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所謂知識的濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦蓿还?、不合理地行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，導(dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。

就知識產(chǎn)權(quán)而言，其權(quán)利表現(xiàn)為保護期的有限性、空間上的地域性、權(quán)能上的獨占性和對他人的絕對性上，換言之，知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予權(quán)利人在一定的時間、在一定的地域內(nèi)，排除他人而獨占支配行使其知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。同一般財產(chǎn)權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)最重要的特點是專有性，即未經(jīng)權(quán)利人同意，任何人都不得使用其權(quán)利生產(chǎn)知識產(chǎn)品。這是因為權(quán)利人在智力創(chuàng)造工作中付出了勞動，他們有權(quán)獨占使用其知識產(chǎn)權(quán)，同時通過市場行為收回投資，甚至獲得壟斷地位，正是這種專有權(quán)利的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)的濫用成為一種可能。

這在掌握著相當(dāng)核心技術(shù)以及豐富的知識產(chǎn)權(quán)保護經(jīng)驗的跨國公司上表現(xiàn)更為明顯。美日等發(fā)達(dá)國家的在華知識產(chǎn)權(quán)的擁有者(主要是跨國公司)，利用他們在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的比較優(yōu)勢，把知識產(chǎn)權(quán)作為壟斷的手段來限制競爭對手，損害消費者利益的現(xiàn)象愈演愈烈。

于是乎，業(yè)內(nèi)人士呼吁防止跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)濫用該是引起我們重視的時候了。

一、跑馬圈地目的何在

跨國公司進入中國市場已經(jīng)有了二十多年，這二十多年來，他們都在不遺余力地保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，中國政府的保護力度也不斷加強，跨國公司在華的知識產(chǎn)權(quán)保護可謂日漸完善。然而，隨著中國逐步融入世界經(jīng)濟，發(fā)達(dá)國家的跨國巨頭積多年努力對中國形成的技術(shù)性貿(mào)易壁壘和專利技術(shù)限制機制等相繼啟動。前者更多地以環(huán)境保護為由提高貿(mào)易產(chǎn)品進口的門檻，是否拍成濫用東西方學(xué)界還有爭議，后者則是新世紀(jì)條件下知識產(chǎn)權(quán)濫用的最新體現(xiàn)。

跨國公司在華濫用知識產(chǎn)權(quán)最讓世人關(guān)注的案例是2002年的DVD事件。當(dāng)時，日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVC六大DVD技術(shù)開發(fā)商(簡稱6C)向中國幾十家DVD生產(chǎn)企業(yè)索賠高額專利費。其后，許多外商企業(yè)和行業(yè)聯(lián)盟好像受到提醒，彩電、電池、數(shù)碼相機等產(chǎn)業(yè)因知識產(chǎn)權(quán)而起的貿(mào)易糾紛此起彼伏，使我國眾多企業(yè)和行業(yè)蒙受重大損失。

跨國公司在華濫用知識產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)可謂多種多樣，但主要的有以下幾種：

首先是利用專利與技術(shù)產(chǎn)品高價搶掠。此方面的典型例子如微軟公司在其視窗系列中對我國企業(yè)和消費者采取的歧視性的超高定價行為，微軟中文版Windows98在我國的售價是1998元，在美國僅為109美元，Office97中文專業(yè)版在我國的售價是8760元，在美國僅為300美元。微軟給中國電腦廠商OEM預(yù)裝軟件也存在價格歧視，給IBM不到10美元，給中國企業(yè)的價格是690元。

其次是利用對各種知識產(chǎn)權(quán)(如專利技術(shù))的專有權(quán)，通過訂立不平等的協(xié)議條款給予中國企業(yè)種種束縛，實現(xiàn)其限制競爭的目的。本來，通過許可他人行使知識產(chǎn)權(quán)的一項或幾項權(quán)能，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟利益，是知識產(chǎn)權(quán)人實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的常用方式。但是在知識產(chǎn)權(quán)許可合同中附加限制競爭的條款來維持既有優(yōu)勢地位或謀求進一步的壟斷地位，則構(gòu)成超出知識產(chǎn)權(quán)的“專有性”的濫用行為，其實質(zhì)是用合同這樣的合法形式達(dá)到限制競爭的非法目的。

