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社會調(diào)研報告

筆者認(rèn)為，對罪刑法定原則要從四個層次上來理解，即觀念上的罪刑法定、原則上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法運作上的罪刑法定。只有從形式到精神、從制度到觀念等多個角度來認(rèn)識罪刑法定，才能對其全面掌握。我國刑法學(xué)界所制指的罪行法定一般僅指制度上的罪刑法定，即強調(diào)以成文法典來確定犯罪與刑罰。筆者認(rèn)為，這僅僅是罪刑法定在法律表述方式上的內(nèi)涵，由于將罪刑直接或間接地等同于成文刑法，就產(chǎn)生了認(rèn)識上的偏差，將強調(diào)罪刑法定等同于刑法條文的細(xì)密化或者說是具體化，只重視立法忽視刑法的執(zhí)行，即司法。筆者認(rèn)為，首先，罪刑法定不等于刑法立法的細(xì)則化，在立法時要根據(jù)實際情況“該粗則粗，該細(xì)則細(xì)”；其次，在刑事司法中要堅持罪刑法定，即強調(diào)罪刑法定的精神追求，在司法中要體現(xiàn)罪刑法定關(guān)鍵是要嚴(yán)格執(zhí)法，才能確保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原則與司法解釋問題

像上述存在的這類犯罪,有些對社會危害極大,不追究其刑事責(zé)任又縱容了犯罪,追究責(zé)任的話又不知根據(jù)哪條法律,如何解決呢?其實也就是傳統(tǒng)說法中的絕對罪刑法定和相對罪刑法定之間的對立,也就是現(xiàn)在常說的罪刑法定原則與司法解釋問題.這里主要闡述兩個方面的內(nèi)容.

（一）罪刑法定原則與類推解釋

有學(xué)者認(rèn)為類推解釋是指對于法律沒有明文規(guī)定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法，由于類推解釋的前提是刑法對需要解釋的事項沒有明文規(guī)定，故類推解釋必然是超出刑法的規(guī)定解釋刑法，超出公民預(yù)測的范圍解釋刑法，其內(nèi)容必然違反罪刑法定原則，即使類推解釋的結(jié)論具有一定的合理性，也違反了罪刑法定原則。因此，罪刑法定原則禁止類推解釋。但有的論者認(rèn)為不能一概而論，并從形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面進(jìn)行了論述。第一，從形式側(cè)面看，罪刑法定禁止類推解釋。立法者是通過文字表述其立法意圖的，因此，在解釋刑法時，只能在立法文字可能具有的含義內(nèi)解釋。同時，由于刑法本身有自己的體系，故在確定含義時，應(yīng)當(dāng)在維持刑法整體含義的前提下進(jìn)行解釋。如果可以類推解釋，則意味著立法者通過文字表述其立法意圖成為泡影。刑法通過文字形成規(guī)范從而指引、指示人們的行為，或者說，國民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為，如果在用語可能具有的含義內(nèi)作出解釋，就不會超出國民預(yù)測可能性，否則，就會侵犯國民預(yù)測可能性，所以類推解釋就會造成國民在不能預(yù)見的情況下受處罰。第二，從實質(zhì)側(cè)面看，禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的解釋，之所以允許有利于被告人的類推解釋，是因為刑法中存在一些不利于被告人的規(guī)定，而這些規(guī)定因為文字表述以及立法疏漏的緣故，會造成不公平的現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類推解釋，正是克服形式側(cè)面的缺陷，實現(xiàn)刑法的正義的表現(xiàn)。

（二）罪刑法定原則與擴(kuò)張解釋

罪刑法定原則不禁止擴(kuò)張解釋，但并不意味著擴(kuò)張解釋的結(jié)論都符合罪刑法定原則。換言之，擴(kuò)張解釋方法本身并不違反罪刑法定原則，但其解釋結(jié)論可能與罪刑法定原則相抵觸，因為不合理的擴(kuò)張解釋，也有可能超出國民預(yù)測可能性，侵犯國民的自由，從而違反罪刑法定原則。針對這種情況，有的論者從罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面和形式側(cè)面出發(fā)，提出在進(jìn)行擴(kuò)張解釋時，應(yīng)注意兩個問題。第一，在考慮用語可能具有的意義的同時，還必須考慮處罰的必要性。對一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性就越小。因此處罰必要性越高，作出擴(kuò)張解釋可能性就越大。但是，如果超出刑法用語可能具有的含義，則不管處罰必要性有多高，也不得解釋為犯罪。第二，通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預(yù)測可能性。一種解釋論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結(jié)論是否侵犯國民預(yù)測可能性的重要線索。

