[摘要]從公司法的歷史上看,可以說,私募發(fā)行是最早自發(fā)出現(xiàn)的一種公司融資方式。私募發(fā)行的出現(xiàn)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度隨著社會經(jīng)濟(jì)的需要而產(chǎn)生的。私募行為的出現(xiàn)是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中自發(fā)形成的,它滿足了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。因為證券私募制度有著自身優(yōu)勢與比較優(yōu)勢,如發(fā)行程序簡單,無需注冊,節(jié)約發(fā)行成本,等等。在中國大陸,‘私募發(fā)行’在實踐中是大量存在的,其呈現(xiàn)出事實上的無序與規(guī)范上的缺失這樣的狀態(tài)。為了拓寬公司企業(yè)融資渠道,保護(hù)投資者利益,尋求二者的平衡,我們應(yīng)盡快制定法律法規(guī)以便規(guī)范市場中的私募行為。

[關(guān)鍵詞]證券證券發(fā)行私募發(fā)行

一、證券、證券發(fā)行

1.證券——證券法上的考察與界定

證券的含義非常廣泛,不同國家或地區(qū)對證券一語的界定存在著不同的理解,特別在證券外延范圍方面有著較大差別,本文僅從以下幾個國家或地區(qū)作為考察對象來探究與解析證券的含義,以便于全面理解證券私募發(fā)行的法律問題。中國在2005年修訂《證券法》之前,證券法第二條規(guī)定:“在中國境內(nèi),股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其它證券的發(fā)行和交易,適用本法?！?/p>

2.證券發(fā)行

摘要:針對目前我國社會各界對私募基金合法化的呼聲不斷的現(xiàn)象,筆者將視線集中關(guān)注與私募證券投資基金的發(fā)展問題,綜合分析我國現(xiàn)階段的市場環(huán)境、監(jiān)管環(huán)境以及私募基金自身的發(fā)展現(xiàn)狀,就該問題提出若干思考,認(rèn)為我國的市場條件、監(jiān)管環(huán)境和能力等各方面條件都尚不足以正式推出私募基金,為了不重蹈國債期貨的覆轍,切實做到正式推出而不是扼殺私募基金,筆者建議正式推出私募基金應(yīng)緩行,待一切條件基本成熟后再議。

私募基金是相對于公募基金而言的。公募基金是通過公開向普通社會公眾發(fā)售基金份額的方式募集資金而設(shè)立的基金,而私募基金是以非公開方式直接向特定的投資者募集資金而設(shè)立的基金。它一般包括兩類:私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金。在我國近期,金融市場中常說的“私募基金”或“地下基金”,往往是指相對于受我國政府主管部門募集的,向不特定投資人公開發(fā)行受益憑證的證券投資基金而言,是一種非公開的宣傳的,私下向特定投資人募集資金進(jìn)行的一種集合投資。其方式基本有兩種,一是基于簽定委托投資合同的契約型集合投資基金,二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。目前社會各界關(guān)于私募基金合法化的討論熱烈,眾說紛紜。

吳曉靈在出席中國私募股本市場國際研討會時也表示“私募基金是資本市場上重要的機(jī)構(gòu)投資人,應(yīng)當(dāng)予以大力發(fā)展”但她更明確指出“在當(dāng)前,需要對私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金加以區(qū)分,政府大力提倡的,對中國經(jīng)濟(jì)有實際幫助的顯然是后者私募股權(quán)投資基金”。我們尚且不論社會各界關(guān)于合法化的呼聲中是否嚴(yán)格區(qū)分了私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金,就回顧西方發(fā)達(dá)國家資本市場的發(fā)展歷史,我們也能看出發(fā)展私募證券投資基金對于發(fā)展我國資本市場的重要性,然而,在現(xiàn)階段,但綜合分析我國現(xiàn)階段的市場環(huán)境、監(jiān)管環(huán)境以及私募基金自身的發(fā)展現(xiàn)狀,筆者對我國私募證券投資基金的發(fā)展問題提出以下若干思考:

1在我國現(xiàn)有的市場大環(huán)境下能夠正式推出私募基金嗎?

筆者認(rèn)為,在我國現(xiàn)有的市場大環(huán)境下,正式推出私募基金將不利于私募基金規(guī)范化運(yùn)作與市場穩(wěn)定、健康發(fā)展

1.1與國外發(fā)達(dá)證券市場相比,中國證券市場投資品種單一,僅有A股、B股和少量權(quán)證,不符合私募基金有效運(yùn)作對投資對象的要求--多樣性和流動性。私募基金之所以采取私募,是為了能利用法律中的豁免條款而有更廣泛的投資對象和更為靈活的投資方式,失本論文由整理提供去了投資對象的多樣性,私募基金也就失去了其特有的優(yōu)勢之一,同時市場規(guī)模特別是個股規(guī)模小,衍生產(chǎn)品市場尚未發(fā)展,且我國不允許賣空等杠桿交易,意味著流動性小,必然限制投資方式的靈活性。在這樣的市場環(huán)境下正式推出私募基金,私募基金缺乏投資渠道和風(fēng)險對沖工具,將仍然無法改變其原有的特性--通過內(nèi)幕交易、操縱估價來獲取高收益的投機(jī)行為,一旦其法律地位得到認(rèn)可,那么這無疑是在向他們傳遞一個激勵投機(jī)的信號。