常見的限制競爭條款有：1、不質(zhì)疑條款，要求被許可人對許可人持有的合同的標(biāo)的權(quán)利的有效性或技術(shù)秘密的秘密性不得提出質(zhì)疑；2、回授條款，要求被許可人對標(biāo)的技術(shù)有所改良時有義務(wù)反饋給許可人，被許可人在使用標(biāo)的技術(shù)過程中獲得的新技術(shù)必須給予許可人獨占或獨家許可；3、一攬子許可，要求被許可人在接受其所需要的標(biāo)的時，亦須接受其他標(biāo)的的使用許可；4、不競爭條款，要求被許可人不得使用被許可標(biāo)的與許可人競爭，并不得對被許可標(biāo)的進行改良；5、搭售條款，要求被許可人在接受被許可標(biāo)的時，購買由許可人提供的其他無關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)；6、其他限制條款，如固定價格、限制產(chǎn)量、分割市場、指定客戶等。

現(xiàn)在如在華跨國公司通過強制許可證強制買方向其所指定的人購買原材料和零售部件，對買方在制造使用或出售與專利項目相競爭的產(chǎn)品或采用與專利項目相競爭的技術(shù)方面加以限制便是這方面的典型例子。媒體還曾報道過一些跨國公司出資買斷超市一定期限的獨家銷售權(quán)及部分超市銷售旺季的促銷權(quán)，不允許超市陳列其他品牌產(chǎn)品，不允許其他品牌廠家做促銷；以及軟件行業(yè)也存在的不允許商其他企業(yè)的同類軟件產(chǎn)品，否則取消資格的情況也屬于限制競爭的行為。

目前，跨國公司在華限制競爭行為還有一種表現(xiàn)形式就是企業(yè)并購，即通過控股的方式并購國內(nèi)企業(yè)，這種方式是跨國公司擴大企業(yè)規(guī)模和實力，在東道國市場取得市場優(yōu)勢地位最便捷的途徑。如柯達(dá)公司并購除樂凱公司之外的幾乎所有國內(nèi)洗印材料和照相器材廠家，迅速形成市場優(yōu)勢地位。目前許多國家的反壟斷法都規(guī)定，如果跨國公司通過并購進入東道國市場，會破壞東道國競爭性的市場結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生或加強市場支配地位時，就要受到反壟斷法的干預(yù)。但在我國，這種做法對市場競爭的影響尚沒有引起足夠的重視。

再次，從90年代開始，面對中國企業(yè)的日益壯大，在華跨國公司更加注重有計劃、有步驟、有目的地利用專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等知識權(quán)利在中國跑馬圈地，布設(shè)“雷區(qū)”和“陷阱”，特別是根據(jù)中國對外公布的各個5年規(guī)劃，提前向中國大量申請相關(guān)專利，實現(xiàn)權(quán)利的獨占。盡管中國近年早已重視技術(shù)開發(fā)與專利的注冊，但是，科學(xué)技術(shù)與發(fā)明不可能一躍而就實現(xiàn)一日千里的發(fā)展，在短期內(nèi)在很多領(lǐng)域還是難以和這些跨國公司抗衡。于是，這些專利迫使中國企業(yè)不得不每年花巨資購買外國的專利使用權(quán)，從而大大削弱了市場競爭力；同時即使如此，每年還是有不少的企業(yè)觸雷而受到侵權(quán)的指控，在無奈中蒙受重大的損失。

二、代價幾何觸目驚心

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，2000年中國因國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘因素而影響出口的直接或間接損失達(dá)17.6億美元，50%的企業(yè)因國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘而被迫增加成本，25%的企業(yè)因國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘而增加風(fēng)險。2001年因不符合國外環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)而受阻的中國出口商品價值已超過100億美元。加入WTO后，國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘對中國的影響更加嚴(yán)重，據(jù)商務(wù)部科技司調(diào)查，2002年，我國71%的出口企業(yè)、39%的出口產(chǎn)品受到國外技術(shù)壁壘的限制，造成損失高達(dá)170億美元。食品土畜產(chǎn)品出口受到的損失最為嚴(yán)重，有近90%的企業(yè)受限，損失達(dá)90億美元，僅歐盟禁止中國動物源性產(chǎn)品進口一案就涉及中國企業(yè)94家，勞動力近5萬人，農(nóng)戶十幾萬家，貿(mào)易金額達(dá)6.23億美元。去年，美國借337條款起訴的案件在全球范圍內(nèi)一共18例，其中中國就占到7例。今年我國輕工、機電類產(chǎn)品也比加入WTO前受到更多影響，我國產(chǎn)品出口的形勢也甚為嚴(yán)峻。