四、司法實踐中如何適用罪刑法定原則

（一）司法機(jī)關(guān)定罪時如何堅持罪刑法定原則

在入罪和出罪問題上如何堅持罪刑法定原則的問題上，有學(xué)者從實現(xiàn)罪刑法定的外在體制障礙、司法觀念和司法水平方面為契入點，認(rèn)為在入罪問題上，首先要實現(xiàn)司法獨立。目前我國司法機(jī)關(guān)沒有真正實現(xiàn)司法獨立，罪刑法定的實現(xiàn)是不可能的，如果沒有制度保證，罪刑法定原則只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活動的法治化，首先要解決司法獨立、法官獨立問題，司法不獨立、法官不獨立是罪刑法定司法化的最大障礙。其次，要樹立形式合理性的司法觀念。罪刑法定原則在刑法中的確認(rèn)，必然帶來司法理念的重大革命，即從以前的以實質(zhì)合理性為價值訴求的司法理念向以形式合理性為價值取向的司法理念轉(zhuǎn)變。實質(zhì)合理性的司法理念在入罪問題上是與罪刑法定原則相矛盾的，當(dāng)某一行為雖然具有社會危害性但法律并未明文規(guī)定為犯罪的情況下，即實質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突時，根據(jù)罪刑法定原則，形式合理性是唯一的選擇。再次，罪刑法定原則的實現(xiàn)程度與司法水平密切關(guān)系，罪刑法定原則對于司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更高的要求。罪刑法定原則在定罪活動中的貫徹，關(guān)鍵是要解決“找法”問題，法律適用絕不是一個機(jī)械地對號入座的過程，而是包含著司法人員的主觀能動性，司法人員只有具有了相當(dāng)高的司法水平才能正確找到法，才不至于違反罪刑法定原則。

（二）罪刑法定原則的司法實現(xiàn)

有學(xué)者認(rèn)為，立法上科學(xué)地規(guī)定犯罪與刑罰的界限和司法上嚴(yán)格依法定罪處刑，是法治精神在刑法中的體現(xiàn)。貫徹罪刑法定原則，并用以指導(dǎo)刑事司法實踐，仍然是當(dāng)今乃至于今后一個時期我國刑事法領(lǐng)域中全面推進(jìn)社會主義法治建設(shè)的一項重要而緊迫的任務(wù)。刑法有人權(quán)保障和社會保護(hù)的雙重機(jī)能，從理論上講兩者是統(tǒng)一的，但實際上卻存在一定的輕重緩急之分。在以發(fā)展經(jīng)濟(jì)和民主政治為核心的現(xiàn)代化進(jìn)程中，我國刑法更應(yīng)該將保障公民權(quán)利的實現(xiàn)作為首要任務(wù)，充分體現(xiàn)刑事法治的民主性和國家對公民基本權(quán)利的尊重。強調(diào)并進(jìn)而確立、實現(xiàn)罪刑法定原則，有利于將司法活動真正納入法治化的運行軌道。

但在司法實踐中，罪刑法定原則并沒有得到很好的貫徹，主要表現(xiàn)在下列兩個方面：第一，依照“嚴(yán)重的社會危害性”標(biāo)準(zhǔn)定罪。一旦離開了刑法的明文規(guī)定，行為的社會危害性及其嚴(yán)重程度的界定就喪失了起碼的衡量標(biāo)準(zhǔn)和尺度，必然會淡化犯罪認(rèn)定上的法定性的含量，最終破壞了罪刑法定原則。第二，依照以往的司法解釋去理解和適用現(xiàn)行法律，在不知不覺中消解了罪刑法定原則。因為以往的司法解釋大多是在類推思想和制度背景下形成的，而作為最高司法解釋，又往往帶有“類型化”應(yīng)用的特點，其破壞力甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以往的類推制度。

罪刑法定原則追求的是一種整體的、長遠(yuǎn)的刑事法治狀態(tài)，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法實踐中應(yīng)當(dāng)在法律用語的邏輯涵義之內(nèi)解釋法律，而不能為懲治“真正的犯罪”進(jìn)行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通過刑法修改、補充的方法去解決，司法解釋必須恪守解釋權(quán)限，否則將破壞罪刑法定原則的確定性要求，使刑事法治的“底線”遭到破壞。

