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違約責(zé)任條款范文第1篇

違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的一項(xiàng)重要措施。合同法中的違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。我國《合同法》第七章對(duì)此作了明確規(guī)定，為實(shí)踐中解決合同當(dāng)事人預(yù)期違約及實(shí)際違約時(shí)應(yīng)如何擔(dān)責(zé)等問題提供了有力的法律依據(jù)。修改后的《合同法》具有許多突破性的特點(diǎn)，本文擬就我國合同法中的違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作些淺見。

本文共分七個(gè)部分，分別論述了違約責(zé)任的內(nèi)涵界定、特點(diǎn)、歸責(zé)原則、樣態(tài)、免責(zé)事由、承擔(dān)方式及其與其他民事責(zé)任的區(qū)別。本文認(rèn)為違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，以違反合同義務(wù)為前提。違約責(zé)任具有相對(duì)性、補(bǔ)償性、可約定性等特點(diǎn)。合同法上的違約責(zé)任應(yīng)遵循嚴(yán)格責(zé)任，即違約發(fā)生后，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。合同法上的違約形態(tài)有預(yù)期違約、不履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等情形。由于不可抗力、債權(quán)人過錯(cuò)等原因也可能免除一方的違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同當(dāng)中重要的組成部分，也是民事責(zé)任的一種，但它與其它民事責(zé)任又有著根本差別?？傊?，合同法上的違約責(zé)任制度相當(dāng)重要，在今后的司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)正確理解與適用。

【關(guān)鍵詞】違約        責(zé)任

違約責(zé)任是我國《合同法》中的一項(xiàng)重要的制度，《合同法》對(duì)以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于：第一，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢(shì)。第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補(bǔ)了預(yù)期違約和不安抗辯適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。第五，允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并給當(dāng)事人行使權(quán)利提供充分的空間，本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實(shí)際違約等所承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)：第一，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思：其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在的合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言；其二，違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。第二，違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看，無論是強(qiáng)制實(shí)際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補(bǔ)救措施，無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。第四，違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則，合同法上的違約責(zé)任也要遵循歸責(zé)原則。歸責(zé)就是責(zé)任的歸屬，歸責(zé)應(yīng)該是一個(gè)含有動(dòng)態(tài)過程的行為。歸責(zé)原則乃是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個(gè)民事責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任?！边@里所謂嚴(yán)格責(zé)任，又稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有：第一，嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二，嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三，嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因?yàn)檫`約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的，是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時(shí)追究其違約責(zé)任，是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定，因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四，確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)來往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。

三、違約責(zé)任的樣態(tài)

對(duì)于違約責(zé)任的樣態(tài)，又稱違約形態(tài)。傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，違約分為不履行或不適當(dāng)履行，兩者均為實(shí)際違約的情形，這次《合同法》立法的經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)了預(yù)期違約制度。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的樣態(tài)，具體包括以下幾個(gè)方面：第一，預(yù)期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其不按約定履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國《合同法》第108條對(duì)預(yù)期拒絕履行做了規(guī)定，而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，贈(zèng)兼含有以上兩種類型的具體表現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為，我國的立法分類不明確，實(shí)踐的適用有一定困難。

第二，不履行。即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時(shí)間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實(shí)際違約兩種；根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預(yù)期違約，若發(fā)生在履行期屆滿后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定）。為避免重復(fù)，筆者認(rèn)為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種。

第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的，應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，承擔(dān)對(duì)遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

第四，不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定，合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。加害給墳，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損

害的行為。根據(jù)《合同法》第112條，債務(wù)人由于交會(huì)的標(biāo)的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財(cái)產(chǎn)的損害時(shí)，債務(wù)人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、方式和地點(diǎn)而履行的行為。主要包括：（1）部分履行行為；（2）履行方式不適當(dāng)；（3）履行地點(diǎn)不適當(dāng)；（4）其他違反附隨義務(wù)的行為。

四、免責(zé)事由

所謂免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下：

（一）不可抗力

根據(jù)我國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件兩種。

不可抗力的法律后查。對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程序，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對(duì)在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國《合同法》第117條對(duì)此有所規(guī)定。其二、客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客傷亡的責(zé)任。我國《合同法》第302條對(duì)承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。

此外，對(duì)于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

（二）債權(quán)人過錯(cuò)

債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國法律對(duì)此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責(zé)事由

主要有兩類：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取知當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對(duì)此有所規(guī)定。

（四）免責(zé)條款

免責(zé)條款，又稱約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。分解開說，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。

我國《合同法》從反面對(duì)免責(zé)條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責(zé)條款：第一，造成對(duì)方人身傷害的；第二，因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。

五、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆膶?shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：

第一，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任。

第二，采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)?！安扇⊙a(bǔ)救措施”是一個(gè)不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施，修理、更換、重作也是補(bǔ)救撒謊。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定并列規(guī)定下來，則又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。這兩個(gè)概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用。

第三，支付價(jià)款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國《合同法》把“支付價(jià)款或者報(bào)酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價(jià)款或者酬金作為支付價(jià)款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價(jià)款或者酬金的義務(wù)。支付價(jià)款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。

因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡(jiǎn)言之，違約金是指合同約定的違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就是其給對(duì)方當(dāng)事造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡?！逗贤ā返?13條對(duì)此有所體現(xiàn)。

六、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

違約責(zé)任是合同當(dāng)中重要的組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與債權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：

1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別；第一，二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。第二，歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三，責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種，而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金、強(qiáng)制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

2、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式，盡管二者存在的競(jìng)合的情況，但二者之間有著重要的差異：第一，二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二，二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則，而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了有法定的免責(zé)事由以外，還可以在合同中約定免責(zé)事由，而在侵權(quán)責(zé)任中，其免責(zé)事由只能是法定的。第四，責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任，而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五，賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，而侵權(quán)責(zé)任不公包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，還包括精神損害的賠償。

七、結(jié)束語

以上是筆者結(jié)合我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析，總之，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。

  

【參考文獻(xiàn)】

一、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版。

違約責(zé)任條款范文第2篇

一、（違約行為及違約責(zé)任概述）……………………………4

二、（違約責(zé)任的五種種類）…………………………………6

三、（違約責(zé)任的歸責(zé)原則）…………………………………7

四、（免責(zé)條件與免責(zé)條款）…………………………………8

五、（違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合）…………………………9

六、（違約責(zé)任的承擔(dān)方式）…………………………………10

七、（違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別）……………………11

八、（結(jié)束語）…………………………………………………11

九、（參考文獻(xiàn)）………………………………………………12

 

 

[內(nèi)容摘要] 違反合同的民事責(zé)任即是違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）公布實(shí)施，將中國完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國合同法三分天下的局面。然而，在理論上進(jìn)行更深入的研究，揭示中國合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國違約責(zé)任的分類、內(nèi)容和形式，無論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。違約責(zé)任是《合同法》中最能體現(xiàn)法律強(qiáng)制性的規(guī)定，是《合同法》中最重要的部分之一。在現(xiàn)行《合同法》上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。合同締約人訂立合同的目的是為了使自己的利益得到實(shí)現(xiàn)，而合同一方當(dāng)事人的違約行為可能使得對(duì)方當(dāng)事人的利益得不到實(shí)現(xiàn)。因此，研究違約行為及其救濟(jì)方法，對(duì)于保護(hù)合同當(dāng)事人有著重要意義。本文通過對(duì)違約行為、違約責(zé)任的論述，介紹了違約責(zé)任的種類，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，違約責(zé)任的免責(zé)條件與免責(zé)條款，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式，違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別。著重對(duì)違約責(zé)任的理解，論述了我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定。

 

違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，即，合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的法律后果。《中華人民共和國民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人 一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這些條款都是對(duì)違約責(zé)任的概括規(guī)定。

    一、違約行為及違約責(zé)任概述

（一）違約行為

    1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。

    2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯(cuò)。

    3.違約行為的分類：各個(gè)國家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

    （1）預(yù)期違約

    大陸法系國家因強(qiáng)調(diào)實(shí)際違約，對(duì)預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長(zhǎng)期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。

