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網絡銀行又稱為網上銀行,是指利用互聯(lián)網作為其產品、服務和信息的業(yè)務渠道,向其公司客戶提供服務的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義:網絡銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現(xiàn),極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。
一般意義上的網絡銀行都包括三個要素:一是因特網或其他電子通訊技術;二是基于電子通訊的金融服務提供者;三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網絡銀行具有成本低廉、效率提高、來源:()服務范圍廣、信息來源大等特點,自全球第一家網絡銀行“安全第一網絡銀行”(SecurityFirstNetworkBank,簡稱SFNB)于1995年在美國誕生以來,網絡銀行在短短幾年內幾乎席卷了全球的每個角落,對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊,以致比爾蓋茨斷言,傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據(jù)美國研究機構調查,2000年元月有16%的家庭使用因特網上的銀行業(yè)務。在歐洲,網絡銀行的份額也在急劇擴大據(jù)統(tǒng)計,到2000年2月歐洲已有網絡銀行122家,網絡銀行的滲透力不斷增強,已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網來進行。
目前,中國已有20多家銀行的200多個分支機構擁有網址和主頁,其中開展網絡銀行業(yè)務的分支機構達50多家。隨著網絡銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展,產生了許多新的亟待解決的法律問題,這些問題如果解決得不好,不僅會妨礙網絡銀行的發(fā)展,而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務業(yè)務缺乏必要的規(guī)定,在網絡經濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規(guī),對網絡銀行實施有效的監(jiān)管是我國網絡銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。
二、網絡銀行的法律性質
網絡銀行存在兩種模式:一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行,這類銀行幾乎所有的業(yè)來源:()務交易都依靠Internet進行;另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet,實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務的網上延伸,既為其他非網上分支機構提供輔助服務,也單獨開展業(yè)務。目前,我國的網絡銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網開展存貸等銀行業(yè)務,但其基礎是傳統(tǒng)銀行,其法人資格、組織機構等都屬于傳統(tǒng)銀行,可以說,這種模式的網絡銀行在本質上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網上銀行業(yè)務”。其法律性質和傳統(tǒng)銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網絡銀行”的成立為標志,常常被稱為“純網絡銀行”,這種模式下的網絡銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別,如其組織結構扁平化、業(yè)務經營虛擬化、無國界性等,但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的:(1)有獨立的組織結構、資本金和業(yè)務經營的物質條件,并以其財產獨立對外承擔有限責任。(2)以營利為目的,實行自主經營、自負盈虧。(3)以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務為其主要業(yè)務。由此可以明確,“純網絡銀行”具有以下法律特征:第一,是法人企業(yè);第二,是商業(yè)銀行。也就是說,網絡銀行是經營商業(yè)銀行業(yè)務的法人企業(yè)。
三、網絡銀行相關法律問題探討
(一)網絡銀行的市場準入、市場退出法律問題
