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我國的行政訴訟法自1990年10月1日實施以來，對于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了重要作用。但在近12年實施過程中，該法也暴露出了許多問題，其中之一就是狹義的抽象行政行為的可訴問題。

我國行政訴訟法第52條和第53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照國務(wù)院各部委及地方政府制定的規(guī)章。從中看出，屬于行政立法范疇的行政法規(guī)、規(guī)章是法院審理行政案件的依據(jù)，法院對此無權(quán)審查。從而，使行政立法行為被當(dāng)然地排除在訴訟范圍之外。因此，本文所稱的可訴的抽象行政行為僅指行政立法以外的、行政機關(guān)制定的其他具有普遍約束力的決定、命令的行為，即狹義上的抽象行政行為。

對于此類抽象行政行為是否具有可訴性，我國的立法與理論界有不同觀點。行政訴訟法第12條第2款規(guī)定，對于因行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法規(guī)、規(guī)章的行為是行政立法行為，法院無權(quán)審理，對此也無可非議。但是，行政訴訟法第12條第2款將行政機關(guān)制定、的決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，這一規(guī)定在實踐上和理論上都引起了很多爭論。理論界目前有越來越多的人主張，應(yīng)對此條款加以修正，并進而規(guī)定抽象行政行為可訴及可訴范圍。下面我就此問題談一些粗淺認識：

一、抽象行政行為不可訴的弊端

我國現(xiàn)行的行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不但與國際發(fā)展趨勢不相吻合，而且在實際工作中也帶來了一系列弊端。

第一，不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督權(quán)。如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來具體行政行為的錯誤，當(dāng)行政相對人不服具體行政行為起訴后，法院只能撤銷具體行政行為，而對抽象行政行為無權(quán)處理，這就意味著該抽象行政行為還將繼續(xù)存在并有效，行政機關(guān)還可以據(jù)此作出同樣錯誤的具體行政行為。這將使得行政訴訟只能應(yīng)付個案，不能消除錯誤行政行為的根源，導(dǎo)致司法監(jiān)督只能治標(biāo)而不能治本。

第二，不利于保護相對人的合法權(quán)益。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或其他組織無法與之對抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為給相對人造成了損害，法院也無權(quán)對其效力加以否定，由此助長了行政機關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對人的權(quán)益無法從根本上得到保護。而且，為逃避法院的監(jiān)督，行政機關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式，侵害相對人的利益，法院對此卻無能為力。如某較大的市作出禁止摩托車在市區(qū)通行的決定，就明顯損害了摩托車車主、摩托車制造商、經(jīng)營商的利益，而法院卻不能受理此類案件。

第三，不利于我國社會主義法制的統(tǒng)一。每一個專門的行政機關(guān)在作出一個抽象行政行為時，往往只注意到本部門的職能所適用的法律，而忽視其他方面的法律，從而出現(xiàn)各個部門作出的抽象行政行為互相沖突或矛盾的現(xiàn)象，導(dǎo)致行政法制的不協(xié)調(diào)，也影響到我國法律體系整體上的統(tǒng)一性。

第四，不利于行政機關(guān)提高行政效率。抽象行政行為未經(jīng)過司法審查程序，缺乏法律作后盾，當(dāng)相對人拒不執(zhí)行或消極對抗時，不能對其采取強制措施，從而影響抽象行政行為的法律效力以及行政機關(guān)的工作效率，也勢必將降低行政機關(guān)的威信。行政活動效率的提高應(yīng)建立在法治的基礎(chǔ)之上，如果抽象行政行為偏離了這一方向，則根本無所謂效率可言。人民法院的司法監(jiān)督將使得合法的行政行為得以貫徹實施，使不法的抽象行政行為得以盡快變更或撤銷，實質(zhì)上有利于行政行為效率的提高。

為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將部分抽象行政行為納入人民法院的受案范圍之中。從我國目前的行政訴訟發(fā)展現(xiàn)狀看，這種做法不僅是必要的，也是可行的。