    ⒈預(yù)期違約的概念

    預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。

    ⒉預(yù)期違約的構(gòu)成要件

    《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?，我國合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。

①明示毀約必須具備以下要件：

    一、明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時(shí)附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。

    二、必須在合同履行期限到來之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實(shí)際違約。

    三、必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對(duì)方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。

四、明示毀約無正當(dāng)事由，即毀約方無法定的解除權(quán)、撤銷權(quán)，不可抗力，合同無效等正當(dāng)理由。

    ②默示毀約必須具備以下要件：

    一、一方預(yù)見到另一方到合同履行期到來之時(shí)將不履行或不能履行合同，預(yù)見的內(nèi)容一般包括對(duì)方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務(wù)，商業(yè)信用不佳，資產(chǎn)變賣等情況。

    二、一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，預(yù)見是一種主觀臆斷，具有強(qiáng)烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預(yù)見方必須以一定的證據(jù)來說明自己判斷的恰當(dāng)性。

    三、被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證，若對(duì)方在合理的期限內(nèi)提供充分的保證，則不構(gòu)成預(yù)期違約。

   （2）實(shí)際違約

    ⒈拒絕履行：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。

    ⒉不適當(dāng)履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨；不適當(dāng)履行分為以下幾類：

    ①履行在數(shù)量上不完全；

    ②標(biāo)的物的品種、規(guī)格、型號(hào)等不符合合同規(guī)定，或者標(biāo)的物隱有缺陷；

    ③加害給付，所謂加害給付，是指履行對(duì)債權(quán)有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發(fā)生的其他損害的違約形態(tài)；

    ④履行方式的不完全；

    ⑤違反附隨義務(wù)的不完全履行

    ⒊遲延履行

    ①債務(wù)人遲延：是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成債務(wù)人遲延，一是存在著有效的債務(wù)；二是能夠履行；三是債務(wù)已屆履行期限；四是債務(wù)人未履行。

    ②債權(quán)人遲延：又稱受領(lǐng)遲延，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實(shí)。債權(quán)人遲延的構(gòu)成，須具備以下要件：一是債務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)以債權(quán)人受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要；二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行；三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。

    ⒋其他違約行為

   （二）違約責(zé)任

    1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。

    2.違約責(zé)任的特點(diǎn)

   （1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；

   （2）違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；

   （3）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性；

   （4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)

額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

    二、違約責(zé)任的五種種類

    我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：

    1.繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

    2.采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！?/p>

    3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

    4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照〈中華人民共和國擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

    5.違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。

   （1）違約金責(zé)任的構(gòu)成：

    ①違約行為發(fā)生，至于違約行為的類型，應(yīng)視當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定；

    ②原則上要求違約方有過錯(cuò)，或者是故意，或者是過失。

   （2）違約金約定的無效

    ①載有違約金條款的合同無效、被撤消、不被追認(rèn)或不成立，違約金的約定也無效；

    ②在違約金系賠償損失額預(yù)定的情況下，當(dāng)事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當(dāng)?shù)美?，可以認(rèn)定違約緊的約定無效；

    ③在法定違約金場(chǎng)合，當(dāng)事人約定的違約金違反法律規(guī)定，無效，一般都是部分無效。

   （3）定金與違約金能否并罰

    《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边@條規(guī)定否定了違約金與定金的并罰。

    三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

    綜觀各國立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則兩種。

    主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個(gè)理由 ：1. 嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；3.嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4. 嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)；5.確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的字樣，因此可以認(rèn)為《合同法》采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。

    而主張采用過錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國民法已經(jīng)規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認(rèn)為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關(guān)系，就特別法優(yōu)于一般法的適用原理而言，《合同法》應(yīng)優(yōu)先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無過錯(cuò)作為認(rèn)定違約責(zé)任的一般性標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則；2. 關(guān)于意思自治的問題可以通過合同雙方的約定來解決，而不必采用過錯(cuò)責(zé)任原則。

四、免責(zé)條件與免責(zé)條款

   （一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有：

    1.不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

    2.貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗：見《合同法》第311條。

    3.債權(quán)人的過錯(cuò)：見《合同法》第311條、第370條。

   （二）免責(zé)條款

    1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。

    2.免責(zé)條款的有效與無效

   （1）基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款的有效或者無效。免責(zé)條款以意思表示為要素，以排除或限制當(dāng)事人的未來責(zé)任為目的，因而屬于一種民事行為，應(yīng)受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規(guī)定調(diào)整。

   （2）基于風(fēng)險(xiǎn)分配理論確定免責(zé)條款的有效或者無效

   （3）根據(jù)過錯(cuò)程度確定免責(zé)條款的有效或者無效，《合同法》第40條、第53條。

   （4）根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或者無效 ，我國沒有采用。 五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合

    違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時(shí)就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個(gè)方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來說，都具有明確的補(bǔ)償性；3.都是救濟(jì)損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn) ：

    1.訴訟時(shí)效的區(qū)別。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效在造成人身損害的情況下往往為一年。

    2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶?shí)物或現(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

    3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時(shí)，被害人請(qǐng)求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場(chǎng)合，則往往享用無過失責(zé)任原則或過錯(cuò)推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無須就侵權(quán)人的過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場(chǎng)合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請(qǐng)求損害賠償時(shí)只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。

    4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在

侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先預(yù)見約定。

    《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此可以看出，我國法律承認(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，允許當(dāng)事人在訴訟時(shí)作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競(jìng)合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定。

六、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

    違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆膶?shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：

    1、實(shí)際履行。對(duì)“實(shí)際履行”之界定,各國存在較大分歧。要言之,大陸法把實(shí)際履行作為主要救濟(jì)方法,一方當(dāng)事人違約,另一方當(dāng)事人可要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù),而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實(shí)際履行作為輔助救濟(jì)方法,一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù),而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時(shí)才采用。

我國亦規(guī)定了實(shí)際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。特殊情況即指法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

    2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

    3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式,它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。

損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式,應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

    4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。 當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。

    5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。

    除此之外，《合同法》第117條和第118條還規(guī)定了免責(zé)事由，免責(zé)事由只有一個(gè)——不可抗力。只有發(fā)生了不可抗力，才可部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，并且這種免責(zé)是有條件的，即發(fā)生了不可抗力的一方必須及時(shí)通知對(duì)方，采取措施減少損失的擴(kuò)大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責(zé)。

    七、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

    違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：

    1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。第二,歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件,實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任,不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件,實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三,責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種,而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金,強(qiáng)制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

    2、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競(jìng)合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二,二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三,免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。第四,責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五,賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。

    八、結(jié)束語

    總之，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國際法規(guī)和國際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也更加全面、合理、科學(xué)。

 

[參考文獻(xiàn)]

1.《合同法學(xué)》 陳小君  中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版

2.《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》 劉凱湘、聶孝紅 《法學(xué)雜志》

3.《中國合同責(zé)任研究》 楊立新 人民日?qǐng)?bào)網(wǎng)

4.《合同責(zé)任研究》 崔建遠(yuǎn) 吉林大學(xué)出版社1992年版

5.《合同法》（修訂本） 崔建遠(yuǎn) 法律出版社2000年4月版

違約責(zé)任條款范文第3篇

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因?yàn)樗咽购贤拇嬖谑チ藢?shí)際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]

中國1999年《合同法》第94條第（4）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的，當(dāng)事人可以解除合同。這種情形可以說是對(duì)根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責(zé)任與補(bǔ)救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”“不履行合同義務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約?！奥男泻贤x務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補(bǔ)救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l實(shí)際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對(duì)于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對(duì)于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為根本違約處理。可見，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對(duì)根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認(rèn)定。

（二）根本違約的主觀過錯(cuò)之分析

大陸法系國家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國家采取的是過錯(cuò)或推定過錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過失的行為負(fù)其責(zé)任。”后者如《法國民法典》第1147條：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援?dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)?！?，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約?！豆s》也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。

綜上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于根本違約，應(yīng)采取無過錯(cuò)責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補(bǔ)償債權(quán)人的損失。其理由有兩點(diǎn)，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約，當(dāng)事人的整個(gè)合同目的落空，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要?dú)w之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為，該條款是對(duì)公平責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。[2]同時(shí)也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。