銀行業(yè)是一個經營風險性極高的行業(yè),世界各國對銀行業(yè)的進出問題都規(guī)定了嚴格的許可制度,我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定,在中國境內設立商業(yè)銀行的,應當經過國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準?!渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設立商業(yè)銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度,對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是,在互聯(lián)網技術和信息革命的推動下,網絡銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。嚴格的市場準入制度顯然與網絡銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產,都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應,引起整個社會的金融動蕩。為此,《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比,網絡銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經營風險。因此,如何解決網絡銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關重要。
(二)網絡銀行的賠償責任問題
無論合同責任還是侵權責任,網上銀行只要承擔責任,最終都會面臨賠償問題,從另一個角度來說,就是客戶能夠獲得的救濟問題。(1)可以考慮采用兩套并行的賠償機制:以有限責任為主,兼采完全責任原則。網上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的,其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息,除非它事先預見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的,其賠償額應為客戶的全部損失。(2)有必要制定一項有關賠償責任的強制性法規(guī)以解決網上銀行與客戶責任問題。(3)在目前尚無法律規(guī)范的情況下,客戶與網上銀行需就相關問題達成協(xié)議,明確雙方法律責任,這屬于約定的賠償責任。(4)客戶可對一些重大交易指示投保,以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。
[關鍵詞]個人理財業(yè)務法律風險成因
隨著中國經濟的高速發(fā)展,我國居民個人財富急劇累積,個人理財意識也逐步增強。居民個人的理財服務需求呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。面對這樣強大的市場,證券公司、基金管理公司、信托投資公司、保險公司等都已開展相關理財業(yè)務,而各家商業(yè)銀行更是利用自己得天獨厚的優(yōu)勢紛紛進入這塊領域,推出各自的個人理財品牌。個人理財業(yè)務已經成為我國商業(yè)銀行新的利潤增長點。然而,巨大的市場潛力給商業(yè)銀行帶來重大發(fā)展機遇的同時也必然伴隨一定的風險,而其中法律風險是制約商業(yè)銀行個人理財業(yè)務發(fā)展的主要瓶頸。因此認清法律風險并且采取有效措施加以控制,是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務發(fā)展中的關鍵問題。
一、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律界定
我國商業(yè)銀行的個人理財業(yè)務起步較晚,在實際操作中出現(xiàn)諸多不規(guī)范的現(xiàn)象,有些銀行甚至以個人理財業(yè)務之名行高息攬儲之實。有鑒于此,2005年11月1日我國正式施行由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱辦法)和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》(以下簡稱指引)。辦法和指引秉著“規(guī)范與發(fā)展并重,創(chuàng)新與完善并舉”的監(jiān)管原則,對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務進行了系統(tǒng)的界定和規(guī)范。此外,2006年4月18日中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和國家外匯管理局聯(lián)合了《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務管理暫行辦法》,該暫行辦法對商業(yè)銀行代居民個人進行境外理財?shù)幕顒咏o予了規(guī)范。至此,我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務有了比較清晰的規(guī)范依據(jù)和保障。
