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民法典關(guān)于文物保護(hù)的規(guī)定范文第1篇

【關(guān)鍵詞】烏木；先占；埋藏物

2012年春節(jié)期間，彭州市通濟(jì)鎮(zhèn)麻柳村村民吳高亮在自家的承包地里挖出長達(dá)34米的貴重烏木，在挖掘過程中，通濟(jì)鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府依據(jù)民法通則第七十九條：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有”通知該烏木歸國家所有。據(jù)估計該烏木市價約為1700萬元，而政府承諾補(bǔ)貼吳高亮5萬元。對于烏木屬于國有，吳高亮表示不服。中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授認(rèn)為， 我們應(yīng)當(dāng)通過專業(yè)的研究、界定烏木的屬性，然后再根據(jù)烏木的屬性來選擇法律的適用。烏木是由地震、洪水、泥石流將地上植物生物等全部埋入古河床等低洼處，埋入淤泥中的部分樹木在缺氧、高壓狀態(tài)下，細(xì)菌等微生物的作用下，經(jīng)長達(dá)成千上萬年碳化過程形成。烏木的本質(zhì)是碳化木（特殊地理狀態(tài)下，某些特殊的樹種自然碳化后的木頭），它介于碳和木之間。即，烏木是一種介于礦產(chǎn)和植物化石的中間產(chǎn)物，既不屬于礦產(chǎn)，也非不屬于植物化石。

根據(jù)現(xiàn)代的民法物權(quán)理論，民事主體一般可以通過兩種方式取得動產(chǎn)所有權(quán)。一種方法是繼受取得（基于法律行為取得）。第二種方法是原始取得（非基于法律行為取得）。繼受取得包括埋藏遺失物的發(fā)現(xiàn)、無主物的先占、拾得遺失物等事實行為來取得標(biāo)的物的所有權(quán)。這兩種取得所有權(quán)的原因是現(xiàn)代民法有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)變動的基本法律事實。其中，基于法律行為取得所有權(quán)是被人們所熟知的基本方式。而基于非法律行為而取得所有權(quán)的方式，如因發(fā)現(xiàn)埋藏物而取得埋藏物的所有權(quán)則是一種比較少見的方式。此種財產(chǎn)所有權(quán)的取得方式在我國民法通則第七十九條第一款有明文規(guī)定。

關(guān)于埋藏物的概念，僅在法國民法典中有明文規(guī)定。法國民法典第七百一十六條第二項規(guī)定，對于所有埋藏或隱匿的物品，任何人又不能證明其所有權(quán)，且其發(fā)現(xiàn)純屬偶然，該物品則稱之為埋藏物。其他國家雖未就埋藏物的概念加以定義，但都認(rèn)為其包藏于其他物之中，不易由外部目睹并且其所有人不明之物。綜合比較、衡量各國學(xué)說，陳華彬教授認(rèn)為，埋藏物就是指埋藏于土地或他物之中，其所有權(quán)歸屬不能明判的動產(chǎn)。所謂“埋藏”，指的是隱藏或者埋設(shè)在其他物之中，使得不易被外部所察覺。

烏木不應(yīng)被認(rèn)定為埋藏物。埋藏物本身由“埋”和“藏”構(gòu)成，因為“埋”和“藏”這兩個動作都屬于人的行為。所以，埋藏物本身是由其所有人埋藏或隱匿于地下或其他物之中，只不過是在發(fā)現(xiàn)時所有人不明而已。那么，民法通則第七十九條規(guī)定的“埋藏物”其實是有主物，而“所有人不明的埋藏物”則指的是不能明確指出哪個具體行為人埋藏的物品，而該物品本身是有主物。

烏木不是植物化石，也不是礦產(chǎn)，更不是文物，不能直接適用《古生物化石保護(hù)條例》、《礦產(chǎn)資源法》和《文物保護(hù)法》。烏木也不是一般意義上的埋藏物、隱藏物，也不能直接適用《民法通則》和《物權(quán)法》。那么，我們應(yīng)該對烏木如何定義？筆者認(rèn)為，烏木應(yīng)該被認(rèn)定為無主物。無主物的取得適用先占制度。雖然有些學(xué)者認(rèn)為，沒有所有人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)直接歸國家所有。持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為如果承認(rèn)先占制度可能會對國家財產(chǎn)、公共利益造成危害，而且我國《民法通則》、《繼承法》、《文物保護(hù)法》、《礦產(chǎn)資源法》等相關(guān)法律對無繼承人繼承的財產(chǎn)、埋藏物、受國家保護(hù)的野生動植物、文物和礦產(chǎn)資源等都規(guī)定為國家所有，因此沒有必要在規(guī)定先占制度。

正如上文所述，受國家保護(hù)的礦產(chǎn)等自然資源因其具有用途上的公共性而被特別立法國有化，其目的是保護(hù)國家的利益。然而那些雖然具有巨大經(jīng)濟(jì)用途但不具有公共用途的物品，因其歸個人所有不會損害公共利益、國家利益而無須通過特別立法將其國有化，保持其無主物的地位足矣，而烏木就屬于此類物品。故，應(yīng)適用先占制度。先占，是指以所有的意思，先于他人占有無主之動產(chǎn)，從而取得所有權(quán)的法律事實。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》、《民法通則》中關(guān)于埋藏物、隱藏物的發(fā)現(xiàn)，遺失物的拾得處理規(guī)則之下，拾得人和發(fā)現(xiàn)人都無法取得遺失物、埋藏物的所有權(quán)，而國家僅僅通過公權(quán)力追身份獲得無主物，這違反民法的公平原則，又有國家與公民爭奪財富之嫌。

具體到本案，社會對烏木權(quán)屬爭議如此激烈，暴露出我國物權(quán)法立法體系的缺失，從而導(dǎo)致了公權(quán)與私權(quán)的沖突。有很多學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)規(guī)定先占制度。先占制度的建立能從根本上明確烏木的所有權(quán)。更深層次的意義在于，先占制度的建立可以完善我國物權(quán)法的立法體系，解決立法和習(xí)慣之間的沖突。同時，在一定程度上限制了公權(quán)的濫用，更加有效的保護(hù)了私權(quán)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]史尚寬.民法總論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000

民法典關(guān)于文物保護(hù)的規(guī)定范文第2篇

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護(hù)耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢姡挥薪?jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護(hù)房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機(jī)關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J(rèn)為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在?！奔热贿B所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進(jìn)行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機(jī)關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護(hù)房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機(jī)關(guān)涂銷其典權(quán)之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟(jì)之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀?quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認(rèn)為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機(jī)關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護(hù)共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。