（三）根本違約的界定

歸納上述分析，同時(shí)借鑒《公約》的有關(guān)規(guī)定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，即構(gòu)成根本違約，而不問其主觀過錯(cuò)與否。

二、根本違約的責(zé)任與補(bǔ)救

任何違約都會(huì)引起一定的法律責(zé)任，或者可以采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。在這里，違約責(zé)任和違約補(bǔ)救的實(shí)質(zhì)含義是相同的，只是角度不同。根本違約責(zé)任與補(bǔ)救是指合同當(dāng)事人根本違約行為引起的法律后果和補(bǔ)救方法。

根據(jù)《公約》的規(guī)定，是否構(gòu)成根本違反合同，對(duì)當(dāng)事人可能采取何種救濟(jì)方法有直接的關(guān)系。如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟(jì)方法；如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補(bǔ)救方法。[3]英國《貨物買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對(duì)方解除契約的權(quán)利，違反保證則對(duì)方只能要求損害賠償。”《商法》一書指出，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權(quán)撤銷合同并主張違約損害。”“擔(dān)保并非合同的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產(chǎn)生撤銷權(quán)，而只能主張所受損失的損害賠償?！盵4]在美國判例法所形成的原則是，只有當(dāng)一方的違約構(gòu)成重大違約時(shí)，對(duì)方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據(jù)中國《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時(shí)，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補(bǔ)救措施。在履行義務(wù)或采取其他合理的補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

綜上規(guī)定，筆者認(rèn)為根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問題，一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費(fèi)用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤(rùn)。關(guān)于賠償限額問題，應(yīng)考慮兩個(gè)因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴(yán)重影響到的訂約時(shí)的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無效的問題，根本違約方應(yīng)對(duì)合同無效造成另一方的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補(bǔ)救方法。

三、根本違約的主要例外

在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上不允許免除根本違約責(zé)任，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，使非違約方的整個(gè)合同目的落空。因此，對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策已為多數(shù)國家所奉行，在我國也應(yīng)如此。[5]筆者認(rèn)為根本違約的免責(zé)理由主要為不可抗力。

不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象。前者如地震、水災(zāi)、火災(zāi)、風(fēng)災(zāi)等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、封鎖禁運(yùn)等引起的事件。因此，合同當(dāng)事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時(shí)，可根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除責(zé)任。超級(jí)秘書網(wǎng)

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責(zé)任。即根據(jù)不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責(zé)任。同時(shí)我們認(rèn)為，為了維持長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當(dāng)補(bǔ)償。因?yàn)楦具`約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責(zé)任范圍和影響要大得多，這對(duì)受害方來說，其風(fēng)險(xiǎn)是很大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約，另一方有權(quán)撤銷合同，消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責(zé)任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權(quán)利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責(zé)情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當(dāng)補(bǔ)償損失。3、免除不等于不負(fù)任何責(zé)任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當(dāng)事人，無論屬于上述何種法律后果，都應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：第一，通知義務(wù)，即將遭受不可抗力而根本違約的事實(shí)及時(shí)通知給對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。如果未及時(shí)通知，致使加重對(duì)方損失的，應(yīng)對(duì)加重?fù)p失部分承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，采取適當(dāng)措施的義務(wù)，即采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求負(fù)責(zé)；第三，提供證明的義務(wù)，即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)關(guān)出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應(yīng)承擔(dān)根本違約責(zé)任。

四、一點(diǎn)立法建議

可見，根本違約不同于一般違約，它的構(gòu)成要件十分嚴(yán)格，它的法律后果也是違約責(zé)任中最重的一種，所以我們要謹(jǐn)慎對(duì)待，從嚴(yán)把握根本違約的構(gòu)成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對(duì)違約情況調(diào)查清楚，要區(qū)分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時(shí)我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應(yīng)完善根本違約制度，便于合同當(dāng)事人交易時(shí)認(rèn)識(shí)把握，便于法律、仲裁機(jī)關(guān)處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責(zé)任部分第108條后面增加一條如下：“當(dāng)事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結(jié)果嚴(yán)重影響到對(duì)方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益，則構(gòu)成根本違約，對(duì)方可以解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失。”

【注釋】

[1]．國際經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建遠(yuǎn)．合同法新論•總則[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1996．680．

[3]沈達(dá)明、馮大同．國際貿(mào)易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．

違約責(zé)任條款范文第4篇

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任歸責(zé)原則方式區(qū)別

違約責(zé)任是我國《合同法》中的一項(xiàng)最重要的制度，《合同法》對(duì)以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于：第一，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢(shì)。第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補(bǔ)了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。第五，允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并給當(dāng)事人行使權(quán)利提供充分的空間。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

一、違約責(zé)任的性質(zhì)

違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)對(duì)違約責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改和補(bǔ)充，其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國外的有益經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了我國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。

在英美法系中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法系中，則被包括在債務(wù)不履行責(zé)任之中，或被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。

在我國違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)：第一，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言；其二，違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。第二，違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任，主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看，無論是強(qiáng)制實(shí)際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其他補(bǔ)救措施，無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除懲罰性。第四，違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

那么，違約責(zé)任有什么樣的法律屬性？違約責(zé)任的性質(zhì)是理論界和司法界素有爭(zhēng)議的問題之一，通常形成三種意見:其一認(rèn)為違約責(zé)任是對(duì)違約方違約行為的制裁，其根本屬性是懲罰性；其二認(rèn)為違約責(zé)任是對(duì)受害方因違約行為遭受損失的補(bǔ)償，其根本屬性是補(bǔ)償性；其三認(rèn)為違約責(zé)任既是對(duì)違約方違約行為的制裁，又是對(duì)受害方遭受損失的補(bǔ)償，既具有補(bǔ)償性，又具有懲罰性，以補(bǔ)償性為主。筆者同意第三種意見。因?yàn)槭紫?，?）違約責(zé)任是一種違法行為的法律后果，其要求違約方承擔(dān)守約方因合同不能履行所造成的損失。而這種損失有時(shí)是難以計(jì)算的，這種不確定的損失的賠償，從某種意義上說就是帶有懲罰性的。（2）從違約責(zé)任的立法目的看，是為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。違約行為往往造成實(shí)際損失，但有些違約行為不一定有實(shí)際損害后果，如果按照補(bǔ)償性的觀點(diǎn)，就可不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不妥，而應(yīng)該根據(jù)懲罰性的觀點(diǎn)對(duì)違約方實(shí)施懲罰。（3）從國際慣例看，根據(jù)《國際商事合同通則》的規(guī)定，違約責(zé)任也帶有懲罰性，而不僅僅是補(bǔ)償性，如通則第7、4、13條規(guī)定“（1）如果合同規(guī)定不履行方當(dāng)事人應(yīng)支付受損害方當(dāng)事人一筆約定的金額，則受損害方當(dāng)事人有權(quán)獲得該筆金額，而不管其實(shí)際損失如何。（2）但是，如果約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害，則可將該約定金額減少至一個(gè)合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關(guān)于“不管其實(shí)際損害如何”和“大大超過”才可減少的規(guī)定已足以說明違約責(zé)任不僅是補(bǔ)償性，而且?guī)в袘土P性。從《美國統(tǒng)一商法典》的修訂情況看，也趨向只要違約，不管是否有實(shí)際損失，就應(yīng)支付違約金。其次，違約責(zé)任當(dāng)然具有補(bǔ)償性，不論從損害賠償還是從支付違約金都可以得出這樣的結(jié)論，此不贅述。而我國《合同法》采納了這一觀點(diǎn)，第114條明確規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。確認(rèn)了違約責(zé)任的性質(zhì)以補(bǔ)償性為主，兼有懲罰性。這樣的規(guī)定是科學(xué)的，也是可行的。

二、違約責(zé)任歸責(zé)原則

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則，合同法上的違約責(zé)任也要遵循歸責(zé)原則。歸責(zé)就是責(zé)任的歸屬，歸責(zé)應(yīng)該是一個(gè)含有動(dòng)態(tài)過程的行為。歸責(zé)原則乃是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個(gè)民事責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。

