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本文作者：包衛(wèi)霞作者單位：華東政法大學(xué)

預(yù)期違約適用范圍不明確的問題

預(yù)期違約的“違約”程度要達(dá)到何種程度才算是預(yù)期違約呢?比較《合同法》第108條的“不履行合同義務(wù)”與94條第(二)款的“不履行主要債務(wù)”可以發(fā)現(xiàn)，兩者的前后用語不一致，因此有學(xué)者建議應(yīng)該將前后表述統(tǒng)一起來，將第108條的“不履行合同義務(wù)”改為“不履行主要義務(wù)”，這不僅只是考慮到用語一致，還考慮到可以縮小預(yù)期違約的適用范圍，以免造成對(duì)該制度的濫用。筆者認(rèn)為，法條的用語不一致問題是立法瑕疵，通過前后文解釋就可得到糾正，而且按照一個(gè)合理人的判斷，就可以確認(rèn)所謂違反的“合同義務(wù)”應(yīng)該是“主要”義務(wù)，因此在這個(gè)問題上，法條前后用語的統(tǒng)一和限定預(yù)期違約的適用范圍都不是關(guān)鍵問題所在，關(guān)鍵問題是在于違反合同義務(wù)或者違反合同主要義務(wù)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，什么情況下才適用不履行主要義務(wù)或者適用不履行合同義務(wù)構(gòu)成預(yù)期違約沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從而造成司法的混亂。美國(guó)法注重從違約的后果來加以認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)拒絕履行的義務(wù)的違反“將實(shí)質(zhì)性地?fù)p害合同對(duì)對(duì)方的價(jià)值”，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》側(cè)重“根本不履行”?？梢姳容^一致的都是強(qiáng)調(diào)預(yù)期違反義務(wù)的重大性，在我國(guó)的司法實(shí)踐中明確違反合同的程度標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以借鑒。

預(yù)期違約與不安抗辯的銜接問題

在本文的第一部分介紹我國(guó)《合同法》上預(yù)期違約制度的構(gòu)成時(shí)就將第68條、第69條不安抗辯權(quán)的規(guī)定囊括在內(nèi)，顯然不安抗辯權(quán)屬于大陸法系的制度，但我國(guó)的不安抗辯的規(guī)定又顯然與大陸法系各國(guó)規(guī)定的不安抗辯制度有所不同，而事實(shí)上是融合了英美法系預(yù)期履行不能制度的產(chǎn)物。因此在我國(guó)的《合同法》中，不安抗辯和預(yù)期違約不可避免地存在著適用上的矛盾，需要理清兩者的銜接問題。由于不安抗辯權(quán)制度和預(yù)期違約制度畢竟是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的制度，一個(gè)是防御性的抗辯權(quán)，一個(gè)是攻擊性的違約救濟(jì)手段，再加上立法者在整合兩種制度的過程中并沒有很好得處理好兩者之間的銜接問題，因此在法律適用時(shí)仍然出現(xiàn)隱形的矛盾與沖突。比如很多學(xué)者提到的第94條第(二)項(xiàng)與第68條第(二)項(xiàng)的沖突，一方當(dāng)事人“轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金以及逃避債務(wù)”的行為，適用第68條的不安抗辯的話，可以中止履行，只有在合理期限內(nèi)對(duì)方?jīng)]有提供擔(dān)?；蛘邔?shí)際履行合同時(shí)，方可解除合同，即只享有有條件的解除合同的權(quán)利。而該種行為也符合第108條規(guī)定的“一方以自己的行為表明不履行合同”的預(yù)期違約的條件，當(dāng)事人可以直接解除合同，這樣就造成了兩種不同的適用結(jié)果，而作為交易者一般都會(huì)選擇直接解除合同來得比較快捷，因此學(xué)者就開始擔(dān)心這樣會(huì)造成對(duì)預(yù)期違約的濫用，以及適用的混亂，并建議擇優(yōu)選取一種制度。筆者認(rèn)為這種沖突只是表面沖突問題，并沒有制度上的根本沖突。前文提到過我國(guó)預(yù)期違約制度實(shí)質(zhì)上只是規(guī)定了預(yù)期拒絕履行制度，而預(yù)期履行不能制度很大程度上就體現(xiàn)在不安抗辯制度中。大陸法系的不安抗辯權(quán)制度就是指當(dāng)雙務(wù)合同后履行方的財(cái)產(chǎn)明顯減少、有喪失履行能力之虞時(shí)，先履行方為了維護(hù)自己的利益，可以中止自己的履行并要求對(duì)方提供擔(dān)保，若對(duì)方不能提供擔(dān)保，自己可以延遲履行而不負(fù)延遲責(zé)任。它與預(yù)期不能履行制度非常相似，都是為了應(yīng)付對(duì)方當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之后可能不履行義務(wù)的危險(xiǎn)而設(shè)立的，而且違約方違約的意思并非明確表示出來的，兩項(xiàng)規(guī)定都賦予了非違約方在違約方為履行提供足夠擔(dān)保前中止兩項(xiàng)自己義務(wù)的權(quán)利。而且我國(guó)的不安抗辯權(quán)，在內(nèi)容上對(duì)傳統(tǒng)大陸法不安抗辯權(quán)制度作了補(bǔ)充，不僅通過列舉加兜底條款的方式將適用范圍擴(kuò)大到經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、喪失商業(yè)信譽(yù)等四種情形，而且增加解除權(quán)作為救濟(jì)方式，使之與預(yù)期違約制度作了一定的銜接。因此在某種程度上來說，不安抗辯權(quán)制度正是補(bǔ)充了我國(guó)不完整的預(yù)期違約制度。

