物種國際貿(mào)易協(xié)定》的廣泛參與）；DanielVice,Note,ImplementationofBiodiversityTreaties:Monitoring,Fact-Finding,andDisputeResolution,29N.Y.U.J.Int’lL.&Pol.577,616-19(1997)（相同的討論）。

79AlfredC.AmanJr.,PrivatizationandtheDemocracyProbleminGlobalization:MakingMarketsMoreAccountableThroughAdministrativeLaw,28FordhamUrb.L.J.1477,1479,1505-06(2001)（主張把國內(nèi)市場同全球利益互動網(wǎng)絡(luò)聯(lián)結(jié)起來，從而抵消全球化的民主赤字）。