各國民事立法在合同責(zé)任的歸責(zé)原則方面，主要采納了過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任（又稱無過錯(cuò)責(zé)任）原則，不同的歸責(zé)原則的確定，對(duì)違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用，在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對(duì)立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有債務(wù)可歸責(zé)事由(即過錯(cuò))才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任；而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為只要沒有法定的免責(zé)事由，當(dāng)事人違約后即要負(fù)損害賠償責(zé)任，主觀上無過錯(cuò)并不能成為抗辯事由。

在我國新合同法頒布以前，關(guān)于我國應(yīng)采取何種違約責(zé)任曾經(jīng)展開了廣泛的爭(zhēng)論。直到1999年新合同法頒布，《合同法》第104條規(guī)定：“當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！蔽覈糯_立了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)然作為補(bǔ)充也存在過錯(cuò)責(zé)任原則。

嚴(yán)格責(zé)任的確立，是合同法的一個(gè)重大舉措，它使得我國合同責(zé)任制度有了很大的變化。實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任有其合理性:其一，《民法通則》及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》已經(jīng)把違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任。其二，嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)起草的《國際商事合同通則》第7.4.1條、歐洲合同法委會(huì)起草的《歐洲合同法原則》第101條和第108條等都規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任。其三，嚴(yán)格責(zé)任具有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)。實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于促使當(dāng)事人嚴(yán)肅對(duì)待合同，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識(shí)。其四，嚴(yán)格責(zé)任原則更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。

違約責(zé)任發(fā)生在預(yù)先有密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間，合同關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)完全是由當(dāng)事人自己商定的，當(dāng)然完全符合當(dāng)事人雙方的意愿和利益。法律確認(rèn)合同具有拘束力，在一方不履行時(shí)追究其違約責(zé)任，不過是執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定而已。因此，違約責(zé)任與一般侵權(quán)行為責(zé)任比較，應(yīng)該更嚴(yán)格。確立無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)于保障債權(quán)人的利益，合理分擔(dān)損失，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)合同紀(jì)律，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的培育與發(fā)展，確實(shí)比過錯(cuò)責(zé)任原則能起更大的作用。

嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在我國合同法的總則中，是違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，它在合同法的適用中具有普遍意義。但我國違約責(zé)任采用的是多元的歸責(zé)體系。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，如對(duì)債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任無任何限制，則對(duì)債務(wù)人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動(dòng)的積極性，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因而，在堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任的前提下，按照合同法律的特別規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則。在《合同法》分則中，多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯(cuò)”等主觀心理上的概念，并規(guī)定因這些主觀因素，當(dāng)事人一方承擔(dān)或不承擔(dān)民事責(zé)任。《合同法》的有些條文雖未出現(xiàn)過錯(cuò)的字樣，但要求主觀上存在過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任的，也應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。其中有些屬債權(quán)人的過錯(cuò)，但大多數(shù)屬債務(wù)人的過錯(cuò)，應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。綜觀合同法分則，涉及過錯(cuò)問題的有下列幾類:(1)債務(wù)人因故意或重大過失造成對(duì)方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類合同主要是無償合同，如《合同法》第189條、第191條、第374條，第406條規(guī)定的贈(zèng)與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務(wù)人過錯(cuò)造成對(duì)方損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定，債務(wù)人有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任，而且直接出現(xiàn)了“過錯(cuò)”的字樣。(3)因債務(wù)人過錯(cuò)造成對(duì)方損害，且在合同法的條文中未出現(xiàn)過錯(cuò)字樣，但在主觀上確實(shí)存在過錯(cuò)的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲(chǔ)合同中，保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過錯(cuò)，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（4）因?qū)Ψ竭^錯(cuò)造成的損失，違約方可不承擔(dān)責(zé)任。這種情形主要體現(xiàn)在《合同法》第302條、第311條和第425條等條文中。此條不是以違約方有無過錯(cuò)作為違約方是否承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成條件。而是在這種情形下，法律賦予違約方以抗辯權(quán)。違約方可以證明該違約后果系對(duì)方過錯(cuò)行為所致，而與自己的違約行為無關(guān)。嚴(yán)格來說，這不是過錯(cuò)責(zé)任原則，只是違約的一種特殊情形。

過錯(cuò)責(zé)任原則主要出現(xiàn)在分則中，在分則有特別規(guī)定的時(shí)候適用。也就是說，我國合同法雖然采用嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任二元的違約歸責(zé)原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定在總則中，過錯(cuò)責(zé)任出現(xiàn)在分則中；嚴(yán)格責(zé)任是一般規(guī)定，過錯(cuò)責(zé)任是例外補(bǔ)充；嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯(cuò)責(zé)任為輔。只有在法律有特別規(guī)定時(shí)，才可適用過錯(cuò)責(zé)任，無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。

三、違約責(zé)任形態(tài)

傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，違約分為不履行或不適當(dāng)履行，兩者均為實(shí)際違約的情形。這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)了預(yù)期違約制度。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，我國違約責(zé)任的形態(tài)具體包括以下幾個(gè)方面：

（一）預(yù)期違約。即在合同履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：[5]其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。預(yù)期違約最早來源于英國法庭的判例，即1853年奧徹斯特訴戴納特爾案。后被英美法系國家廣泛采納，并形成一項(xiàng)制度。因此我國《合同法》第108條明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢钥闯鲱A(yù)期違約分為明示違約和默示違約兩種形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。

（二）不履行。即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。從不履行的原因看，既可能是當(dāng)事人雖然能夠履行但是拒絕履行，也可能是當(dāng)事人不能履行債務(wù)。債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù)，債權(quán)人可以解除合同，并追究債務(wù)人的違約責(zé)任。

（三）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人未履行債務(wù)。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延接受履行。

（四）不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。分別規(guī)定于《合同法》第112條和第113條。

另外，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為，主要包括:(1)部分履行行為；(2)履行方式不適當(dāng)；(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng)；(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。這些也應(yīng)當(dāng)屬于不適當(dāng)履行。

四、免責(zé)事由

所謂免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下：

（一）不可抗力

根據(jù)我國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件兩種。

對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對(duì)在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國《合同法》第117條對(duì)此有所規(guī)定。其二、客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客傷亡的責(zé)任。我國《合同法》第302條對(duì)承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則。

此外，對(duì)于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

（二）債權(quán)人過錯(cuò)

債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國法律對(duì)此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責(zé)事由

主要有兩類：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對(duì)此有所規(guī)定。

（四）免責(zé)條款

免責(zé)條款，又稱約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。分解開說，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。

我國《合同法》從反面對(duì)免責(zé)條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責(zé)條款：第一，造成對(duì)方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。

五、承擔(dān)違約責(zé)任的方式

（一）承擔(dān)違約責(zé)任的方式

違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆膶?shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：

1、實(shí)際履行。對(duì)“實(shí)際履行”之界定，各國存在較大分歧。要言之，大陸法把實(shí)際履行作為主要救濟(jì)方法，一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人可要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù)，而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實(shí)際履行作為輔助救濟(jì)方法，一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù)，而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時(shí)才采用。

我國亦規(guī)定了實(shí)際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。特殊情況即指法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式，它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配，體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用，是一種較普遍的責(zé)任方式，應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。

5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題

按照《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有以上五種方式。對(duì)這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：

1、繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任。

2、采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)。“采取補(bǔ)救措施”是一個(gè)不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施，修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。這兩個(gè)概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用。

3、支付價(jià)款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國《合同法》把“支付價(jià)款或者報(bào)酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價(jià)款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。支付價(jià)款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價(jià)款或者酬金的義務(wù)。支付價(jià)款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。

因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡(jiǎn)言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡?！逗贤ā返?13條對(duì)此有所體現(xiàn)。

六、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：

（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別:第一，二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。第二，歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任，不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三，責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種，而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金，強(qiáng)制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

（二）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式，盡管二者存在著競(jìng)合的情況，但二者之間有著重要差異:第一，二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任；而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二，二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則；而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了有法定的免責(zé)事由以外，還可以在合同中約定免責(zé)事由；而在侵權(quán)責(zé)任中，其免責(zé)事由只能是法定的。第四，責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任；而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五，賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償；而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，還包括精神損害的賠償。