(一)商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的內涵和分類。根據(jù)《辦法》,個人理財業(yè)務是指商業(yè)銀行為客戶提供的財務分析、財務規(guī)劃、投資顧問、資產管理等專業(yè)化的服務活動。按照管理運作方式的不同,個人理財業(yè)務可分為理財顧問服務和綜合理財服務。前者指商業(yè)銀行向客戶提供財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產品推介等專業(yè)化服務,客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務管理和運用資金,并承擔由此產生的收益和風險。后者指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上,接受客戶的委托和授權,按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理,風險與收益由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔。而按照客戶獲取收益方式的不同,理財計劃分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃,后者又可進一步分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃。
(二)保證收益理財計劃的嚴格限定。在《辦法》出臺之前,關于是否允許商業(yè)銀行提供保證收益理財計劃一直是爭論的焦點。很多人擔心商業(yè)銀行會利用保證收益理財計劃,把它作為一種高息攬儲和規(guī)模擴張的工具,變相突破國家利率管制,進行不公平競爭。《辦法》對保證收益理財計劃給予了承認,但為防止利用保證收益理財計劃變相高息攬儲,《辦法》明確規(guī)定保證收益理財計劃或相關產品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益應當是對客戶有附加條件的保證收益;商業(yè)銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得利益;商業(yè)銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產生的投資風險由客戶承擔。此外,銀監(jiān)會對保證收益理財產品實行嚴格的審批制。
(三)綜合理財服務的準入起點。為保證投資者的抗風險能力,《指引》規(guī)定商業(yè)銀行應綜合分析所銷售的投資產品可能對客戶產生的影響,確定不同投資產品或理財計劃的銷售起點。保證收益理財計劃的起點金額,人民幣應在5萬元以上,外幣應在5千美元(或等值外幣)以上;其他理財計劃和投資產品的銷售起點金額應不低于保證收益理財計劃的起點金額,并依據(jù)潛在客戶群的風險認識和承受能力確定。由此可知,《指引》提高了理財業(yè)務準入的門檻,這將使很大一部分中小投資者退出該市場,而擁有大量閑置資金的投資者將會成為購買個人理財產品的主力軍。由此,個人理財產品結構也就隨之發(fā)生了變化。
二、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律風險
商業(yè)銀行經營面臨多重風險,而其中法律風險造成的損失很可能是無法估量的,因此新巴塞爾資本協(xié)議把法律風險單獨列為銀行所面臨的風險之一。對于個人理財業(yè)務法律風險的防范,我國《辦法》和《指引》也給予了高度重視,將其列為我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的風險管理內容之一。如《辦法》三十六條規(guī)定“商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務,應進行嚴格的合規(guī)性審查,準確界定個人理財業(yè)務所包含的各種法律關系,明確可能涉及的法律和政策問題,研究制定相應的解決辦法,切實防范法律風險。”
具體來說,我國商業(yè)銀行在開展個人理財業(yè)務過程中可能會面臨如下的法律風險:
1未按規(guī)定進行風險揭示和信息披露的法律風險。為了保護投資者的合法權益,《辦法》和《指引》分別規(guī)定了商業(yè)銀行在開展個人理財顧問服務和綜合理財服務時必須履行相應的風險揭示和信息披露義務,否則將可能會遭到客戶的索賠請求并受到銀監(jiān)會的處罰。如商業(yè)銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產品時,理財計劃的宣傳和介紹材料應包含對產品風險的揭示,用通俗易懂的語言向客戶揭示相關風險,說明最不利的投資情形和投資結果;按照要求對客戶進行風險提示,如個人理財顧問服務中風險提示應設計客戶確認欄和簽字欄,由客戶抄錄確認欄的語句進而簽名;保證收益理財計劃和保本浮動收益理財計劃,風險提示的內容至少包括語句“本理財計劃有投資風險,您只能獲得合同明確承諾的收益,您應充分認識投資風險,謹慎投資?!狈潜1靖邮找胬碡斢媱潱L險提示內容至少包括語句“本理財計劃是高風險投資產品,您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失,您應充分認識投資風險,謹慎投資?!?/p>
2宣傳和銷售中的法律風險。我國對商業(yè)銀行宣傳和銷售理財計劃或產品的活動提出了一定要求,商業(yè)銀行必須予以遵守,否則將承擔相應的后果和責任。如商業(yè)銀行不得銷售未經批準的理財計劃或產品,也不得將一般儲蓄存款產品單獨當作理財計劃銷售或者將理財計劃與本行儲蓄存款進行強制性搭配銷售;理財業(yè)務人員和一般產品的銷售和服務人員的工作范圍應有明確的界限;對于市場風險較大的投資產品,特別是與衍生交易相關的投資產品,商業(yè)銀行不得主動向無相關交易經驗或經評估不宜購買該產品的客戶推介或銷售。