救濟(jì)方式單一問題

第108條將“一方明確表示不履行”和“一方以行為表明不履行”兩種情況整合為一，共同適用一個(gè)救濟(jì)方式，即直接解除合同并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為這種對(duì)明示和默示不加以區(qū)分適用明顯不公，認(rèn)為在默示情況下應(yīng)該是先中止履行，并通知對(duì)方，當(dāng)對(duì)方不提供擔(dān)保時(shí)，才可以解除合同，這樣才能與不安抗辯權(quán)得到統(tǒng)一。對(duì)此筆者其實(shí)已經(jīng)在前文對(duì)預(yù)期違約界定和分類中表明，我國(guó)《合同法》上的默示預(yù)期履行并非英美法上的默示預(yù)期履行，而只是英美法上的默示預(yù)期拒絕履行，在英美法上默示預(yù)期履行是指預(yù)期履行不能行為，只有默示預(yù)期履行不能才適用有條件的解除合同。既然無論明示還是默示都是預(yù)期拒絕履行，那自然承擔(dān)一樣的法律責(zé)任。至于要適用預(yù)期履行不能的救濟(jì)方式，那其實(shí)選擇適用不安抗辯權(quán)制度就行，不安抗辯權(quán)的救濟(jì)方式也是先表現(xiàn)為中止履行，救濟(jì)不成功后就可以解除合同，有損害同樣也可以請(qǐng)求賠償。因此，關(guān)于救濟(jì)方式單一的問題，其實(shí)通過解決不安抗辯和預(yù)期違約的銜接問題也就可以解決了。綜上，我國(guó)預(yù)期違約制度在吸收英美法系的預(yù)期違約制度時(shí)，將預(yù)期違約行為范圍縮小到預(yù)期拒絕履行行為，但是由于我國(guó)還同時(shí)堅(jiān)持了大陸法系的不安抗辯權(quán)制度，該制度與預(yù)期不能履行制度異曲同工，因此，盡管還存在預(yù)期違約與不安抗辯的適用難題，但是這兩種制度是沒有根本沖突的，從某種程度上來說，不安抗辯權(quán)制度可以說是我國(guó)預(yù)期違約制度的部分隱性構(gòu)成，適用不安抗辯權(quán)與適用預(yù)期違約制度之間是完全可以相互銜接的。