當(dāng)然，事實(shí)上也存在著違約和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情形。責(zé)任競(jìng)合，是指某種行為同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔(dān)兩種以上的法律責(zé)任的現(xiàn)象?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

總之，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國際法規(guī)和國際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也會(huì)更加全面、合理、科學(xué)。以上筆者結(jié)合我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對(duì)諸如違約責(zé)任與其他責(zé)任（如締約過失責(zé)任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待筆者今后的不懈努力。

【注釋】

[1]張莉、方傳安：《淺析<合同法>違約責(zé)任制度若干問題》，載《泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2001年9月，第19卷第5期第2頁。

[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247頁。

[3]趙明：《違約責(zé)任的研究》，載《遼寧金融學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期第7頁。

[4]參見梁彗星：《從過錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1頁。

[5]參見彭學(xué)龍：《預(yù)期違約及相關(guān)制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社2001年版第17頁。

[6]王澤鑒《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版第12頁。

[7]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。

違約責(zé)任條款范文第5篇

第一節(jié) 電子認(rèn)證活動(dòng)中之違約行為

一、民事責(zé)任和違約責(zé)任的概念

民事責(zé)任，是指民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任以民事義務(wù)的存在為前提，是對(duì)違反民事義務(wù)行為的法律制裁。 民事責(zé)任主要有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種類型。電子認(rèn)證活動(dòng)中的民事責(zé)任也有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種類型，本章論述違約責(zé)任，下一章論述侵權(quán)責(zé)任。

違約責(zé)任是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任，是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，本文主要討論損害賠償這種形式。

如前所述，電子認(rèn)證關(guān)系應(yīng)定性為一種合同關(guān)系，既為合同關(guān)系，那么任何一方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或其履行不符合合同約定或法律規(guī)定時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任。

二、電子認(rèn)證活動(dòng)中之違約行為

根據(jù)上一章對(duì)電子認(rèn)證合同效力的分析，在電子認(rèn)證活動(dòng)中主要可能出現(xiàn)下列違約行為。

（一）認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約行為

1.發(fā)放證書的遲延或失敗

如果一個(gè)證書的申請(qǐng)者按照認(rèn)證機(jī)構(gòu)之要求提供了所需信息并交了費(fèi)，但或者由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)之很簡(jiǎn)單的操作失誤，或者由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)之系統(tǒng)設(shè)備設(shè)計(jì)上的缺陷或臨時(shí)發(fā)生的故障，認(rèn)證機(jī)構(gòu)有可能在發(fā)放數(shù)字證書時(shí)發(fā)生遲延或失敗。在市場(chǎng)上存在多家可供選擇的認(rèn)證機(jī)構(gòu)的情況下，該申請(qǐng)者可能轉(zhuǎn)而向別的認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)而避免損失；但如果當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)卦摷艺J(rèn)證機(jī)構(gòu)處于壟斷地位的話，該申請(qǐng)者很可能因?yàn)榍啡睌?shù)字證書的認(rèn)證而耽誤交易或使交易失敗。即使市場(chǎng)上存在可供選擇的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，但如果在特定的電子交易中對(duì)方只相信特定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的證書，而申請(qǐng)者又因?yàn)樵撜J(rèn)證機(jī)構(gòu)自身的原因而經(jīng)過遲延才拿到證書或最終得不到證書，該申請(qǐng)者的交易也會(huì)被遲延或取消。上述兩種情況都會(huì)使申請(qǐng)者向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出違約損害賠償之訴，因?yàn)檎J(rèn)證機(jī)構(gòu)與申請(qǐng)者間關(guān)于發(fā)故數(shù)字證書實(shí)質(zhì)是一種合同關(guān)系，申請(qǐng)者應(yīng)提供正確的信息并交費(fèi)，而認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)、正確地發(fā)放證書。

2.認(rèn)證機(jī)構(gòu)之私鑰損壞或失控

認(rèn)證機(jī)構(gòu)之私鑰損壞或失控的后果之一是其發(fā)出的所有證書都應(yīng)被撤銷，這里認(rèn)證機(jī)構(gòu)違反的也可說是其與簽署者之間的合同義務(wù)，對(duì)因此造成的簽署者的損失認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。

3.存儲(chǔ)器或作廢證書表之失靈

如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)的存儲(chǔ)器或作廢證書表中出現(xiàn)了錯(cuò)誤信息，例如把不應(yīng)撤銷的A之證書列入了作廢證書表；或者存儲(chǔ)器或作廢證書表失靈而根本用不成，那么認(rèn)證機(jī)構(gòu)也屬違反了其與簽署者間的合同義務(wù)，應(yīng)負(fù)違約之責(zé)。

4.中止或撤銷證書之不成功

假設(shè)一個(gè)簽署者的私鑰被損壞了或遺失了，此時(shí)簽署者保護(hù)自己的最好方法當(dāng)然是盡快申請(qǐng)由認(rèn)證機(jī)構(gòu)將其證書中止或撤銷。如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)出現(xiàn)不合理的遲延甚至失敗，那就應(yīng)該對(duì)簽署者由此而遭受的損失負(fù)違約之責(zé)。

5.認(rèn)證機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了重復(fù)的密鑰對(duì)

如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)由于工作上的差錯(cuò)，向兩個(gè)不同的申請(qǐng)者頒發(fā)了完全相同的密鑰對(duì)，也屬違反了其對(duì)簽署者的合同義務(wù)，應(yīng)負(fù)違約之責(zé)。

（二）簽署者之違約行為

簽署者之違約行為主要是提供了錯(cuò)誤信息，不論簽署者是故意還是過失地向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供了虛假的信息，都構(gòu)成對(duì)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間的合同義務(wù)的違反，應(yīng)向認(rèn)證機(jī)構(gòu)負(fù)違約之責(zé)。簽署者之違約行為還可表現(xiàn)為不交費(fèi)或遲延交費(fèi)，沒有使用可信賴系統(tǒng)，私密鑰失控及在私密鑰失控的情況下怠于通知認(rèn)證機(jī)構(gòu)等。

私鑰的保管在數(shù)字認(rèn)證中非常重要，由用戶自己生成私鑰，私鑰生成后就直接由用戶進(jìn)行保管，不需要在用戶與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間傳遞，這樣泄密的風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)小一些。如果因私鑰的損壞、泄漏而導(dǎo)致了虛假或錯(cuò)誤的數(shù)字簽名，那么責(zé)任的認(rèn)定就相對(duì)容易一些，肯定是在用戶一方。由認(rèn)證機(jī)構(gòu)生成私鑰，私鑰生成后還需由認(rèn)證機(jī)構(gòu)傳遞給用戶，并且有時(shí)認(rèn)證機(jī)構(gòu)還會(huì)應(yīng)用戶之要求備份并保管私鑰，這樣私鑰泄漏的風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)大些。如果因私鑰的泄漏、損壞而導(dǎo)致了虛假或錯(cuò)誤的數(shù)字簽名，那么責(zé)任的認(rèn)定就相對(duì)復(fù)雜一些，可能在用戶一方，也可能在認(rèn)證機(jī)構(gòu)一方。但由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備性能一般都較先進(jìn)，安全可靠性高，因此由認(rèn)證機(jī)構(gòu)生成的私鑰的質(zhì)量相對(duì)于用戶自己生成的私鑰要高一些，從這個(gè)角度講，私鑰被破解而泄密的風(fēng)險(xiǎn)又相對(duì)小一些。

第二節(jié) 電子認(rèn)證話動(dòng)中的違約責(zé)任之歸責(zé)原則

一、過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的概念

（一）過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)責(zé)任原則，是指在一方違反合同規(guī)定的義務(wù)，不履行和不適當(dāng)履行合同時(shí)，應(yīng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任承擔(dān)的決定性因素。民法上的過錯(cuò)是指行為人通過違反義務(wù)的行為所表現(xiàn)出來的一種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)，其主要有故意和過失兩種形式。故意，是指行為人預(yù)見到自己行為的有害后果，仍然希望或放任有害結(jié)果的發(fā)生。過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生有害后果而沒有預(yù)見（疏忽大意的過失），或雖然預(yù)見到了卻輕信此種結(jié)果可以避免（過于自信的過失）的心理狀態(tài)。