3證據(jù)保留的法律風險。《辦法》第十五條規(guī)定:“商業(yè)銀行未保存有關客戶評估記錄和相關資料的,不能證明理財計劃或產品的銷售符合客戶利益原則,給客戶造成經濟損失的,應按法律規(guī)定或合同的約定承擔責任”,從中我們可以看出一旦出現(xiàn)訴訟情形,商業(yè)銀行應當承擔舉證的責任來證明自身理財計劃或產品銷售的正確性。因此,商業(yè)銀行應妥善保存完備的個人理財業(yè)務服務記錄,為以后可能產生的訴訟提供全面有力的證據(jù)。此外,商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務,應當與客戶簽訂書面合同,明確雙方的權利義務或根據(jù)業(yè)務需要簽署客戶授權委托書和其他必須的法律文件,并妥善保管相關合同和各類授權文件,使合同文本能夠齊全。
4金融分業(yè)格局下的法律風險。雖然我國現(xiàn)行法律對混業(yè)經營已顯現(xiàn)出認可的趨向,但實際上仍然實行分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的政策,商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務。由此,我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務往往也只能將客戶的資金投向國債、金融債、央行票據(jù)等融資工具。然而,成熟的理財產品無一不和資本市場相連,隨著我國個人理財業(yè)務的發(fā)展,商業(yè)銀行為了能夠獲得比較優(yōu)勢,必然會積極為客戶的資金尋找更多利于保值增值的投資渠道,這會導致商業(yè)銀行在現(xiàn)行分業(yè)格局下面臨一定的法律風險和政策風險。
5代客境外理財違反投資所在地法律法規(guī)的風險。取得代客境外理財業(yè)務資格的商業(yè)銀行,受境內居民個人的委托可以以客戶的資金在境外進行規(guī)定的金融產品投資的經營活動。這要求商業(yè)銀行在開展境外理財業(yè)務時不僅應該遵守我國的法律法規(guī)、國家外匯管理及行業(yè)規(guī)定,而且還必須知曉且嚴格依照投資所在地的法律法規(guī)來開展投資活動,否則將會面臨違反投資所在地規(guī)范的法律風險。
三、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的成因分析
個人理財業(yè)務作為我國商業(yè)銀行的一項新業(yè)務,其法律風險的產生必然會有一定的端由,只有認清成因,追根溯源,才能真正找到解決此問題的良策。
(一)相關法律法規(guī)不健全。我國針對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的現(xiàn)有規(guī)定雖然出臺的比較及時,但隨著商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的進一步發(fā)展,勢必將涌現(xiàn)許多新的問題需要法律法規(guī)來加以明確。且僅就我國目前的規(guī)定來看,還存在許多不完善之處,有些問題仍處于法律規(guī)制的空白狀態(tài)。例如我國現(xiàn)將個人理財業(yè)務的法律性質界定為委托關系,但這種界定十分牽強,模糊和回避了商業(yè)銀行個人理財業(yè)務屬于信托范疇的實質,這種法律界定和現(xiàn)實業(yè)務運作的沖突必將難免法律風險的發(fā)生。再有,我國雖然對保證收益理財計劃給予了認可,但商業(yè)銀行一旦破產,在破產清算中個人理財產品將處于何種清償順序,《辦法》和《指引》都沒有予以提及。另外,個人理財業(yè)務在商業(yè)銀行獲得資格的情況下可以涉及金融衍生品交易,且實際中復雜的銀行個人理財業(yè)務一般也都會涉及該類交易,而金融衍生品往往具備“理財”的內涵,因為它也承擔類似規(guī)避風險和保值增值的功能,由此導致的情形是個人理財業(yè)務和金融衍生品交易出現(xiàn)監(jiān)管法規(guī)上的“交集”,商業(yè)銀行對在判斷適用何種法規(guī)及相應程序上存在困難。
(二)金融分業(yè)體制滯后于金融業(yè)務創(chuàng)新的整體趨勢。國外個人理財業(yè)務的繁榮是以其本國金融混業(yè)的現(xiàn)實背景作為支撐的。由于西方國家放寬金融管制、實行混業(yè)經營,他們在個人理財業(yè)務中推出的理財產品可謂花樣繁多,無論是證券交易、外匯交易、黃金交易還是保險業(yè)務、基金業(yè)務,只要客戶有需求,銀行統(tǒng)統(tǒng)可以代為,可以說西方國家商業(yè)銀行實現(xiàn)了個人理財業(yè)務投資領域多元化和服務全能化,體現(xiàn)出“理財”的真正要旨。相比之下,我國長期以來一直實行的是分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的基本原則,這種分業(yè)經營的格局使金融機構之間缺乏足夠的競爭和效率,商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的拓展也因此受到一定限制,許多與資本市場相結合的理財品種無法開辦,最終導致銀行個人理財業(yè)務理財品種和服務手段的創(chuàng)新受到制約和束縛。