同時，國家外匯管理局歷年的中國國際收支平衡表也顯示，2000年－2002年，我國對外支付的專利權(quán)使用費和特許費持續(xù)走高，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于外方支付給我國的費用。在2002年的收支表中，這項費用的逆差達(dá)到接近30億美元。

業(yè)內(nèi)專家分析，我國之所以在這場沒有硝煙的知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)初期如此被動，根本的原因就在于我們還沒有做好“作戰(zhàn)”的準(zhǔn)備。面對外國企業(yè)在我國大量地申請專利，并利用得到批準(zhǔn)的專利來限制我國企業(yè)與之競爭時，我國的相關(guān)法律或無動于衷或表現(xiàn)無奈。權(quán)利沒有制約，必定導(dǎo)致濫用，它和權(quán)力是一樣的。當(dāng)我們按部就班地自主研發(fā)產(chǎn)品時，卻莫名其妙地被告知已侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，進而為了繼續(xù)我們的行程，不得不花大量的資金購買外國的專利使用權(quán)，從而大大削弱了我國企業(yè)的市場競爭力。

三、防范之道立法先行

面對跨國公司紛紛利用知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對中國企業(yè)進行的圍剿，國家知識產(chǎn)權(quán)局秘書長陳仲華憂心忡忡地表示，面對不斷變化的國際專利制度調(diào)整態(tài)勢和外國企業(yè)利用國際規(guī)則頻頻發(fā)起的專利沖擊，我們?nèi)绻患皶r采取措施加以應(yīng)對，將會在未來的國際科技和經(jīng)濟競爭中陷入不必要的被動地位。產(chǎn)業(yè)界人士的觀點“這些外商還利用自己的專利，來推行標(biāo)準(zhǔn)。他們最終目的就是要把我們的企業(yè)變成他們的工廠或關(guān)閉?！备橇钊俗⒉话??？梢哉f，如何規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使，限制權(quán)利的濫用，成為國內(nèi)企業(yè)對抗在華跨國公司知識產(chǎn)權(quán)圍殲戰(zhàn)時亟需解決的問題。

在應(yīng)對策略上，在上述的“公平競爭與市場經(jīng)濟2004年上海國際研討會”上，與會專家呼吁盡快修改《反不正當(dāng)競爭法》或盡快出臺有中國特色的《反壟斷法》，以增強執(zhí)法的可操作性。的確，目前我國尚無完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，當(dāng)務(wù)之急就是要結(jié)合中國國情，盡早制定相關(guān)的法律法規(guī)。無疑，這些與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)比較全面、具體地闡述知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系，合理平衡知識產(chǎn)權(quán)交易的各方當(dāng)事人(開發(fā)者、生產(chǎn)者、消費者等)之間的利益，做到既充分尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮其鼓勵創(chuàng)新和激勵競爭的作用，又切實照顧到合理的限制競爭的商業(yè)需要，防范合法壟斷權(quán)被不正當(dāng)?shù)貫E用，使代表社會整體利益的自由公平競爭秩序不致受到破壞。

王先林教授就指出我國法律應(yīng)該對跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為進行規(guī)制，但無需單行立法，只需要將其納入統(tǒng)一的法律框架就可。他建議在《反壟斷法》中設(shè)置專門的條款規(guī)定有關(guān)濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為。