違約責(zé)任中過錯(cuò)責(zé)任原則為大陸法系各國民法所普通采用，并廣泛采取推定過錯(cuò)的方式，即由違約當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任證明其沒有過錯(cuò)。

（二）無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則，是指無論違約方主觀上有無過錯(cuò)，只要其違反合同債務(wù)的行為給對(duì)方當(dāng)事人造成了損害，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在英美法系國家違約責(zé)任通常實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，而在大陸法系國家僅在幾種特定情況下對(duì)違約責(zé)任實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。

二、電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則

關(guān)于電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任之歸責(zé)原則，在大陸法系，仍應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則。在大陸法系國家違約責(zé)任通常適用過錯(cuò)責(zé)任原則，但為了保護(hù)無過錯(cuò)受害人的利益，在下列情況下適用無過錯(cuò)責(zé)任原則：（1）金錢債務(wù)的遲延責(zé)任；（2）不能交付種類物；（3）承運(yùn)人對(duì)于通常造成的承運(yùn)貨物毀損滅失或遲延送達(dá)責(zé)任；（4）旅客運(yùn)送人對(duì)于運(yùn)送過程中發(fā)生的通常給旅客造成的損害責(zé)任；（5）旅店主對(duì)于通常給旅客攜帶的物品造成損害的責(zé)任；（6）飲食店主或浴池業(yè)主對(duì)于通常給顧客攜帶的一般物品造成損失的責(zé)任；（7）債權(quán)人受領(lǐng)遲延責(zé)任；（8）遲延履行責(zé)任等。 電子認(rèn)證這類合同并不屬于現(xiàn)在已有的應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的數(shù)種特定情況。

那么電子認(rèn)證活動(dòng)應(yīng)否成為一種新的采取無過錯(cuò)責(zé)任原則的情形呢？我認(rèn)為答案應(yīng)是否定的。首先，大陸法系中規(guī)定的幾種采無過錯(cuò)責(zé)任原則的合同大都屬受害方的人身或現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)遭到了損害，而電子認(rèn)證活動(dòng)之主要目的是為電子交易雙方提供身份認(rèn)證，受害方的損害大部分屬可得利益的損失，兩者相比，認(rèn)證活動(dòng)中違約的危害要更間接一些，若采用無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)失之過苛；其次，認(rèn)證機(jī)構(gòu)只是提供各種身份信息的類似公用事業(yè)的機(jī)構(gòu)，它收取的費(fèi)用往往是低廉的，因而加于它的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)亦不應(yīng)過高；再次，電子認(rèn)證業(yè)剛剛起步，還沒有形成規(guī)模效應(yīng)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)與鐵路運(yùn)輸這樣的壟斷性行業(yè)的地位是不可比的，而且從發(fā)展的眼光看，由于網(wǎng)絡(luò)的開放性，認(rèn)證業(yè)可能始終不會(huì)形成寡頭壟斷的局面；最后，與認(rèn)證業(yè)務(wù)相配套的責(zé)任保險(xiǎn)還不完善，這也導(dǎo)致不宜對(duì)電子認(rèn)證合同采無過錯(cuò)責(zé)任。

在英美法系，一般違約責(zé)任的歸責(zé)原則采用無過錯(cuò)責(zé)任原則?！斑^錯(cuò)”很少與普通法合同法發(fā)生聯(lián)系，然而卻有一些特殊合同，無論何時(shí)均不得視為會(huì)產(chǎn)生絕對(duì)的或者嚴(yán)格的責(zé)任，其合同債務(wù)所要求的只不過是盡合理之注意，在這類案件中，法院堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)證明被告有過錯(cuò)始得使之承擔(dān)責(zé)任，尤其是在專業(yè)服務(wù)場(chǎng)合更是如此；專業(yè)人員沒有過失而被認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任，這是非常罕見的，換言之，專業(yè)人員并非“擔(dān)?！弊鞒龅囊庖娀蛩峁┑姆?wù)的絕對(duì)可靠性，他們并不一般性地“擔(dān)保”結(jié)果。 具體到美國，提供服務(wù)的合同適用普通法，其中對(duì)提供專業(yè)的合同采取的是過錯(cuò)責(zé)任。如前所述，電子認(rèn)證合同應(yīng)屬提供服務(wù)的合同，而且顯而易見的是，這種服務(wù)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，因此在英美法系，電子認(rèn)證合同的違約責(zé)任也采過錯(cuò)責(zé)任原則。

三、免責(zé)事由

免責(zé)事由又稱為免責(zé)條件，是指當(dāng)事人即使違約也不承擔(dān)責(zé)任的情形。免責(zé)事由可分為不可抗力、免責(zé)條款和債權(quán)人的過錯(cuò)三種類型。

（一）不可抗力

不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力既可以是自然現(xiàn)象或者自然災(zāi)害，如地震、火山爆發(fā)、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海嘯、臺(tái)風(fēng)等自然現(xiàn)象；也可以是社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)異常事件或者政府行為，如合同訂立后政府頒發(fā)新的政策、法律和行政法規(guī)，致使合同無法履行，再如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、騷亂等社會(huì)異常事件。不可抗力一般是法定的免責(zé)條款，例如我國《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

在電子認(rèn)證活動(dòng)中，認(rèn)證機(jī)構(gòu)由于不可抗力因素而暫?；蚪K止全部或部分證書服務(wù)的，也可根據(jù)不可抗力的影響而部分或者全部免除違約責(zé)任。

由于法律無法具體規(guī)定或者列舉不可抗力的內(nèi)容和種類，加上不可抗力本身的彈性較大，在理解上容易產(chǎn)生歧義，因而允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款，根據(jù)交易的情況約定不可抗力的內(nèi)容和種類。電子認(rèn)證合同中的不可抗力條款往往出現(xiàn)在與數(shù)字證書申請(qǐng)表一起提供給客戶的“責(zé)任書”中，也可被規(guī)定在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證業(yè)務(wù)聲明中。

第三人的行為即使對(duì)合同當(dāng)事人是不可預(yù)見和不可避免的，也不屬不可抗力，不能成為免責(zé)事由。例如我國《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”在電子認(rèn)證活動(dòng)中，若因第三方如電信部門的行為而造成認(rèn)證機(jī)構(gòu)的操作失敗或遲延的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以不可抗力為由而免除違約責(zé)任。

（二）免責(zé)條款

免責(zé)條款是指當(dāng)事人在合同中約定的免除將來可能發(fā)生的違約責(zé)任的條款。免責(zé)條款不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益。

電子認(rèn)證合同中的免責(zé)條款通常都是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)制定的格式條款，客戶方只能表示接受或者拒絕，不能自由協(xié)商更改。由于電子認(rèn)證屬于一項(xiàng)技術(shù)性特別強(qiáng)的工作，這里一個(gè)突出的問題是認(rèn)證機(jī)構(gòu)可否以格式條款的形式免除因技術(shù)故障而致的違約責(zé)任。電子資金轉(zhuǎn)帳與電子認(rèn)證相類似，都是技術(shù)性很強(qiáng)的工作，也存在對(duì)因技術(shù)故障造成的違約的免責(zé)問題，美國對(duì)此持肯定態(tài)度。美國《電子資金轉(zhuǎn)帳法》第910條規(guī)定，“金融機(jī)構(gòu)沒有遵照消費(fèi)者正確指令，按帳戶條件，以正確的金額，及時(shí)的方式進(jìn)行電子資金轉(zhuǎn)帳……由此直接造成的一切損失，對(duì)消費(fèi)者負(fù)有責(zé)任。”但如果金融機(jī)構(gòu)能夠證明沒有轉(zhuǎn)帳是由于下列原因之一，則對(duì)承擔(dān)責(zé)任有完全的辯護(hù)權(quán)：“（1）不可抗拒力或其他無法控制的情況，對(duì)防止發(fā)生此類事件已作了合理的關(guān)心，并按情況需要作了努力；或（2）技術(shù)故障，消費(fèi)者在試圖啟動(dòng)電子資金轉(zhuǎn)帳時(shí)，或在事先授權(quán)的轉(zhuǎn)帳情況下，在這種轉(zhuǎn)帳應(yīng)該發(fā)生時(shí)，已經(jīng)知道這種故障?！?nbsp;對(duì)電子資金轉(zhuǎn)帳的這種規(guī)定對(duì)電子認(rèn)證來說應(yīng)是可以參考的。