論文關(guān)鍵詞：私募發(fā)行；私募主體；私募對象；發(fā)行方式

論文摘要:證券私募發(fā)行是當(dāng)今世界資本市場的重要組成部分，其已成為各國經(jīng)發(fā)展進(jìn)程中不可或缺的投融資方式。近年來，全球證券私募發(fā)行呈加速發(fā)展之態(tài)勢，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中發(fā)揮著越來越重要的作用。本論文將通過對《公司法》與《證券法》相關(guān)法條的研究分析，對我國相關(guān)法律制度的完善提出傾向性立法建議。

我國2005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》和同期修訂的《中華人民共和國證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)對于建立新制度、擺脫更多束縛的要求，其中通過“股份有限公司可以向特定對象募集設(shè)立”、“公開發(fā)行的定義”、“上市公司可以非公開發(fā)行新股”等規(guī)定，初步形成了我國證券私募制度的基本框架，成為我國有關(guān)私募立法的原則性規(guī)范。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。

一、私募發(fā)行的含義及問題

“私募又稱不公開發(fā)行或內(nèi)部發(fā)行，是指面向少數(shù)特定的投資人發(fā)行證券的方式?！睂W(xué)者郭靂認(rèn)為，“證券私募發(fā)行是針對特定對象、采取特定方式、接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式”。而我國《公司法》第78條第3款將向社會公開募集和向特定對象募集（即學(xué)理界所稱的私募設(shè)立）作為募集設(shè)立的下位概念。因此，《公司法》上的私募設(shè)立應(yīng)指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向特定對象募集而設(shè)立股份有限公司的一種設(shè)立方式。但這其中又是存在問題的。根據(jù)邏輯學(xué)概念劃分規(guī)則，劃分的子項之間必須是相互排斥的，因此私募設(shè)立是與發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集（公開募集設(shè)立）相對應(yīng)的一種股份有限公司設(shè)立方式。私募設(shè)立與公開募集設(shè)立之間的這種對立關(guān)系使得只要界定了二者之間的一種外延，就可以確定另一種的外延。但是通觀《公司法》的全篇，并沒有規(guī)定何為“向特定對象募集”，何為“向社會公開募集”，對哪些人屬于《公司法》第78條第3款中所指的“特定對象”也沒有任何界定。

《證券法》第10條第2款從正面規(guī)定了何為公開發(fā)行：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它發(fā)行行為?！蓖瑯?，根據(jù)邏輯學(xué)上的排中律，公開發(fā)行與非公開發(fā)行之間存在著非此即彼的關(guān)系，凡是不屬于公開發(fā)行的即為非公開發(fā)行。因此，對于《證券法》第10條第2款的規(guī)定似乎可以這樣理解：在沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定何為其他屬于公開發(fā)行的行為之前，我們的《證券法》上規(guī)定的公開發(fā)行行為只有兩種，即向不特定對象發(fā)行證券和向累計超過200人的特定對象發(fā)行證券，除此之外的其他發(fā)行行為，即向累計不超過200個特定對象發(fā)行證券都屬于私募發(fā)行。該條款中還明確規(guī)定只有“法律、行政法規(guī)”才可規(guī)定何為公開發(fā)行，這進(jìn)一步排除了依司法解釋等認(rèn)定何為公開發(fā)行行為的可能性。從這個意義上來說，我國對私募發(fā)行界定未能把握“私募”的本質(zhì)而失之過寬。

論文關(guān)鍵詞：證券私募發(fā)行法律制度

論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建措施。

目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場進(jìn)一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。

編者按：本論文主要從國外私募基金運(yùn)行機(jī)制；我國私募基金風(fēng)險；對于我國私募基金風(fēng)險監(jiān)控措施等進(jìn)行講述，包括了設(shè)立程序與組織結(jié)構(gòu)、運(yùn)作特點(diǎn)、法律與政策風(fēng)險、市場風(fēng)險、推廣有限合伙型私募基金、大力加強(qiáng)投資者的風(fēng)險教育、加快金融創(chuàng)新、主要投資于金融衍生市場，投機(jī)性強(qiáng)等，具體資料請見：

摘要：本文從國外私募基金的運(yùn)作機(jī)制入手，對比國外私募基金，從法律、政策、金融手段、信用制度等幾個方面分析了我國私募基金發(fā)展現(xiàn)階段所面臨的風(fēng)險，并且提出相應(yīng)的風(fēng)險監(jiān)控措施。

關(guān)鍵詞：私募基金運(yùn)作機(jī)制風(fēng)險

伴隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速增長，中國已成為亞洲最為活躍的潛力巨大的私募股權(quán)投資市場之一。我國私募基金產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代末，其雛形是以政府為主導(dǎo)，主要為高科技企業(yè)融資的風(fēng)險投資基金，真正意義上的私募基金發(fā)展滯后。20世紀(jì)90年代到本世紀(jì)初，以私募證券投資基金為代表的非正規(guī)私募基金發(fā)展迅速，先期進(jìn)行風(fēng)險投資的公司也有相當(dāng)部分轉(zhuǎn)為私募證券基金。

一、國外私募基金運(yùn)行機(jī)制

(一)設(shè)立程序與組織結(jié)構(gòu)