另外，罪刑法定是實體與程序相結(jié)合的一項重要法治原則。犯罪的證實必須依靠足夠有效的證據(jù)，在現(xiàn)有的法律原則和訴訟體制下，我們必須正視有一些證據(jù)不足或者無法證明的犯罪現(xiàn)象的存在，不能人為降低對刑事訴訟程序和證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格要求。因為在法律以外讓一個人簡單地承擔(dān)現(xiàn)有證據(jù)所無法確證的罪責(zé)，要比懲罰一個真正的罪犯更能體現(xiàn)刑法的民主精神；而實行有罪推定，在證據(jù)并不充分的情況下即判定他人有罪，將造成比放過一個真正的罪犯更為嚴(yán)重的、從整體上導(dǎo)致現(xiàn)代法治遭受破壞的后果。

（三）罪刑法定原則的實際運作和個案認(rèn)定

罪刑法定原則在中國的實現(xiàn)，不僅有賴于立法者和執(zhí)法者觀念的轉(zhuǎn)變，更有賴于刑事法官在具體法律適用中的切實堅守，在個案認(rèn)定中要徹底貫徹罪刑法定原則。

以我國首例投寄虛假炭疽郵件案為例。我們知道，危害公共安全罪的本質(zhì)特征在于對不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財產(chǎn)安全的危害或者危害的現(xiàn)實可能性?！捌渌ｋU方法”首先必須是與放火、決水、爆炸具有相同或者相當(dāng)危害性的方法。其次，必須是具有引起危害公共安全現(xiàn)實可能性的方法。如果危害行為只具有引起這類危險的假象，在事實上根本不可能發(fā)生這類危險或者行為人將危害的對象控制在特定的范圍之內(nèi)，不足以危害公共安全時，都不能認(rèn)定為刑法規(guī)定的“以其他危險方法危害公共安全罪”。在我國首例投寄虛假炭疽郵件案中，被告人肖永靈明知自己投寄的是食品干燥劑，而且其投寄的對象也是控制在特定的人員范圍之內(nèi)，根本不可能危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全或者使公私財產(chǎn)遭受重大損害。而且《中華人民共和國刑法修正案（三）》第8條也是將投寄夾帶有虛假傳染病病原體物質(zhì)的郵件的行為納入妨害社會管理秩序之內(nèi)的。因此，從罪刑法定原則的基本要求講，對肖永靈以危險方法危害公共安全罪論處，存在明顯的定性上的錯誤。雖然被告人肖永靈的行為完全符合《修正案（三）》第8條的規(guī)定，但是修正案是在本案發(fā)生之后生效的，根據(jù)從舊兼從輕原則，該修正案并不能適用于本案。因此，雖然肖永靈的行為具有一定的社會危害性，但在當(dāng)時我國的刑法中并無定罪處刑的明文規(guī)定，依照罪刑法定原則的要求，不得對其定罪量刑。

其次我們來看一下對單位實施純正自然人犯罪如何處理的問題。有人認(rèn)為對以單位名義實施的、刑法規(guī)定只能由自然人才能構(gòu)成的嚴(yán)重危害社會的行為不能按單位犯罪來追究單位的刑事責(zé)任，對該類行為應(yīng)當(dāng)按自然人犯罪追究刑事責(zé)任。因為法律沒有明文規(guī)定為單位犯罪的單位不負(fù)刑事責(zé)任，但單位不構(gòu)成犯罪不代表自然人不構(gòu)成犯罪，對自然人追究刑事責(zé)任無須以單位的行為構(gòu)成犯罪為前提，只要該行為完全符合自然人的犯罪構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定為自然人犯罪。

再次，看我國證券法中附屬刑法規(guī)范的規(guī)定，討論了罪刑法定原則與附屬刑法的關(guān)系。附屬刑法是我國刑事立法的一種方式，在1997年新刑法頒布前對完善我國刑事立法發(fā)揮了重要作用，但是1997年后附屬刑法面臨尷尬的境地，為了維護(hù)刑法典的完整性，此后我國其他法律的“法律責(zé)任”部分有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定只規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，而不規(guī)定法定刑，這種將罪狀和法定刑分離的立法模式使附屬刑法的規(guī)定成為空中樓閣，無法發(fā)揮作用，這種立法技術(shù)也違背了罪刑法定原則。對此，有學(xué)者主張或者借鑒其他國家的立法模式對附屬刑法明確規(guī)定犯罪的罪狀和法定刑，或者放棄附屬刑法而堅持采用刑法典的立法模式。

綜上，罪刑法定原則已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界的共識，盡管對它的理解上可能存在一定程度的差異，但是我們相信，罪刑法定原則在中國的明確規(guī)定對于中國的刑事立法、司法乃至于依法治國方略的大力推行，都是有著重要而深遠(yuǎn)的意義和價值。