(三)銀行法律風險內部控制機制不夠完善。銀行內部控制機制的完善對法律風險的防范可以說是起到根本性的作用,由于我國個人理財業(yè)務興起較晚,商業(yè)銀行對個人理財業(yè)務可以說是在摸索中前進,所以其相應的風險管理和內部控制機制尚沒有得到系統(tǒng)完善的建立。例如商業(yè)銀行制定的業(yè)務制度、管理規(guī)章、操作依據(jù)等不夠完備、存在疏漏,有些甚至與國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)相沖突和矛盾;銀行法律部門的工作職責沒有得到充分發(fā)揮,其地位和功能往往被定位于事后風險化解上,事前防范風險的作用被忽視;銀行高層領導的法律風險防范意識比較淡薄,對個人理財業(yè)務法律風險一旦發(fā)生將造成的嚴重后果沒有給予重視;業(yè)務人員的法律素質低下,為了穩(wěn)住客戶,有些業(yè)務人員往往明知道應該辦理哪些法律手續(xù),卻為了行客戶“方便”而使銀行承擔法律手續(xù)不健全的危險等等。
四、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的防控對策
關于商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的防控,我們認為可以從其外部法制環(huán)境和銀行內部控制機制建設兩個方面予以解決:
(一)完善相關法律法規(guī),改善商業(yè)銀行個人理財業(yè)務外部法制環(huán)境
完善個人理財業(yè)務的相關法律規(guī)定、填補其存在的法律空白是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險控制的基本前提。一方面,對于個人理財業(yè)務法律關系的定位問題,法律法規(guī)需要進一步明確;在注重對個人理財業(yè)務監(jiān)管的基礎上重視商業(yè)銀行與客戶之間關系的調整,明確雙方的權利義務。另一方面,面對商業(yè)銀行競相開展個人理財產品的創(chuàng)新和積極拓寬投資渠道的現(xiàn)實發(fā)展趨勢,我國應加緊立法,掃清“灰色區(qū)域”,進而構建出個人理財業(yè)務完整的外部法制框架。
(二)加強商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險內控機制建設
內控機制的完善與否對于商業(yè)銀行的發(fā)展來說至關重要,倘若商業(yè)銀行不自我約束,那么再完善的法律都將失去應有之意,商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律風險防范更是無從談起。
1制定和完善商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的內部規(guī)章制度。商業(yè)銀行應當針對個人理財業(yè)務的法律風險點制定詳細的規(guī)章和制度,尤其是對容易出現(xiàn)風險的環(huán)節(jié)重點防范。并且,針對個人理財業(yè)務發(fā)展的實際還要不斷完善業(yè)務規(guī)章、健全操作程序。當然,一個重要的前提是銀行內部的業(yè)務制度、管理規(guī)章等首先應當符合國家法律法規(guī)的規(guī)定,并且結合國家法律的調整對已有的業(yè)務制度、管理規(guī)章等進行必要的修改。
2提高工作人員的法律意識。首先從銀行高層管理者就要樹立把法律風險控制放在第一位的管理態(tài)度,將依法經營、依法管理放在第一位,堅持“標本兼治,重在治本”的原則,確保個人理財業(yè)務的安全性和效益性。對個人理財業(yè)務人員定期法律培訓,并且以一定的考核機制和懲戒機制來加以保障,使其樹立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。
3重視銀行法律部門“事前防范”職能的發(fā)揮。應正視法律部門在銀行經營中的重要性,將法律部門的工作重心由風險的“事后救濟”向“事前防范”過渡,使法律部門的工作與業(yè)務部門的經營緊密結合,從而為管理者的經營決策提供依據(jù),為個人理財業(yè)務部門的經營管理活動提供支持和保障。具體到法律部門應著力開展以下幾方面的個人理財業(yè)務法律風險防范工作:首先,訂立個人理財業(yè)務合同、文書范本。合同和文書范本可以使業(yè)務操作規(guī)范進行,從而最大限度的降低風險,提高工作效率。商業(yè)銀行要建立個人理財業(yè)務的合同文本管理制度,其法律部門應在遵守國家法律和本行規(guī)章的前提下,通過梳理和研究個人理財業(yè)務的常用合同,訂立、完善并推廣使用標準的合同文本,同時適應個人理財業(yè)務的發(fā)展和相關法律法規(guī)的更新來進行調整和修訂。其次,加大審查力度。法律部門應嚴格根據(jù)已有的法律事務審查制度,認真完成行內個人理財業(yè)務的法律事務審查工作。法律部門在審查中如果發(fā)現(xiàn)風險點,應及時進行研究,有針對性地為個人理財業(yè)務部門提供內容具體、操作性強的法律指導意見。第三,建立個人理財業(yè)務法律檔案。建立個人理財業(yè)務法律風險防范檔案庫,積累業(yè)務開展中遇到的問題和解決方法,為今后類似問題的解決提供范例,同時也可以從中梳理出一些今后需要個人理財業(yè)務人員加強關注的問題。
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