二、國外行政立法對我國的影響

立法必須從本國的國情出發(fā)，但也不能排除吸收和借鑒外國的立法經(jīng)驗。過去我們制定一些法律只是試圖給行政手段加上法律的外衣，真正起作用的還是行政手段。中國加入WTO后許多法律需修改和完善，行政訴訟是其中之一。要建立適應(yīng)市場經(jīng)濟的行政法律體系、行政管理體系，非大膽吸收和借鑒國外行政立法的成功經(jīng)驗不可。

從國外的立法和司法實踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為，從“有權(quán)利就有救濟”的行政法原則出發(fā)，大多數(shù)國家將其納入訴訟范圍之中。在英國，無論行政機關(guān)的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權(quán)限，法院都可以行使審查權(quán)。唯一的界限就是不能否定議會法，只能通過解釋議會法去控制行政權(quán)。在法國，法院是對行政機關(guān)全部活動的合法性進行審查，而不僅是對行政機關(guān)具體行政行為的審查。法國的地方行政庭就可審理職業(yè)立法的訴訟，可以撒銷地方政府所制定的行政條例。法國的最高法院對撤銷總統(tǒng)和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟，享有初審管轄權(quán)。美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，行政機關(guān)的一切行為都在司法審查范圍之內(nèi)，而且把立法是否違憲的審查都列入司法審查范圍。可以說，在美國，行政行為受司法審查是原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對人亦可以濫用自由裁量權(quán)或侵犯憲法為由，提請司法審查。

由此可見，擴大行政訴訟的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查范圍之內(nèi)，不僅是國外較為普遍的立法現(xiàn)狀，也是我國完善行政訴訟法的發(fā)展趨勢,更是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。

三、抽象行政行為可訴的依據(jù)和理由

為了從根本上強化法律至上的觀念、法律平等的觀念、依法行政的觀念、司法獨立的觀念、執(zhí)政黨要守法的觀念，必須把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

第一、抽象行政行為與具體行政行為是行政法學(xué)上的概念，其區(qū)別在于時間的先后和對象的多少，沒有本質(zhì)的不同，都屬于行政行為，除立法行為以外的行政行為都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。只有這樣才能強化法律對行政手段的約束，才能使市場經(jīng)濟運行規(guī)范化，發(fā)展速度更快。

第二、行政機關(guān)的抽象行政行為違法或者不當(dāng)會造成不特定的行政相對人合法權(quán)益的損害，其嚴重性有時甚至超過具體行政行為對特定的行政相對人合法權(quán)益的損害。同時，行政機關(guān)往往集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規(guī)范性文件于一身，如果不對抽象行政行為予以司法監(jiān)督，就不能有效達到制約行政機關(guān)行使職權(quán)、保障行政相對人合法權(quán)益的目的。只有強化法律對抽象行政行為的監(jiān)督，國家行政機關(guān)在廣大人民群眾心目中的地位作用才能提高，才能發(fā)揮著對廣大社會成員的示范、導(dǎo)向和教育作用，從而有助于行政機關(guān)更充分、正確、合理地行使行政管理權(quán)。

第三、從司法實踐看，人民法院無權(quán)審查抽象行政行為，給行政案件的審理帶來極大的不便。因為，具體行政行為大都要援引行政機關(guān)的規(guī)范性文件，如果不審查規(guī)范性文件的合法性，就難于判斷具體行政行為的合法性。徜若這些規(guī)范文件源于法律，也不應(yīng)當(dāng)畏于法院的審查。因此，法院在審理行政訴訟或非訴訟行政執(zhí)行時，必須首先審查行政機關(guān)的行政行為所依據(jù)的相關(guān)規(guī)范性文件是否合法。另外，最高法院（1994）34號給山西省高院的復(fù)函認為，當(dāng)事人對行政機關(guān)強行作出的關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)分立的決定不服，依法向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)作為“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的行政案件受理”。由此可見，行政行為所依據(jù)的相關(guān)規(guī)范性文件只有通過人民法院審查認定是合法有效時，才能保證其行政行為的合法有效，才能從源頭上消除長期以來在人們頭腦中產(chǎn)生的“官官相護”的印象。