技術(shù)故障可能的原因主要有以下幾種：①不可抗力；②關(guān)聯(lián)單位（如電信部門）的失誤；③認(rèn)證機(jī)構(gòu)自身的失誤；④黑客攻擊。對(duì)不可抗力造成的技術(shù)故障，認(rèn)證機(jī)構(gòu)當(dāng)然可以免責(zé)；對(duì)由于關(guān)聯(lián)單位的失誤造成的技術(shù)故障，根據(jù)合同法的原理，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能免責(zé)，應(yīng)先向簽署者承擔(dān)責(zé)任然后向關(guān)聯(lián)單位追償；各國電子認(rèn)證法一般都對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的技術(shù)設(shè)備提出較高的要求，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)沒有遵守此要求而造成了技術(shù)故障，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能免責(zé)；對(duì)于黑客攻擊造成的技術(shù)故障，我認(rèn)為應(yīng)該能夠免責(zé)，因?yàn)楹诳凸敉斐纱笠?guī)模的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)癱瘓，這種情況有點(diǎn)類似于不可抗力，并且對(duì)黑客，認(rèn)證機(jī)構(gòu)往往無法進(jìn)行追償，這一點(diǎn)與關(guān)聯(lián)單位的失誤而造成的技術(shù)故障不同。

我認(rèn)為在電子認(rèn)證合同中，不能籠統(tǒng)地判定技術(shù)故障造成的違約是否能夠免責(zé)，而應(yīng)區(qū)別不同的情況來分析。因此，在電子認(rèn)證合同中以格式條款的形式絕對(duì)地規(guī)定技術(shù)故障造成的違約可以免責(zé)是行不通的，在特定情況下可能因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而被判無效。

（三）債權(quán)人過錯(cuò)

如果合同不履行或者不完全履行是由對(duì)方即債權(quán)人的過錯(cuò)造成的，不履行或者不完全履行的一方免除違約責(zé)任。在電子認(rèn)證合同中也存在因債權(quán)人過錯(cuò)而免責(zé)的情況，例如簽署者有使用可信賴系統(tǒng)的義務(wù)，若因簽署者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)達(dá)不到要求而使認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能履行或不能完全履行頒發(fā)證書、管理證書及信息的義務(wù)，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以免責(zé)。這方面最簡(jiǎn)單的例子如簽署者的計(jì)算機(jī)配置太低或使用的軟件不合適或有缺陷。

第三節(jié) 認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償范圍

一、認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償對(duì)象

認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償對(duì)象首先包括申請(qǐng)證書的簽署者，這是不用解釋的。需要分析的是信賴方和被假冒者能否向認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出違約賠償之要求。

合同關(guān)系的相對(duì)性是指合同關(guān)系只能發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，只能由合同當(dāng)事人一方（債權(quán)人）向另一方（債務(wù)人）提出請(qǐng)求或者提起訴訟。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，合同當(dāng)事人以外的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟，也不對(duì)合同當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)或者責(zé)任。根據(jù)合同關(guān)系的相對(duì)性，違約責(zé)任只能發(fā)生在合同當(dāng)事人之間。此處應(yīng)考慮的合同關(guān)系相對(duì)性的例外是為第三人利益的合同。顯然電子認(rèn)證合同并非是為了信賴方的利益而簽訂的，更非為了被假冒方的利益而簽訂的，因此，對(duì)電子認(rèn)證合同仍應(yīng)堅(jiān)持合同關(guān)系相對(duì)性規(guī)則，信賴方及被假冒方不能成為認(rèn)證機(jī)構(gòu)的違約賠償對(duì)象。信賴方及被假冒方可以成為認(rèn)證機(jī)構(gòu)的侵權(quán)賠償對(duì)象，這將在下一章詳細(xì)討論。

二、認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償范圍

（一）完全賠償原則和合理預(yù)見規(guī)則

完全賠償原則，是指違約方對(duì)于受害人因違約行為所遭受的全部損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。完全賠償原則是現(xiàn)代各國違約損害賠償?shù)幕驹瓌t，也是各國立法的通例。完全賠償原則要求不但要賠償現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失，還應(yīng)賠償可得利益的損失。現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)損失就是因一方違約給對(duì)方造成的財(cái)產(chǎn)減少和支出的增加；可得利益損失是指如合同正常履行受損害方可以獲取的利益的損失，主要是指利潤(rùn)的損失。

合理預(yù)見規(guī)則，是指違約損害賠償?shù)姆秶赃`約方在訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失為限，或者說，違約方對(duì)違約所造成損失的賠償責(zé)任不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失的原則。合理預(yù)見規(guī)則是限制違約損害賠償范圍的一項(xiàng)重要規(guī)則，我國《合同法》第113條對(duì)之做了規(guī)定。

電子認(rèn)證合同中的違約損害賠償范圍的確定也應(yīng)堅(jiān)持完全賠償原則和合理預(yù)見規(guī)則。

（二）美國猶他州《數(shù)字簽名法》規(guī)定的違約損害賠償范圍

美國猶他州《數(shù)字簽名法》第308條規(guī)定，通過在證書中明確建議的可靠性限制，其頒發(fā)者認(rèn)證機(jī)構(gòu)和接收者用戶，建議人們僅在不超過證書的風(fēng)險(xiǎn)總額的限度內(nèi)交易或?qū)χ刨嚕怀苏J(rèn)證機(jī)構(gòu)違反了法定條件之外，許可之認(rèn)證機(jī)構(gòu)不對(duì)所頒發(fā)的證書中因其虛假陳述或錯(cuò)誤而對(duì)超過證書中明確建議的可靠性程度的數(shù)額負(fù)責(zé)，并且許可之認(rèn)證機(jī)構(gòu)不對(duì)懲罰或警戒性損害賠償負(fù)責(zé)，但州政府的強(qiáng)制性要求除外。需要說明的是，所謂認(rèn)證機(jī)構(gòu)違反法定條件，是指其沒有達(dá)到機(jī)構(gòu)設(shè)立、自身管理、證書業(yè)務(wù)等方面的規(guī)范。

關(guān)于證書的錯(cuò)誤陳述，認(rèn)證機(jī)構(gòu)只對(duì)證書中寫明的信賴程度負(fù)責(zé)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)只對(duì)直接損失負(fù)賠償責(zé)任：免去了間接損失和懲罰性賠償；免去了利潤(rùn)、利息或機(jī)會(huì)利益的賠償；也免去了精神痛苦與損害的賠償。從賠償范圍中排除儲(chǔ)蓄利息（它是以個(gè)人銀行帳號(hào)為前提的），對(duì)用戶特別苛刻，而使用銀行交易的消費(fèi)者，是潛在的最普遍的用戶。

（三）美國華盛頓州《電子認(rèn)證法》規(guī)定的違約損害賠償范圍

美國猶他州《數(shù)字簽名法》規(guī)定的認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任方案，曾受到多方面的批評(píng)。于是，出現(xiàn)了對(duì)之進(jìn)行改良的方案，即適當(dāng)減少對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任的限制，從而擴(kuò)大對(duì)用戶（多為消費(fèi)者）的保護(hù)。華盛頓州的立法，就是這方面的例子。與美國猶他州法不同，華盛頓州立法并沒有采用排除“利潤(rùn)，利息，機(jī)會(huì)利益的賠償”的條款，它在兩方面比猶他州法有所進(jìn)步：首先，允許利息包含在賠償之列，華盛頓州選擇了對(duì)用戶的保護(hù)，以免其銀行賬戶被錯(cuò)誤的提取。如果銀行沒有認(rèn)真檢查冒充他人，并得到證書的惡意第三人的信用證，讓該人憑此證書從銀行提走了款項(xiàng)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)將對(duì)該損失，在其證書的可靠限度內(nèi)負(fù)責(zé)任。這就為在線銀行，營造了比猶他州制度更友好的環(huán)境（從消費(fèi)者的角度）。其二，對(duì)于企業(yè)來說，通過允許利潤(rùn)與機(jī)會(huì)利益的賠償，是一種較好的保護(hù)，而這些都曾被排除在美國猶他州法之外。