實際上，在WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(即TRIPS協(xié)議)中即規(guī)定了保護知識產(chǎn)權(quán)的保證國民待遇、保護公共秩序、社會功德、公眾健康等原則，其第8條2款就明確規(guī)定：“為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限。”中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究中心副主任李順德解釋說，由于種種原因，我們的知識產(chǎn)權(quán)立法卻對此沒有給予相當(dāng)?shù)闹匾?，?dǎo)致我們的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中缺乏對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的限制性規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)制度是通過賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人一定的壟斷權(quán)來促進創(chuàng)新的，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)制度走向極端的時候，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利被濫用的時候，就會限制競爭，阻礙創(chuàng)新。所以，他也建議我們應(yīng)當(dāng)從反壟斷和反不正當(dāng)競爭的角度去考慮如何限制知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用。

現(xiàn)在，在立法上存在的問題是，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界不少人都認(rèn)為我國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護過于超前，存在過度保護的不足。他們認(rèn)為日前在中國的立法、司法以及學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域存在著一種普遍傾向，就是要想方設(shè)法地提高中國知識產(chǎn)權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)西方發(fā)達(dá)國家為主導(dǎo)的國際社會對中國知識產(chǎn)權(quán)保護的要求。由于這種心理的作用，造成了目前中國立法與司法、理論與實踐相脫節(jié)的趨勢，致使法律條款動作起來收效甚微。的確，作為一個發(fā)展中國家，我國主要是知識產(chǎn)品的輸入國，如果不顧國情，一味追趕西方國家的潮流，擴大知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，縱然是國民待遇原則，也不過成了“表面上的平等掩蓋之下的事實上的不平等的合法保護傘”，這也是要引起我們的深思的。

四、多管齊下共防濫用

面對跨國公司利用他們所掌握的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢形成對我們民族產(chǎn)業(yè)的不公平競爭。中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究中心副主任李順德就把它提升到國家戰(zhàn)略的高度，他認(rèn)為“我們在國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制定中，也應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的考慮和安排?！?/p>

在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的防范和應(yīng)對中，行業(yè)協(xié)會起著巨大的作用，如何積極發(fā)揮政府牽頭的行業(yè)協(xié)會的作用，建立預(yù)警機制就成為減少因這些糾紛的重要途徑。業(yè)內(nèi)專家建議，可以由我國的海關(guān)、外經(jīng)貿(mào)部、貿(mào)促會、工商局、統(tǒng)計局等共同建立專門部門，對世界知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的相關(guān)信息進行預(yù)警分析。它可以主動、長期、動態(tài)地為我國企業(yè)提供快捷的信息服務(wù)，讓企業(yè)隨時得到其它跨國公司的最新的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，引導(dǎo)企業(yè)在積極利用的同時規(guī)避沖突、尋求創(chuàng)新，提高國內(nèi)企業(yè)和產(chǎn)品的綜合競爭力。

而對于企業(yè)來說，李順德則提出：“國內(nèi)企業(yè)一旦遭遇此類濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，不應(yīng)退讓隱忍，而是應(yīng)該‘以牙還牙’，具備足夠的抗?fàn)幰庾R，這樣才能在市場競爭中取得自己應(yīng)有的利益?！钡拇_，我國企業(yè)在對外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟應(yīng)對上還是不夠成熟，據(jù)統(tǒng)計，2002年美國針對中國企業(yè)展開的8起知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查中，國內(nèi)參加應(yīng)訴的企業(yè)少之又少。“在一定程度上，國內(nèi)企業(yè)存在回避等軟弱姿態(tài)，正在重蹈上世紀(jì)80年代日本企業(yè)應(yīng)對美國知識產(chǎn)權(quán)糾紛的覆轍。”某知識產(chǎn)權(quán)專家提醒說。因此，企業(yè)既要遵守國內(nèi)外相關(guān)的法律法規(guī)和國際條約，尊重在華跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)，同時面對不當(dāng)指控時也要勇敢的拿起法律武器應(yīng)訴，敢于維護自身的權(quán)益。

國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)展研究中心副主任曹津燕在接受媒體采訪時亦表示：“一個國家知識產(chǎn)權(quán)保護體系的建立是一整套復(fù)雜的工程，對外貿(mào)易中的只是一部分，執(zhí)法嚴(yán)格、專業(yè)人才缺失、企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱，都是我們需要長期解決的問題。”

這句話可以說道出了在一個知識產(chǎn)權(quán)相對落后的國家，既要保護知識產(chǎn)權(quán)又要防范知識產(chǎn)權(quán)的濫用，任重而道遠(yuǎn)。