第四、1999年制定的《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或其他組織認為具體行政行為所依據(jù)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上人民政府及國務(wù)院部門的規(guī)定不合法，對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。最高人民法院在1995年8月22日給吉林省高院的答復(fù)認為：“公民、法人和其他組織認為人民法院強制執(zhí)行生效的具體行政行為違法，侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提出申訴，人民法院可以作為申訴進行審查”。對抽象行政行為進行審查，已經(jīng)納入到行政復(fù)議程序中和法院非訴行政執(zhí)行審查中，因此，行政訴訟中也應(yīng)有與此相銜接的規(guī)定。目前，雖然《行政訴訟法》尚未修改補充該內(nèi)容，但不少地方法院案例也已經(jīng)看出，凡是行政訴訟的判決或非訴執(zhí)行都已經(jīng)審查了具體行政行為所依據(jù)的相關(guān)規(guī)定的合法性。

第五、從目前我國入世的情況來看，抽象行政行為納入司法審查的問題，應(yīng)該說得到認可。WTO規(guī)則中行政行為的司法審查制度就突破了我國行政訴訟法的規(guī)定。如GATS協(xié)議（《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》）第6條規(guī)定，在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應(yīng)當(dāng)保持或者盡快建立切實可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查。如認為根據(jù)受影響的服務(wù)提供者的請求對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定進行迅速審查的請求正當(dāng)有理，應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)?shù)难a償。這些規(guī)定表明，在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中，行政機關(guān)作出的具有普遍約束力的決定和命令，依據(jù)申請者的要求，可以提起司法審查。如果申請人的請求合理，成員國還將提供相應(yīng)的救濟。WTO規(guī)則中其他許多協(xié)議，也都規(guī)定了對行政行為的司法審查制度，當(dāng)事人可以對行政終局性決定行為提請司法審查，由法院對其合法性作出最終裁決。

第六、在我國，大約有80%左右的法律法規(guī)，需要通過行政機關(guān)去具體貫徹實施。每個公民幾乎天天要同行政機關(guān)打交道，其利益同行政措施息息相關(guān)。如果把與具體行政行為密切相關(guān)的抽象行政行為不納入行政訴訟中，行政相對人的合法權(quán)益就難以得到切實有效的保障。如一些地方政府作出的亂集資、亂攤派的規(guī)定。當(dāng)事人對此意見紛紛，起訴卻又沒有法律依據(jù)。又如，對道路交通事故責(zé)任認定、醫(yī)療事故責(zé)任認定等技術(shù)鑒定結(jié)論不服的，只能向上一級機構(gòu)申請重新鑒定。如果上級鑒定缺乏公正性，沒有相應(yīng)的制約程序，當(dāng)事人權(quán)益仍得不到有效的保障。還如，一個大學(xué)在全國錄取學(xué)員就出現(xiàn)多種分數(shù)線，這種規(guī)定就違反了憲法規(guī)定的平等權(quán)，公民不能平等地享受教育機會。上述這些問題因無法律根據(jù)而被拒之法院門外，結(jié)果引發(fā)了一些相對人不斷的上訪，群體事件不斷發(fā)生，堵政府大門、堵塞交通等現(xiàn)象屢屢發(fā)生，最后政府不得不以求穩(wěn)定為由作出讓步。這種讓步有的確實認為政府的行為不合法而讓步，有的合法的行政行為也作出了讓步，于是老百姓就產(chǎn)生了一種認為“打官司不理，上訪鬧事能贏。”從而使政府威信大跌，法律尊嚴危機。由此看出人民群眾法律意識的提高和社會的進步，已經(jīng)為抽象行政行為可訴引出了路子，要求法院必須擴大行政訴訟受理范圍。