（四）對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償范圍的總結(jié)

根據(jù)上述討論，可總結(jié)出認(rèn)證機(jī)構(gòu)可能之違約賠償范圍：（1）認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)因自己在證書之頒發(fā)、管理方面的失誤而致的簽署者現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損負(fù)賠償責(zé)任。這種情形實(shí)際上也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，屬違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，這種情形下原告可任選一種責(zé)任形式起訴，下一章還將詳細(xì)討論這一問題；（2）若認(rèn)證機(jī)構(gòu)在頒發(fā)證書時(shí)明確知道簽署者是要用于特定的交易的，而且該證書對(duì)于交易是必不可少的條件，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)因自己的失誤而導(dǎo)致的簽署者在該交易中之可得利益損失而進(jìn)行賠償；反之，若在頒發(fā)證書時(shí)認(rèn)證機(jī)構(gòu)并不清楚證書的具體用途或雖然知道其具體用途但并非該交易的必備條件，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)因自己的失誤而導(dǎo)致的簽署者的可得利益之損失可不予賠償。

如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)不是故意地造成錯(cuò)誤認(rèn)證，則上述（1）、（2）中的應(yīng)予賠償?shù)默F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失及可得利益的損失之和的數(shù)額不應(yīng)超過證書中列明的可靠性限制；反之，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)屬故意造成錯(cuò)誤認(rèn)證則（1）、（2）中的應(yīng)予賠償?shù)默F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失及可得利益的損失之和的數(shù)額可以超過證書中列明的可靠性限制。

三、對(duì)有關(guān)違約賠償范圍的格式條款之分析

（一）不公平合同條款概述

一般來說，不論是在商業(yè)性合同中還是在消費(fèi)者合同中，不公平條款常常表現(xiàn)為以下幾種形式：（1）直接限制責(zé)任之條款；（2）賦予供應(yīng)商以任意解除合同之權(quán)利的條款；（3）限制對(duì)方權(quán)利之條款；（4）就與契約無關(guān)之事項(xiàng)限制一方權(quán)利之條款；（5）放棄權(quán)利條款；（6）強(qiáng)行之條款；（7）限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)之手段之條款；（8）其他明顯異常的條款。

對(duì)不公平合同條款的法律規(guī)制是出于以下理念：二十世紀(jì)以來，格式合同大量涌現(xiàn)，這種合同的一方往往是居于壟斷地位的經(jīng)濟(jì)組織，合同條款一般都是它們單方制定，難保不含有損害相對(duì)方利益之內(nèi)容；合同的另一方處于弱者地位，面臨的選擇是：要么接受，要么走開。這種情況下如果一味堅(jiān)持傳統(tǒng)的契約自由原則，勢(shì)必違背正義之要求。于是，各國都開始借助立法來對(duì)不公平合同條款進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)到“強(qiáng)化弱者、弱化強(qiáng)者的契約自由權(quán)，以彌補(bǔ)他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上的強(qiáng)弱勢(shì)差，實(shí)現(xiàn)平均正義” 的效果。

（二）對(duì)Verisign公司之格式條款的分析

認(rèn)證機(jī)構(gòu)往往在其認(rèn)證業(yè)務(wù)聲明中盡量限制自己的責(zé)任。目前在全球處于領(lǐng)導(dǎo)地位的認(rèn)證中心，是美國的Verisign公司，該公司所提供的數(shù)字證書服務(wù)，已經(jīng)遍及全世界60多個(gè)國家，接受該公司的服務(wù)器數(shù)字證書的Web站點(diǎn)，已超過幾萬個(gè)，而使用該公司個(gè)人數(shù)字證書的用戶，已有幾百萬名。該公司的業(yè)務(wù)聲明規(guī)定：沒有任何一方會(huì)對(duì)另一方承擔(dān)間接損害賠償、專項(xiàng)損害賠償或附帶損害賠償?shù)呢?zé)任，無論該責(zé)任是可以預(yù)見的還是不可預(yù)見的；無論該責(zé)任是產(chǎn)生于對(duì)任何明示或默示擔(dān)保的違反，對(duì)合同義務(wù)的違反還是源于侵權(quán)法中的虛假表述、過失及嚴(yán)格責(zé)任等等，除非是因?yàn)橐环降墓室獠划?dāng)行為或損害達(dá)到了人身傷亡的程度。各方都應(yīng)同意Verisign公司的責(zé)任最高限額不超過客戶所付給本公司的費(fèi)用，除非損害是由本公司的故意不當(dāng)行為所致。某些司法管轄區(qū)不允許限制或免除附帶損害賠償或間接損害賠償，那么上述聲明就不適用于這些地區(qū)。

由上述格式條款可以看出，Verisign公司將其賠償范圍限定為：對(duì)故意不當(dāng)行為所造成的損害，賠償全部損失，包括間接損害、專項(xiàng)損害及附帶損害；而對(duì)非故意不當(dāng)行為所造成的損害，只賠償直接損失，排除對(duì)間接損害、專項(xiàng)損害及附帶損害的賠償。這樣的格式條款有可能被法院判為不公平條款，主要原因如下：如前所述，美國華盛頓州的《電子認(rèn)證法》將利息、企業(yè)的利潤(rùn)與機(jī)會(huì)利益都包含在在賠償范圍內(nèi)，而利息、企業(yè)的利潤(rùn)與機(jī)會(huì)利益顯然不屬于直接損害，因此Verisign公司的格式條款在華盛頓州就很有可能被判違法，而華盛頓州的電子認(rèn)證立法是對(duì)猶他州《數(shù)字簽名法》之改良，在其后的立法中肯定還有別的州效仿華盛頓州的作法，在這些州里，Versign 公司的格式條款也有可能被判違法。

通過對(duì)Verisign公司的格式條款之分析可看出，在電子認(rèn)證活動(dòng)過程中，制度的設(shè)計(jì)需要使認(rèn)證機(jī)構(gòu)與其客戶間在責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的分配上保持一種巧妙的平衡：創(chuàng)設(shè)電子認(rèn)證法律制度的積極性首先來自于掌握電子認(rèn)證這種高技術(shù)的實(shí)力集團(tuán)，它們要把技術(shù)推向市場(chǎng)，要通過認(rèn)證業(yè)務(wù)的開展來盈利，因此最先制定出來的電子認(rèn)證法往往代表認(rèn)證機(jī)構(gòu)的利益多些而反映客戶即消費(fèi)者一方的利益少些，猶他州的《數(shù)字簽名法》就是一個(gè)典型的例子。這樣的法律出臺(tái)后，由于沒有合適地照顧到消費(fèi)者的利益，必然遭到學(xué)術(shù)界、律師界的批評(píng)，于是就會(huì)出現(xiàn)修正，例如華盛頓州的《電子認(rèn)證法》。而修正得以成功進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)根源還在于：認(rèn)證機(jī)構(gòu)也會(huì)認(rèn)識(shí)到，如果條件過于苛刻，那么客戶就不會(huì)情愿接受有關(guān)認(rèn)證服務(wù)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)也就難以保持正常的運(yùn)行。而對(duì)客戶一方的利益進(jìn)行保護(hù)的度就在于：認(rèn)證機(jī)構(gòu)感覺到不論怎樣，它還是可以贏利的。

我國電子認(rèn)證業(yè)剛剛起步，各認(rèn)證機(jī)構(gòu)在制定格式條款時(shí)應(yīng)借鑒國際上已有的關(guān)于合同雙方責(zé)任分配的經(jīng)驗(yàn)，充分考慮消費(fèi)者利益，達(dá)成合理的制度設(shè)計(jì)，爭(zhēng)取“雙贏”的結(jié)果。